COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 01 février 2019

Pôle 5 – Chambre 11

(n° , 11 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/00578 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B2LKZ Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 novembre 2016 -Tribunal de Grande Instance de LILLE – RG n° 15/05912

APPELANTE SARL LBC HOLDING prise en la personne de ses représentants légaux […] 59554 NEUVILLE SAINT-REMY N° SIRET : 502 494 662 (Douai) représentée par M^e Élise ORTOLLAND de la SEP O, avocat au barreau de PARIS, toque : R231 assistée de M^e Marielle B, avocat plaidant du barreau de VALENCIENNES substituant M^e Dominique H, avocat au barreau de VALENCIENNES INTIMEE SARL OJC DIFFUSION prise en la personne de ses représentants légaux […], ZA du Bois de la Choque 02100 SAINT-QUENTIN N° SIRET : 391 349 651 (Saint-Quentin) représentée par M^e Gabriel MALKA, avocat au barreau de PARIS, toque : E1300 assistée de M^e Léa MALKA, avocat plaidant du barreau de PARIS, substituant M^e Patrick M, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 06 décembre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Michèle LIS SCHAAL, Présidente de la chambre Madame F BEL, Président de chambre Madame Agnès COCHET-MARCADE, Conseillère qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 785 du Code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Saoussen H.

ARRÊT :
- contradictoire,
- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Michèle LIS SCHAAL, Présidente de la chambre et par Madame Saoussen H, Greffière présente lors de la mise à disposition.

FAITS ET PROCÉDURE La société OJC DIFFUSION exploite un fonds de commerce de fabrication et de pose de fenêtres et vérandas.

La société DH CONFORT a déposé le signe « DH CONFORT » à titre de marque le 22 mai 2003 et l’a transféré à la société LC DIFFUSION le 5 septembre 2005.

Jusqu’en 2013, la société OJC DIFFUSION a fait usage de ce signe selon des modalités financières convenues verbalement avec la société DH CONFORT puis avec la société LC DIFFUSION.

Le 22 avril 2013, la société LBC HOLDING a envoyé à la société OJC DIFFUSION un courrier à en-tête de la société LC DIFFUSION, lui notifiant la fin de la possibilité d’utiliser la marque « DH CONFORT » à l’expiration d’un délai de préavis de 4 mois, sauf à ce qu’elle accepte de signer une convention portant licence de la marque.

La société OJC DIFFUSION a répondu qu’elle n’avait jamais souhaité suspendre les relations commerciales mais qu’elle n’acceptait pas le principe d’une modification des modalités d’utilisation de la marque « DH CONFORT ».

Le 4 septembre 2013, la société LC DIFFUSION a inscrit à l’INPI le transfert de la marque « DH CONFORT » au profit de la société LBC HOLDING.

Aucun accord n’a été trouvé par les parties au sujet de l’usage de la marque « DH CONFORT », la société OJC DIFFUSION estimant être en droit de l’utiliser à titre de nom commercial en raison de son ancienneté et la société LBC HOLDING considérant que l’expiration du délai de préavis de quatre mois, sans signature d’une convention, mettait un terme au droit d’utilisation de la marque.

En outre, dès septembre 2013, la société OJC DIFFUSION s’est vu notifier le refus de ses partenaires en charge de sa communication publicitaire au motif que la société LBC HOLDING leur avait écrit pour s’opposer à ce qu’elle communique au moyen de la marque « DH CONFORT ».

Par assignation délivrée le 29 juin 2015 à la société LBC HOLDING, la société OJC DIFFUSION a saisi le Tribunal de grande instance de Lille d’une demande visant à dire qu’elle dispose du droit d’utiliser le signe « DH CONFORT » et à faire condamner la société LBC HOLDING au paiement des sommes de : 33.199,68 euros au titre de la perte de marge brute pendant la durée du préavis 2.500 euros au titre du préjudice moral 33.464,06 euros au titre de la concurrence déloyale exercée par la société LBC HOLDING

Par jugement rendu le 24 novembre 2016, le Tribunal de grande instance de Lille a:

— débouté la société OJC DIFFUSION de sa demande aux fins de voir dire qu’elle bénéficie du droit d’utiliser le terme « DH CONFORT ».

