Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 3-1, 28 février 2019, n° 18/00399

TCOM Fréjus 4 décembre 2017

CA Aix-en-Provence
Infirmation 28 février 2019

Arguments

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Accepté
Absence de motif légitime pour les mesures d'instruction
La cour a constaté que les éléments présentés par la société L'ARTISAN GLACIER ne justifiaient pas les mesures d'instruction demandées, privant ainsi de tout motif légitime la requête de celle-ci.
Accepté
Frais irrépétibles engagés par la société ODYSSEE DES GLACES
La cour a condamné la société L'ARTISAN GLACIER à verser une indemnité à la société ODYSSEE DES GLACES pour couvrir les frais irrépétibles engagés dans le cadre de la procédure.

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Sur la décision

Référence :	CA Aix-en-Provence, ch. 3-1, 28 févr. 2019, n° 18/00399
Juridiction :	Cour d'appel d'Aix-en-Provence
Numéro(s) :	18/00399
Décision précédente :	Tribunal de commerce / TAE de Fréjus, 4 décembre 2017, N° 2017004921
Décision(s) liée(s) :	Tribunal de commerce de Fréjus, 4 décembre 2017
Domaine propriété intellectuelle :	MARQUE
Marques :	L'ARTISAN GLACIER - GLACES & SORBETS DEPUIS 1935
Dispositif :	Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours
Référence INPI :	M20190049
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Sur les parties

Président :	Pierre CALLOCH, président
Avocat(s) :	Isabelle FICIRomain CHERFILSFrédéric MASQUELIERBenedicte NOEL
Cabinet(s) :	CABINET LIBERAS-FICI ET ASSOCIESLX AIX-EN-PROVENCE
Parties :	SAS ODYSSE DES GLACES c/ SARL L'ARTISAN GLACIER

Texte intégral

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE ARRÊT AU FOND DU 28 FEVRIER 2019

Chambre 3-1 Rôle N° RG 18/00399 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BBX4D

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR : Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 04 décembre 2017 enregistrée au répertoire général sous le n° 2017004921 .

APPELANTE SAS ODYSSE DES GLACES, dont le siège est […] Zi du Capitou 83600 FREJUS représentée par M^e Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée et plaidant par M^e Frédéric M, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par M^e Laura C, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMEE SARL L’ARTISAN GLACIER, dont le siège est […] 73420 LE VIVIERS DU LAC représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN C IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN- PROVENCE, assistée et plaidant par M^e Bénédicte N, avocat au barreau de CHAMBERY substituée par M^e François Xavier C, avocat au barreau de CHAMBERY

COMPOSITION DE LA COUR L’affaire a été débattue le 21 janvier 2019 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Monsieur FOHLEN, conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de : Monsieur Pierre CALLOCH, Président Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane B. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 février 2019.

ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 février 2019, Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et Madame Viviane B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS – PROCÉDURE – DEMANDES Les statuts de la société helvétique L’ARTISAN GLACIER S.A. ont été établis le 27 août 2008, son administrateur étant Monsieur Paolo G.

Le 29 septembre 2008 s’est immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés la S.A.S. française ODYSSEE DES GLACES ayant son siège à FREJUS (83) et pour président la S.A.R.L. L’HORIZON dont le gérant est Monsieur Z.

La marque helvétique complexe <L’Artisan Glacier – Glaces & Sorbets depuis 1935> a été déposé auprès de l’Institut [Helvétique] de la Propriété Intellectuelle le 9 juin 2009 par Monsieur G en classe 30 pour <crèmes glacées et sorbets (glaces alimentaires]>.

