Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 21 OCTOBRE 2020

(n°46, 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 19/02402 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7GKO

Décision déférée : Sur renvoi après cassation partielle (com, 24 octobre 2018) d’une ordonnance rendue le 29 mars 2017 par le Délégué du Premier Président de la Cour d’appel de Paris saisi sur appel d’une ordonnance rendue le 31 Août 2015 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de CRETEIL et sur recours à l’encontre des opérations de visite et saisies en date du 1^er septembre 2015

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, K L-M, Conseillère à la cour d’appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite cour pour exercer les attributions résultant de l’article 64 du code des douanes ;

assistée de I J, greffier lors des débats et de la mise à disposition ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 09 septembre 2020 :

DIRECTION NATIONALE DU RENSEIGNEMENT ET DES ENQUETES DOUANIERES

2 mail D E

[…]

représentée par M^me Marlène MONDE, dûment mandatée

DEMANDERESSE AU RENVOI APRES CASSATION

INTIMEE ET DEFENDERESSE INITIALE

et

SCP BTSG prise en la personne de M^e Stéphane GORRIAS agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société UPSOLAR EUROPE SAS, dont le siège est sis […], en suite d’un jugement de liquidation judiciaire rendu par le tribunal de commerce de Paris le 16 novembre 2016

[…]

[…]

Représentée et assistée de M^e Yves MONERRIS de la SELAS YRAMIS PENAL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : D0018

DEFENDERESSE AU RENVOI APRES CASSATION

INTIMEE ET REQUERANTE INITIALE

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 09 septembre 2020, la représentante de l’Administration des douanes, et l’avocat de la défenderesse ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 21 Octobre 2020 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Le 31 août 2015, le Juge des Libertés et de la Détention (ci-après JLD) du Tribunal de grande instance (ci-après TGI) de CRETEIL a rendu, en application des dispositions de l’article 64 du code des douanes, une ordonnance autorisant des opérations de visites domiciliaires dans les locaux de la société UPSOLAR EUROPE SAS, dont le siège social est situé au […], […] et au […], […], tant les pièces à usage professionnel, caves, dépendances et annexes ainsi que les moyens de transport se trouvant sur le parking de la société déchargeant ou ayant déchargé des marchandises dans les locaux de la société.

Cette ordonnance s’est fondée sur une requête de la Direction Nationale du Renseignement et des Enquêtes Douanières (ci-après DNRED) présentée le 20 août 2015.

Il ressortirait de cette enquête que la société UPSOLAR EUROPE SAS déclarerait une douzaine de conteneurs de modules photovoltaïques comme originaires de TAIWAN qui seraient en réalité originaires de CHINE. Ceci aurait pour effet d’éviter la taxation antidumping de 53,4% (ainsi que le droit compensateur de 11,5%) prévue par la réglementation communautaire.

La requête de l’administration était accompagnée de 11 pièces ou annexes.

Il était déduit de ces éléments fournis par les services des douanes que certains clients du groupe UPSOLAR pour lesquels la société UPSOLAR EUROPE SAS aurait assuré le démarchage commercial, notamment les sociétés TENERGIE DEVELOPPEMENT et JMB SOLAR, auraient également importé des modules de TAIWAN, achetés auprès des sociétés du groupe UPSOLAR, UPSOLAR GLOBAL CO LTD (HONG-KONG) et ZHEIJANG UPSOLAR GO LTD (SHAINGHAI en CHINE).

Il est précisé qu’au cours de l’année 2012 JMB SOLAR et TENERGIE DEVELOPPEMENT auraient importé respectivement pour 1,1 Million d’euros et 1,7 Millions d’euros de panneaux solaires en provenance de CHINE, le dernier trimestre de l’année 2013 et l’année 2014 seraient marqués par une très nette augmentation des importations de panneaux solaires en provenance de TAIWAN respectivement à hauteur de 7,7 Million d’euros et 7,3 Million d’euros.

Ainsi, une centaine de conteneurs de modules photovoltaïques expédiés à destination des sociétés UPSOLAR EUROPE SAS, TENERGIE DEVELOPPEMENT et JMB SOLAR et s’échelonnant du 26/09/2013 au 29/07/2014, déclarés originaires de TAIWAN seraient en fait originaires de CHINE et ceci aurait pour effet d’éviter la taxation antidumping de 53,4 % prévue par la réglementation communautaire.