- condamné la société LBC HOLDING à payer à la société OJC DIFFUSION la somme de 26.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la rupture brutale de la relation commerciale établie entre les parties.

- débouté la société OJC DIFFUSION du surplus de ses demandes.

- condamné la société OJC DIFFUSION à payer à la société LBC HOLDING la somme de 1.000 euros en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon de ses marques françaises « DH CONFORT ».

— débouté la société LBC HOLDING du surplus de ses demandes ;

— condamné la société LBC HOLDING aux entiers dépens ;

- condamné la société LBC HOLDING à payer à la société OJC DIFFUSION la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la demande de reconnaissance du droit d’utilisation du terme « DH CONFORT »,

Le Tribunal de grande instance de Lille a considéré que la société OJC DIFFUSION avait, par le paiement régulier d’une redevance, entre 1993 et 2013, à une société porteuse de la dénomination sociale « HD CONFORT » afin d’utiliser le signe « DH CONFORT », reconnu sans ambiguïté tenir son droit de la société HD DIFFUSION. Les premiers juges en ont déduit que la société OJC DIFFUSION ne rapportait pas la preuve de son droit d’utilisation du signe « HD CONFORT », bien qu’elle l’utilisait antérieurement comme nom commercial.

Sur la demande au titre de la rupture brutale,

Le Tribunal de grande instance de Lille a décidé qu’il existait entre la société OJC DIFFUSION et la société HD DIFFUSION (puis LC DIFFUSION puis LBC HOLDING) une relation commerciale établie d’une durée de 20 ans au moment de la rupture.

Le Tribunal de grande instance de Lille a ensuite jugé qu’en fixant un terme au droit d’usage de la marque « DH DIFFUSION » par la société OJC DIFFUSION, la société LBC HOLDING n’avait pas eu l’intention de réaménager les relations commerciales mais avait pris l’initiative de rompre les relations commerciales établies entre les parties, faute pour son cocontractant, de se plier à sa seule volonté.

Le Tribunal de grande instance de Lille a estimé que la société OJC DIFFUSION était dans une situation de dépendance manifeste quant à l’utilisation du terme « DH DIFFUSION » pour sa communication et son image. Les premiers juges ont donc considéré qu’un délai de préavis de 4 mois était largement insuffisant pour laisser le temps à la société OJC DIFFUSION de se faire reconnaître de sa clientèle et de ses partenaires commerciaux sous un nouveau nom commercial. Ils ont fixé le préavis nécessaire à 12 mois.

Sur la demande au titre du préjudice moral,

Le Tribunal de grande instance de Lille a jugé qu’en conservant jusqu’au 1^er octobre 2013 l’intégralité de ses enseignes et véhicules faisant apparaître la marque « DH CONFORT », la société OJC DIFFUSION avait suffisamment préserver son image.

Sur la demande au titre des actes de concurrence déloyale,

Le Tribunal de grande instance de Lille a jugé que le préjudice lié à la suppression, pendant la durée du préavis, du numéro de téléphone de la société OJC DIFFUSION sur le site « DH CONFORT » et à la privation de communication publicitaire en résultant, avait déjà été indemnisé au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies et ne pouvait donc l’être sur le fondement de la concurrence déloyale. En outre les premiers juges ont constaté que la volonté de la société LBC HOLDING de fausser la concurrence en s’appropriant frauduleusement la clientèle constituée par la société OJC DIFFUSION par des méthodes excédant la libre concurrence n’était pas démontrée.

Sur les demandes reconventionnelles de la société LBC HOLDING,

Le Tribunal de grande instance de Lille a constaté que l’utilisation des marques « DH CONFORT » par la société OJC DIFFUSION avait été autorisée jusqu’au 22 avril 2014, date d’achèvement du délai de préavis de 12 mois fixé précédemment. Or les premiers juges ont

constaté que la société LBC HOLDING ne fournissait pas de preuve de l’utilisation de marques litigieuses par la société OJC DIFFUSION au-delà du 1^er octobre 2013. Ils en ont déduit que l’utilisation de la marque « DH CONFORT » par la société OJC DIFFUSION, à titre de nom commercial, n’avait pas été constitutive d’acte de contrefaçon. En revanche, les premiers juges ont constaté que la société OJC DIFFUSION avait fait un usage non autorisé des marques « DH CONFORT » en déposant sous son nom, pendant la période de préavis, deux marques françaises semi-figurative similaires aux marques « DH CONFORT ».