La S.A.R.L. française L’ARTISAN G s’est immatriculée au R.C.S. le 20 octobre 2011 avec son siège à VIVIERS DU LAC (73), son capital réparti entre la société ODYSSEE DES GLACES, et la S.A.R.L. SYB HOLDING ayant comme seul associé et comme gérant Monsieur Yvan B et comme co-gérants Messieurs Z et B. Le 16 décembre 2016 les parts de la société ODYSSEE DES GLACES ont été cédées en totalité à la société SYB, et Monsieur Z a démissionné de sa fonction ce qui fait que Monsieur B est devenu le seul gérant. L’Extrait Kbis à jour au 10 juillet 2017 mentionne comme nom commercial et comme enseigne <Renzo – Maître Artisan G – L’Artisan Glacier>.

Par ordonnance du 4 août 2017 sur requête de la société L’ARTISAN GLACIER le Président du Tribunal de Commerce de FREJUS a nommé la S.C.P. CHARLIER DE VRAINVILLE-ANGO-THOMAS, Huissier de Justice, avec pour mission de : * se rendre […] au siège de la société ODYSSEE DES GLACES, et relater et consigner ses constatations concernant les packagings au nom de la société L’ARTISAN GLACIER ;

* se faire remettre par la société ODYSSEE DES GLACES i :

— l’intégralité des fiches de production,

— la liste des livraisons effectuées aux sociétés ARNAUD, COGEFOB, BENASSAR,
- le suivi de la distribution des glaces fabriquées par L’ARTISAN G et achetées par la société ODYSSEE DES GLACES,
- les étiquettes au nom de L’ARTISAN G,
- le détail des ventes des produits au nom de L’ARTISAN G,
- l’ordinateur de production + codes pour accéder au contenu + disques durs associés ou tout autre mode de stockage des données,

— une copie du contenu de l’ordinateur des ventes,

— le nombre de bacs vendus par parfums sous le nom de L’ARTISAN G,

— les factures faisant état de l’achat d’extrait d’edelweiss/coquelicot/thé vert,

— un inventaire détaillé des stocks au nom de L’ARTISAN G,
- toutes les factures détaillées de commandes de purée de fruits de betterave, fraise des bois et coing depuis 2 ans.

* copier, y compris numériquement, décrire, faire reproduire tous documents à ce sujet.

Le 31 août 2017 une ordonnance rendue par le Président du même Tribunal de Commerce mais à la requête de la société ODYSSEE DES GLACES a : * fait interdiction à l’Huissier de Justice de se dessaisir des éléments saisis en exécution de l’ordonnance du 4 août 2017 ; * fait interdiction au même de dresser rapport et constatation des éléments saisis en exécution de cette ordonnance ; * ordonné à l’Huissier de Justice de mettre sous séquestre les éléments saisis en exécution de ladite ordonnance ;

* enjoint à l’Huissier de Justice de communiquer dès le lendemain de <la décision à intervenir>, sur simple présentation de la minute, le procès-verbal de saisie des éléments saisis en exécution de l’ordonnance précitée lequel doit mentionner la liste et l’identité complète des personnes présentes et la liste de tous les éléments saisis ;

* dit que cette décision s’applique jusqu’à ce que la société ODYSSEE DES GLACES saisisse le juge des référés d’une demande de rétractation dans le délai 10 jours à compter de la notification de <la décision à intervenir>, ou dans tout autre délai que le Président lui impartira, et qu’une décision soit rendue ; * dit que <la décision à intervenir> sera notifiée à la société ODYSSEE DES GLACES, à la société L’ARTISAN GLACIER et à l’Huissier de Justice ; * dit que <la décision à intervenir> sera exécutoire sur minute ; * dit que les dépens seront à la charge de la société L’ARTISAN GLACIER.