La société LBC HOLDING a régulièrement interjeté appel de cette décision par déclaration du 4 janvier 2017.

Prétentions des parties

Par ses conclusions signifiées par RPVA le 06 décembre 2018, auxquelles il est fait référence pour plus amples exposé des motifs, de leurs moyens et de leur argumentation, la société LBC HOLDING sollicite de la Cour de :

Vu les dispositions de l’article L. 442-6, 5° du code de commerce,

Vu les dispositions de l’article 1382 du code civil, Vu les dispositions des articles L. 713-1, L. 713-2, L. 713-3 et L. 713- 6 du code de la propriété intellectuelle, dire bien appelé, mal jugé

réformer la décision dont appel en toutes ses dispositions et rejeter les demandes présentées par la société intimée au titre de son appel incident

constater les droits de la société LBC HOLDING sur les marques déposées utilisant les termes « DH CONFORT » et notamment la marque française n°3228605

accueillir la société LBC HOLDING dans sa demande tendant à voir condamner la société OJC DIFFUSION à payer et porter la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour contrefaçon de la marque n°3228605

débouter en tout état de cause la société OJC DIFFUSION de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

interdire à l’avenir à la société OJC DIFFUSION, sous astreinte de 1.000 euros par jour et par infraction constatée, d’utiliser par tous moyens la marque DH CONFORT sur tout support écrit quel qu’il soit, notamment publicitaire ou même de manière sonore ou par l’utilisation d’un site internet ou application employant la marque DH CONFORT

condamner la société OJC DIFFUSION à payer à la société LBC HOLDING la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte aux marques n°3228605, constatant l’utilisation de celle- ci au-delà du délai de licence verbale

condamner la société OJC DIFFUSION à payer à la société LBC HOLDING la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

condamner la société OJC DIFFUSION aux entiers dépens

Sur la marque « DH CONFORT » et la contrefaçon,

La société LBC HOLDING rappelle que les marques « DH CONFORT » lui ont été transférées le 4 septembre 2013 après avoir été renouvelées à la même date et qu’elle en est donc la seule titulaire. Elle explique que la société OJC DIFFUSION n’a pas de droit antérieur sur le terme « DH CONFORT ». Elle rappelle en effet que depuis 1993, la société OJC DIFFUSION paye des redevances pour l’utilisation du signe « DH CONFORT » et que son extrait k-bis ne fait pas mention d’un nom commercial « DH CONFORT ». Elle affirme donc que depuis le début de leurs relations commerciales, la société OJC DIFFUSION ne dispose que d’une licence de marque.

La société LBC HOLDING soutient que la société OJC DIFFUSION a contrefait la marque DH CONFORT en déposant une marque identique le 25 novembre 2013.

Sur la rupture brutale des relations commerciales,

La société LBC HOLDING souligne l’incohérence des demandes de la société OJC DIFFUSION qui prétend d’abord avoir un droit antérieur sur la marque « DH CONFORT » puis qui affirme avoir subi un préjudice du fait du non-respect d’un préavis.

Elle estime en tout état de cause qu’il n’y a pas de relation commerciale établie entre elle et la société OJC DIFFUSION. Elle explique en effet qu’une simple licence, non accompagnée d’accords de fourniture, de vente ou de prestation, ne saurait être qualifiée de relation commerciale. En l’absence de flux d’affaires existant entre les parties, elle en déduit que la société OJC DIFFUSION ne peut invoquer l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce.

Elle affirme également que si le Cour retient l’existence d’une relation commerciale, celle-ci ne saurait être considérée comme établie. Elle soutient de même qu’il n’y a pas eu de rupture brutale. Elle explique que c’est la société OJC DIFFUSION qui a, dans un premier temps, pris l’initiative de suspendre la relation en refusant les solutions et

alternatives qui lui étaient proposé. Elle soutient que le courrier du 22 avril 2013 n’avait en effet pour but que de réaménager sa relation avec la société OJC DIFFUSION. Elle prétend que cette dernière n’ayant pas souhaité renégocier les termes de leur accord, il n’était plus possible de poursuivre la relation. Puisque la société OJC DIFFUSION est à l’origine de la rupture, elle estime qu’un préavis de 4 mois est largement suffisant.

Sur la concurrence déloyale,

La société LBC HOLDING rappelle que la qualification de concurrence déloyale suppose la démonstration d’un risque de confusion entre les activités menées par les deux sociétés. Or elle indique que la société OJC DIFFUSION ne démontre pas l’existence d’un tel risque de confusion. Elle ajoute que la société OJC DIFFUSION ne rapporte pas plus la preuve d’un détournement de clientèle. Elle explique que la société OJC DIFFUSION ne fait état que d’une baisse de son chiffre d’affaires sans prouver le lien entre cette baisse et la prétendue rupture de leur relation. En outre elle précise que la société OJC DIFFUSION n’exerce aucune activité commerciale et qu’elle ne saurait donc être victime d’agissements de concurrence déloyale.

Sur le préjudice de la société OJC DIFFUSION,

La société LBC HOLDING soutient que le calcul du préjudice de la société OJC DIFFUSION est imprécis puisqu’il repose sur une perte de marge brute dont il n’est précisé ni les bases ni le calcul.

Elle estime en outre que la dégradation de la situation financière de la société OJC DIFFUSION n’est pas due à une cause externe mais à une mauvaise gestion. Elle rappelle en effet qu’en 2013 et 2014 le chiffre d’affaires de la société OJC DIFFUSION est resté dans la fourchette des années précédentes et que le résultat déficitaire n’est dû qu’à une augmentation des charges d’exploitation, telles que les charges sociales.

Concernant le prétendu préjudice moral invoqué par la société OJC DIFFUSION, la société LBC HOLDING soutient qu’elle n’a commis aucune faute puisqu’elle n’a fait qu’exercer son droit en qualité de titulaire de la marque « DH CONFORT ».

Par ses conclusions signifiées par RPVA le 23 octobre 2018, auxquelles il est fait référence pour plus amples exposé des motifs, de leurs moyens et de leur argumentation, la société OJC DIFFUSION sollicite de la Cour de :

juger la société LBC HOLDING mal fondé en son appel principal

juger la société OJC DIFFUSION recevable et bien fondée en son appel incident

Vu l’article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle,

Vu l’article L. 442-6, 5° du code de commerce,

Vu l’article 1382 du code civil, confirmer le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Lille le 24 novembre 2016 en ce qu’il a constaté la rupture brutale de la relation commerciale établie entre les parties,

infirmer le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Lille le 24 novembre 2016 pour le surplus,

Statuant à nouveau,

juger que la société OJC DIFFUSION bénéficie du droit d’utiliser le terme « DH CONFORT »

juger que la société LBC HOLDING a rompu brutalement les relations commerciales établies avec la société OJC DIFFUSION

juger que la société LBC HOLDING n’a pas respecté un préavis de rupture d’une durée suffisante En conséquence, condamner la société LBC HOLDING à payer la somme de 33.199,68 euros à titre de dommages et intérêts à la société OJC DIFFUSION correspondant à la perte de marge brute de la durée du préavis nécessaire

juger que la société OJC DIFFUSION a subi un préjudice moral caractérisé par une atteinte à son image et causé par cette rupture brutale et condamner la société LBC HOLDING à la somme de 2.500 euros