Le 8 septembre 2017 la société ODYSSEE DES GLACES a fait assigner la société L’ARTISAN GLACIER devant le Président du Tribunal de Commerce de FREJUS, qui par ordonnance de référé du 4 décembre 2017 visant les articles 872 et 873 du Code de Procédure Civile a :

* débouté la société ODYSSEE DES GLACES de sa demande de rétractation de l’ordonnance du 4 août 2017 ;

* débouté la société L’ARTISAN GLACIER de l’ensemble de ses demandes ;

* condamné chaque partie à assumer ses entiers dépens. La S.A.S. ODYSSEE DES GLACES a régulièrement interjeté appel le 8 janvier 2018, et par conclusions du 9 février 2018 soutient notamment que :

- outre cette société Monsieur Z a également contribué à créer la société L’ARTISAN GLACIER S.A. laquelle l’a autorisé à utiliser sa marque <L’Artisan Glacier> sur le territoire français, ainsi que la société L’ARTISAN GLACIER ; de 2015 à août 2017 la société ODYSSEE DES GLACES n’avait pas de laboratoire de fabrication et distribuait sans difficulté les glaces fabriquées par la société L’ARTISAN GLACIER ;

- l’ordonnance sur requête du 4 août 2017 doit être rétractée ;

- les mesures ordonnées ne sont pas légalement admissibles : la durée des factures est de 2 ans ; l’Huissier de Justice est autorisé à analyser, conserver et reproduire tous les documents de la société ODYSSEE DES GLACES alors que de nombreux n’ont aucun lien avec les faits allégués ; ces mesures d’investigations générales permettront à la société L’ARTISAN GLACIER d’avoir directement accès aux fichiers clients et fournisseurs ainsi qu’aux méthodes et savoir-faire de fabrication et de commercialisation de la société

ODYSSEE DES GLACES ; les mêmes ne sont limitées ni dans le temps ni dans les locaux, et ne sont encadrées ni dans leur but (établissement de faits précis) ni dans leur objet (investigations ponctuelles en étroit rapport avec les faits) ; les secrets des affaires et professionnel de la société ODYSSEE DES GLACES ne sont pas préservés ; la société L’ARTISAN GLACIER n’apporte aucun commencement de preuve que les actes prétendument déloyaux de la société ODYSSEE DES GLACES porteraient sur une partie importante de sa gamme ;

- il y a absence de motif légitime : Monsieur D représentant légal des sociétés ARNAUD et COGEFOB atteste avoir lui-même pris contact avec la société ODYSSEE DES GLACES en remplacement de la société L’ARTISAN GLACIER dont il n’était plus satisfait ; Mon sieur Z fait usage en France, avec l’autorisation de Monsieur G, de la marque <L’Artisan Glacier>, peu important que celle-ci n’y soit pas protégée, d’autant qu’elle n’est pas la propriété de la société L’ARTISAN GLACIER ; le logo utilisé par la société ODYSSEE DES GLACES a été créé en février 2011 soit avant la constitution de la société L’ARTISAN GLACIER en octobre suivant ; cette société ne prouve pas le préjudice subi ;

- les mesures ordonnées sont inutiles pour les fiches de production, pour l’ordinateur de production + codes pour accéder au contenu + disques durs associés ou tout autre mode de stockage des données, pour une copie du contenu de l’ordinateur des ventes, pour les factures faisant état de l’achat d’extrait d’edelweiss/coquelicot/thé vert, et pour toutes les factures détaillées de commandes de purée de fruits de betterave, fraise des bois et coing depuis 2 ans ;

- subsidiairement les mesures ordonnées doivent être encadrées et limitées uniquement aux clients ARNAUD et COGEFOB.

L’appelante demande à la Cour, vu les articles 145 et 496 du Code de Procédure Civile, de :

— réformer le jugement en ce qu’il a :

. débouté la société ODYSSEE DES GLACES de sa demande de rétractation de l’ordonnance du 4 août 2017 ;

. condamné chaque partie aux dépens ;

. rejeté la demande de la société ODYSSEE DES GLACES visant à obtenir la condamnation de la société ARTISAN GLACIER à lui régler la somme de 3 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— rétracter l’ordonnance du 4 août 2017 ;

— rejeter les demandes de la société L’ARTISAN GLACIER ;