De plus,

juger que la société LBC HOLDING a détourné le numéro de téléphone apparaissant sur Internet à la consultation du nom DH CONFORT SAINT QUENTIN

juger que la société LBC HOLDING a paralysé l’activité commerciale de la société OJC DIFFUSION en envoyant aux partenaires chargés de la communication publicitaire, notamment la société REGICOM, CHERIE FM, LA VOIX DU NORD, un courrier s’opposant à la publicité faite par ou pour la société OJC DIFFUSION sous enseigne DH CONFORT

juger qu’ainsi la société LBC HOLDING a utilisé des manœuvres, pratiques et agissements de nature à empêcher, paralyser ou désorganiser l’activité commerciale de la société OJC DIFFUSION sous enseigne DH CONFORT

juger que ces agissements et manœuvres ont eu pour conséquence un détournement de clientèle juger qu’ils constituent des actes de concurrence déloyale et parasitaire En conséquence, condamner la société LBC HOLDING à payer à la société PJC DIFFUSION la somme de 33.464,06 euros à titre de réparation sur le fondement de l’article 1382 du code civil

débouter la société LBC HOLDING de l’ensemble de ses demandes

condamner la société LBC HOLDING à payer à la société OJC DIFFUSION la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

la condamner aux entiers dépens

Sur le droit d’utilisation du terme « DH CONFORT » par la société OJC DIFFUSION,

La société OJC DIFFUSION rappelle que l’utilisation par elle du signe « DH CONFORT » à titre d’enseigne depuis 1993 n’a jamais été contestée par la société LBC HOLDING, laquelle l’a même reconnu dans une lettre du 10 septembre 2013. Elle estime que l’utilisation d’un nom dans la correspondance et dans la publicité suffit à faire naitre un droit au profit du propriétaire du fonds de commerce. Elle en déduit donc qu’il existe une primauté du nom commercial sur la marque et que le titulaire d’une marque ne peut interdire au propriétaire d’un fonds de commerce d’utiliser un signe identique dès lorsque le dépôt de la marque est intervenu postérieurement au choix du nom commercial.

La société OJC DIFFUSION soutient qu’elle n’était liée à la société LC DIFFUSION par aucune convention tacite de licence. Elle rappelle en effet que toute licence de marque doit faire l’objet d’une publicité au registre national des marques et tel n’a jamais été le cas en l’espèce. Elle explique que les sommes qu’elle payait à la société LC DIFFUSION étaient uniquement destinées à l’amélioration et à la modification de la charte graphique utilisée.

Sur la rupture brutale des relations commerciales,

La société OJC DIFFUSION prétend qu’elle entretient depuis 1993 une relation commerciale suivie, stable et habituelle avec la société

LC DIFFUSION, aux droits de laquelle est venue la société LBC HOLDING.

Elle explique que la société LBC HOLDING a décidé seule de mettre fin aux relations contractuelles que les parties entretenaient depuis plus de 20 ans. Elle soutient que le préavis de 4 mois laissé par la société LBC HOLDING est insuffisant pour une relation d’affaires d’une durée de 10 ans. Elle rappelle que depuis 1993 elle réalise son chiffre d’affaires sur le seul terme « DH CONFORT ». Elle ajoute qu’elle ne pouvait pas trouver un nouveau partenaire ou créer une nouvelle marque en seulement 4 mois.

Elle estime que ce court délai de préavis doit en réalité être qualifié d’ultimatum déguisé, afin qu’elle signe une convention de licence de marque. Elle rappelle en effet que lors d’une réunion le 9 avril 2013, la société LBC HOLDING l’a menacé de neutraliser son site internet si elle n’acceptait pas de signer ledit contrat de licence de marque. Elle précise donc que sa lettre du 12 avril 2013 n’avait pas pour objet de suspendre sa relation avec la société LBC HOLDING mais de lui signaler son refus de conclure le contrat de licence.

Elle soutient que la société LBC HOLDING n’avait pas l’intention de réaménager leur relation mais bien d’y mettre fin puisque cette dernière lui a expressément notifier un préavis dans son courrier du 22 avril 2013. Elle rappelle que la conclusion d’un contrat de licence aurait gravement modifié l’équilibre économique entre les parties et qu’il ne pouvait donc s’agir d’un simple réaménagement.

Sur la concurrence déloyale,

La société OJC DIFFUSION prétend que la société LBC HOLDING a détourné sa clientèle en usant de pratiques frauduleuses. Elle rappelle notamment que la société LBC HOLDING a détourner son numéro de téléphone et empêché sa publicité. Elle rappelle également qu’un nouveau magasin s’est ouvert à proximité sous l’enseigne « DH CONFORT » afin de concurrencer son établissement.

Sur le préjudice de la société OJC DIFFUSION,

La société OJC DIFFUSION soutient que la société LBC HOLDING aurait dû respecter un préavis de 12 mois. Elle calcule son préjudice selon la formule suivante : (perte de marge brute année 2013/12) *4 + (perte de marge brute 2014/12) *4, soit (53.405/12)*4 +(46.194/12)*4 = 33.199,68 euros.

Elle explique également avoir été contrainte de créer une nouvelle marque (FERMETURES MUST) afin de pouvoir continuer son activité et avoir été dans l’obligation de changer ses enseignes et ses plaquettes publicitaires. Elle sollicite donc la somme de 33.464,06 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la contrefaçon,

La société OJC DIFFUSION soutient que le dépôt de la marque le 25 novembre 2013 était destiné à se prémunir des difficultés d’exploitation causées par la rupture brutale des relations commerciales le temps qu’elle puisse mettre en place une nouvelle marque. Elle affirme qu’en tout état de cause l’exploitation du terme « DH CONFORT » n’a jamais eu vocation à perdurer après la rupture des relations commerciales.

SUR CE ;

Considérant qu’il est établi que la société DH CONFORT a déposé le signe « DH CONFORT DES GENS HEUREUX vérandas Fenêtres Stores Volets Isolation » numéro 3228605 à titre de marque le 22 mai 2003 et l’a transférée le 5 septembre 2005 à LC DIFFUSION qui l’a cédée à la société LBC HOLDING le 04 septembre 2013,

que la société OJC DIFFUSION a fait usage de ce signe de 1993 à 2013 en payant des redevances pour son utilisation convenues verbalement avec la société DH CONFORT puis avec LC DIFFUSION,

que la société LBC HOLDING a envoyé le 22 avril 2013 à la société OJC DIFFUSION un courrier à en-tête de la société LC DIFFUSION, lui notifiant la fin de la possibilité d’utiliser la marque « DH CONFORT » à l’expiration d’un délai de préavis de 4 mois, sauf à ce qu’elle accepte de signer une convention portant licence de la marque selon des modalités à définir,

que OJC répondait qu’elle n’acceptait pas le principe d’une modification des modalités d’utilisation de la marque mais qu’elle ne souhaitait pas suspendre les relations commerciales,

que la société LC DIFFUSION a inscrit à l’INPI le transfert de la marque au profit de LBC HOLDING le 4 septembre 2013,

qu’aucun accord n’a été trouvé entre les parties,

qu’en septembre 2013, la société OJC s’est vu notifier le refus de ses partenaires en charge de sa communication publicitaire au motif que la société LBC HOLDING leur avait écrit pour s’opposer à ce qu’elle communique au moyen de la marque DH CONFORT;

Sur le droit d’utiliser les termes DH CONFORT ;

Considérant que LBC HOLDING soutient qu’elle est titulaire de la marque qui lui a été transférée depuis le 4 septembre 2013, marque

qu’elle a déposée le 23 janvier 2014 et qui a été enregistrée sous le numéro 4062721 en classe 6,17,19, 20,24 et 37,

qu’elle conteste le droit antérieur de OJC DIFFUSION sur cette marque puisque son extrait K BIS n’en fait pas état et qu’elle ne dispose que d’une licence de marque,

qu’en ayant déposé une marque identique le 25 novembre 2015, elle a fait des actes de contrefaçon,