— subsidiairement, réduire la mission à la remise des pièces suivantes : . la liste des livraisons effectuées aux sociétés ARNAUD et COGEFOB sur le secteur SAVOIE/HAUTE SAVOIE pour la période du 27 avril 2017 au mois d’août 2017,

. le suivi de la distribution des glaces effectuées sur le secteur SAVOIE/HAUTE SAVOIE aux sociétés ARNAUD et COGEFOB fabriquées par L’ARTISAN G et achetées par la société ODYSSEE DES GLACES pour la période du 27 avril 2017 au mois d’août 2017,

. le détail de ventes des produits au nom de L’ARTISAN G aux sociétés ARNAUD et COGEFOB sur le secteur SAVOIE/HAUTE SAVOIE pour la période du 27 avril 2017 au mois d’août 2017,

. le nombre de bacs vendus aux sociétés ARNAUD et COGEFOB par parfums sous le nom de L’ARTISAN G sur le secteur SAVOIE/HAUTE SAVOIE pour la période du 27 avril 2017 au mois d’août 2017 ;

— en tout état de cause, condamner la société L’ARTISAN GLACIER à verser à la société L’ODYSSEE DES GLACES une somme de 4 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Concluant le 14 mars 2018 la S.A.R.L. L’ARTISAN G répond notamment que:

— gérée par Monsieur B elle fabrique et vend des glaces, crèmes glacées, sorbets et entremets de grande qualité en utilisant des matières premières de qualité, principalement à destination des professionnels (distributeurs, restaurateurs et glaciers) ; la société ODYSSEE DES GLACES installe des glaciers, est grossiste de vitrines réfrigérées et de produits destinés à la fabrication, et vend et produit des glaces et sorbets ; pendant et après l’association des 2 sociétés la société ODYSSEE DES GLACES distribuait dans le Sud de la France les glaces fabriquées par la société L’ARTISAN GLACIER ;

- depuis l’été 2016 la société L’ARTISAN GLACIER produit des glaces et sorbets qu’elle commercialise sous divers enseignes (<L’Odyssée des Glaces>, <Glaces de Provence>, <Morane>) ;

- la société L’ARTISAN GLACIER comptait parmi ses principaux distributeurs en Savoie et Haute-Savoie les sociétés ARNAUD et COGEFOB toutes deux membres du réseau BACK EUROP France ; en juin 2017, période pourtant favorable, les commandes de ces distributeur se sont réduites et le chiffre d’affaires de la société

L’ARTISAN GLACIER s’est effondré, alors même qu’hors ceux-ci le chiffre d’affaires progressait de 71 % ; en juillet aucune commande n’a été passée par le biais de ce réseau ; la société ODYSSEE DES GLACES utilise désormais sur ses packagings destinés à la clientèle de la Région Auvergne – Rhône Alpes la dénomination <L’ARTISAN GLACIER> tout en employant un visuel particulièrement source de confusion avec celui de la société L’ARTISAN GLACIER ;

- le motif légitime de la société L’ARTISAN GLACIER à voir ordonner le constat autorisé est : reproduction grossière de ses étiquettes par la société ODYSSEE DES GLACES ayant entraîné chez 3 clients une confusion ; la marque <L’Artisan Glacier> n’a pas été déposée en France, ce qui exclut dans ce pays sa protection et son opposabilité, ainsi que son utilisation par la société ODYSSEE DES GLACES ; le logo, s’il a pu être créé par celle-ci, a été utilisé par la société L’ARTISAN GLACIER depuis 2011 ; dans le cadre de sa sortie de cette dernière la société ODYSSEE DES GLACES n’a aucunement revendiqué la propriété dudit logo ; il est reproché à cette société de procéder à la vente de produits sous le nom <L’Artisan Glacier> mentionné de manière très apparente sur le couvercle, présentant un liseré extérieur, une couleur de fond, une police d’écriture de désignation du parfum et du volume et un logo identiques à ceux de la société L’ARTISAN GLACIER sur le secteur de cette dernière ;