Considérant que OJC réplique que son utilisation du signe DH CONFORT depuis 1993 à titre d’enseigne n’a jamais été contestée par LBC HOLDING et que cette utilisation a fait naître un droit au profit du propriétaire du fonds de commerce,

qu’elle estime qu’il y a une primauté du nom commercial sur la marque, marque qui a été déposée postérieurement au choix du nom commercial,

qu’elle n’a jamais été liée par une licence de marque qui n’a d’ailleurs pas fait l’objet d’une publicité au registre national des marques,

qu’elle ajoute que l’exploitation des termes litigieux qu’elle a déposés le 25 novembre 2013 n’avait pas pour vocation à perdurer après la rupture des relations commerciales;

mais considérant que la société OJC ne peut contester qu’elle utilisait la marque DH CONFORT depuis 1993 par la convention qui la liait avec DH CONFORT puis avec LC DIFFUSION à qui elle versait des redevances (factures indiquant: « marque DH CONFORT à disposition »),

qu’elle ne peut donc légitimement revendiquer un droit antérieur sur un signe alors qu’elle versait des redevances pour être autorisée à l’exploiter ni établir sans le moindre justificatif de ses allégations que ces redevances étaient uniquement destinées à l’amélioration et à la modification de la charte graphique utilisée,

qu’en conséquence, elle sera déboutée de sa demande aux fins de voir dire qu’elle bénéficie du droit d’utiliser le terme DH CONFORT,

que le jugement entrepris sera confirmé ;

Sur la rupture brutale des relations commerciales ; Considérant que l’article L 442-6 I 5° du Code de commerce dispose : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan :

5°) De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminé, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels (…) », que l’application de ces dispositions suppose l’existence d’une relation commerciale, qui s’entend d’échanges commerciaux conclus directement entre les parties, revêtant un caractère suivi, stable et habituel laissant raisonnablement anticiper pour l’avenir une certaine pérennité dans la continuité du flux d’affaires entre les partenaires commerciaux,

qu’ en outre la rupture doit avoir été brutale, soit sans préavis écrit soit avec un délai de préavis trop court ne permettant pas à la partie qui soutient en avoir été la victime de pouvoir trouver des solutions de rechange et de retrouver un partenaire commercial équivalent ;

Considérant que la société LBC HOLDING soutient qu’il n’y a pas eu de relation commerciale établie avec OJC DIFFUSION au motif qu’une simple licence de marque, non accompagnée d’accords de fourniture, de vente ou de prestations, ne saurait être qualifiée de relation commerciale en l’absence de flux d’affaire,

mais considérant que la société OJC DIFFUSION a versé de 1993 à 2013 des redevances à DH CONFORT puis à LC DIFFUSION aux droits de laquelle vient la société LBC HOLDING pour pouvoir faire usage de la marque DH CONFORT,

que la société LBC HOLDING ne peut légitimement contester l’existence d’une relation commerciale alors qu’elle l’a qualifié elle- même de cette manière dans son courrier du 22 avril 2013: « (') Nous vous invitons en conséquence, à réfléchir au principe, au nécessaire contenu du contrat proposé et à la pérennisation de notre relation commerciale. »,

que ce paiement de redevances en contrepartie du droit d’utiliser cette marque constitue donc une relation commerciale au sens de l’article L 442-6 I 5° du code de commerce,

que cette relation a eu une durée de plus de 20 années,

que l’ultimatum de LBC HOLDING sous peine de rupture après un préavis de 4 mois (… « nous vous proposons, dans un délai maximum de quinze jours, la signature d’une nouvelle convention portant licence de la marque dont les conditions financières, en termes de redevances, ont été appréciées selon la règle du bilan coût/avantage( ) nous vous notifions par la présente la fin de la possibilité d’utiliser les marques DH CONFORT , tous les autres signes et éléments distinctifs de notre propriété à l’expiration d’un délai de préavis de quatre mois

qui court à compter de la première présentation de ce courrier. ) », s’assimile à une rupture brutale, le préavis ne pouvant être suffisant pour une telle durée de relation commerciale,

que la dépendance de OJC étant certaine concernant l’utilisation de la marque et de la communication de la société OJC, c’est donc à juste titre par des motifs circonstanciés et pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont accordé un préavis de 12 mois en tenant compte du délai pour se faire connaître de la clientèle sous un autre nom commercial soit un manque de 8 mois ( 4 mois ayant été accordés) ,

que la moyenne annuelle de la marge brute sur les années 2013 et 2014 s’élevant à 49 799,5 euros, le préjudice sur 8 mois est donc de 33 199,68 euros,

que le jugement entrepris sera réformé sur le montant accordé à titre de dommages et intérêts,

que le préjudice indemnisé dans la rupture brutale est la conséquence de la brutalité et non de la rupture, ce qui exclut la création d’une nouvelle marque, le changement des enseignes et des plaquettes publicitaires,

que la société OJC n’établit pas un préjudice moral dont elle demande réparation,

qu’il y a lieu à confirmer le jugement entrepris de ce chef ;

Sur la concurrence déloyale ; Considérant qu’en application de l’article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer,

Considérant qu’il appartient à la société OJC DIFFUSION, à qui la preuve incombe, d’établir que la société LBC HOLDING s’est appropriée frauduleusement sa clientèle en usant de manœuvres frauduleuses constituées de détournement de son numéro de téléphone, en empêchant sa publicité et en ouvrant un nouveau magasin sous l’enseigne DH CONFORT à proximité,

mais considérant que la qualification de concurrence déloyale nécessite un rapport concurrentiel (situation de concurrence entre les parties) et un comportement déloyal tel que dénigrement, parasitisme, débauchage,

qu’en l’espèce, les sociétés OJC DIFFUSION et LBC HOLDING n’exercent pas une activité de même nature, analogue ou similaire et ne visent pas la même clientèle,

que la société CS DIFFUSION, concurrente directe de la société OJC DIFFUSION et licenciée de la marque DH CONFORT du fait de la société LBC HOLDING, ne s’est implantée sur le secteur géographique de OJC qu’à la fin de l’année 2014, soit après la période de préavis,

que c’est donc à juste titre et par des motifs pertinents que la cour fait siens que les premiers juges ont rejeté la demande au motif que le préjudice lié à la suppression du numéro de téléphone de OJC sur le site DH CONFORT et à sa privation de communication publicitaire au moyen du même signe, d’ores et déjà indemnisé au titre de la rupture brutale des relations commerciales entre les parties, ne peut l’être au titre du préjudice distinct d’agissements déloyaux non établis de LBC HOLDING,

qu’en conséquence, il convient de débouter la société OJC DIFFUSION de ce chef de demande et de confirmer le jugement entrepris de ce chef ;

Sur la contrefaçon ;

Considérant qu’il n’est pas contesté que la société OJC DIFFUSION a déposé sous son nom le 25 novembre 2013:

une marque française semi-figurative n° 13 4050573, similaire à la marque figurative « DH CONFORT DES GENS HEUREUX, Vérandas Fenêtres Stores Volets Isolation » enregistrée et régulièrement renouvelée sous le numéro 3228605 et similaire à la marque verbale n° 4062721,

une marque française semi-figurative n°13 4050589 identique à la marque semi-figurative « DH CONFORT DES GENS HEUREUX Vérandas Fenêtres Stores Volets Isolations » enregistrée et régulièrement renouvelée sous le numéro 3228605 et similaire à la marque verbale n° 4062721,

que ces actes constituent des actes de contrefaçon, qu’ en l’absence de moyens nouveaux soutenus devant la présente cour, c’est par des motifs circonstanciés et pertinents que la cour adopte, que le jugement entrepris a retenu un préjudice d’un montant de 1 000 euros au profit de la société LBC HOLDING et a déclaré sans objet la demande d’interdiction de la marque pour l’avenir sous astreinte alors que la société OJC DIFFUSION utilise dorénavant le nom commercial et la marque MUST FERMETURES,

que le jugement entrepris sera confirmé ;

Considérant que l’équité impose de condamner la société LBC HOLDING à payer à la société OJC DIFFUSION la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONFIRME le jugement entrepris à l’exception du montant accordé au titre de l’indemnisation de la rupture brutale ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société LBC HOLDING à payer à la société OJC DIFFUSION la somme de 33 199,68 euros à titre de dommages et intérêts résultant de la rupture brutale ;

DEBOUTE les parties de leurs plus amples prétentions ;

CONDAMNE la société LBC HOLDING à payer à la société OJC DIFFUSION la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société LBC HOLDING aux dépens.