- les circonstances exigeaient que la mesure d’instruction soit ordonnée en dérogeant au principe du contradictoire, afin qu’aucun élément de preuve ne puisse être dissimulé et éviter une mise en scène trompeuse de la part de la société ODYSSEE DES GLACES ;

- cette mesure d’instruction était légalement admissible, et proportionnelle au motif légitime invoqué ; elle était circonscrite à l’objet du litige, et ne porte aucunement atteinte aux droits fondamentaux de la société ODYSSEE DES GLACES ; la mission donnée à l’Huissier de Justice était nécessaire pour permettre à la société L’ARTISAN GLACIER de connaître le nombre de produits vendus par la société ODYSSEE DES GLACES sous le nom <L’Artisan Glacier> et avec un packaging similaire au sien, le nombre de parfums concernés, le nom des clients ayant acheté ces produits, et si les glaces vendues avec ces packagings sont celles fabriquées par la société ODYSSEE DES GLACES ou par la société L’ARTISAN GLACIER.

L’intimée demande à la Cour, vu l’article 145 du Code de Procédure Civile, de :

- confirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a débouté la société ODYSSEE DES GLACES de sa demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 4 août 2017 ;

— condamner la société ODYSSEE DES GLACES à verser à la société L’ARTISAN GLACIER la somme de 5 000 € 00 sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

MOTIFS DE L’ARRET

L’ordonnance sur requête de la société L’ARTISAN GLACIER rendue le 4 août 2017 contre la société ODYSSEE DES GLACES, et complétée par l’ordonnance du 31 suivant à la requête de la seconde société, fait application de l’article 145 du Code de Procédure Civile ; ce texte nécessite 'un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige'.

Pour l’essentiel la société L’ARTISAN GLACIER reproche à la société ODYSSEE DES GLACES d’utiliser pour ses étiquettes apposées sur les couvercles de boîtes de glaces un visuel particulièrement confondable avec le sien ; mais la Cour constate que :

- d’une part le logo commun a été proposé en février 2011 par la société NETIO à la société ODYSSEE DES GLACES, alors que la société L’ARTISAN GLACIER n’a été créée qu’en octobre suivant, et utilisé par les 2 factures des 7 et 8 novembre 2012 de la deuxième société ;

- d’autre part l’expression <L’Artisan Glacier> est utilisée par la société ODYSSEE DES GLACES en vertu d’une autorisation, formalisée par lettre du 22 août 2017 mais donnée antérieurement, qui émane de Monsieur G titulaire de la marque éponyme déposée le 9 juin 2009, peu important que ce dépôt soit helvétique et cette utilisation française ; et ledit Monsieur G a précisé par ailleurs que Monsieur Z gérant de cette société participe pleinement à la croissance de L’Artisan Glacier ;

- enfin que la société ARNAUD distributeur important de la société L’ARTISAN GLACIER a le 27 avril 2017 notifié à celle-ci la remise en cause c’est-à-dire la cessation de leurs relations commerciales, pour contracter ensuite avec la société ODYSSEE DES GLACES.

Ces éléments sont plus importants que les 3 clients mécontents (Monsieur G et Mesdames T et V) de la société L’ARTISAN GLACIER, et privent de tout motif légitime la requête de celle-ci suivie de l’ordonnance du 4 août 2017. Par suite l’ordonnance de référé est infirmée.

DECISION

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.

Infirme en totalité l’ordonnance de référé du 4 décembre 2017, et rétracte toute l’ordonnance sur requête du 4 août 2017.

Vu l’article 700 du Code de Procédure Civile condamne la S.A.R.L. L’ARTISAN G à payer à la S.A.S. ODYSSEE DES GLACES une indemnité de 4 000 € 00 euros au titre des frais irrépétibles.

Condamne la S.A.R.L. L’ARTISAN G aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Rejette toutes autres demandes.