Dès lors, cette fraude concernerait les marchandises vendues par le GROUPE UPSOLAR aux

sociétés françaises UPSOLAR EUROPE SAS, TENERGIE DEVELOPPEMENT et JMB SOLAR et fabriqués par des sociétés chinoises et importés sous le couvert de certificats d’origine taïwanais délivrés indûment aux sociétés taïwanaises.

Eu égard à ces éléments, les enquêteurs de la DNRED soupçonneraient la société UPSOLAR EUROPE SAS, de déclarer les modules photovoltaïques comme originaires d’un pays non soumis à un droit antidumping, ce qui constituerait de fausses déclarations s’effectuant au moyen de documents faux ou inapplicables, notamment de certificats d’origine.

Dès lors, ces faits seraient constitutifs d’une infraction douanière qualifiée 'd’importation sans déclaration de marchandises prohibées', prévue et réprimée par les articles 426 et 414 du code des douanes.

La requête de l’administration, étant appuyée sur des pièces dont l’origine serait apparemment licite, la preuve de délit ci-dessus pourrait être apportée par une visite domiciliaire dans les lieux désignés soit au siège social de la société UPSOLAR EUROPE SAS, sis […], […] et au […], […], afin de rechercher et de saisir les éléments permettant de matérialiser l’infraction, de rechercher et d’en appréhender les auteurs.

Il est précisé que le siège de la société UPSOLAR EUROPE SAS serait en cours de déménagement.

Sur la base de ces éléments le JLD de CRETEIL a ordonné le 31 août 2015 une autorisation de visite et de saisie et a délivré une commission rogatoire au JLD de PARIS, territorialement compétent pour les visites domiciliaires prévues à PARIS.

La visite domiciliaire s’est déroulée le 1^er septembre 2015, de 9H30 à 18H05, dans les locaux de la société susmentionnée, au […] à Paris 2^e, en présence de F X directeur général et de G B, responsable commerciale au sein de la société UPSOLAR EUROPE SAS , désignés comme témoins dans le procès-verbal.

La société UPSOLAR EUROPE SAS a interjeté appel contre l’ordonnance du JLD et a formé un recours contre les opérations de visite domiciliaire devant le Premier Président de la cour d’appel de Paris, l’affaire a été audiencée le 1^er février 2017.

Il était précisé que par jugement en date du 16 novembre 2016, la société UPSOLAR EUROPE SAS a fait l’objet d’une mise en liquidation judiciaire et que la SCP BTSG a été nommée liquidateur.

Par ordonnance en date du 29 mars 2017, le magistrat délégué par le Premier Président de la cour d’appel de PARIS a ordonné la jonction des dossiers (appel et recours) et a confirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance d’autorisation mais a déclaré irrégulières les opérations de visite et saisie au motif qu’en ne notifiant pas à l’occupant des lieux, en l’espèce monsieur X, l’ordonnance de visite et saisie, en lui conférant le statut de témoin, les agents de l’administration ont fait obstacle à l’exercice des droits de la défense.

La Direction générale des douanes a formé un pourvoi en cassation.

Le 24 octobre 2018 la Cour de cassation a cassé partiellement l’ordonnance de la cour d’appel avec renvoi devant la cour autrement composée : Dans son arrêt la Cour de cassation déclare : 'casse et annule , mais seulement en ce qu’elle déclare irrégulières les saisies opérées lors de la visite domiciliaire effectuée le 1^er septembre 2015 dans les locaux sis […], siège de la société Upsolar Europe, et en ce qu’elle condamne l’administration des douanes à supporter les dépens, l’ordonnance rendue le 29 mars 2017entre les parties par le délégataire du premier président et remet en conséquence sur ce point la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance, et les renvoie devant le premier président de la cour d’appel de

Paris ' aux motifs suivants :

'attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui même le principe de la contradiction ; attendu que pour annuler les opérations de visite réalisées à Paris II, le premier président retient que les agents de l’administration des douanes ont fait obstacle à l’exercice des droits de la défense en ne notifiant pas à l’occupant des lieux l’ordonnance d’autorisation de visite et de saisies ; qu’en statuant ainsi, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen qu’elle relevait d’office, tiré des conséquences du défaut de notification de l’ordonnance sur les droits de la défense, la cour d’appel a violé les texte susvisé [ le principe de la contradiction, prévu par l’article 16 du code de procédure civile].

'attendu qu’aux termes de l’article 367 du code de douanes, en matière douanière , en première instance et sur appel, l’instruction est verbale sur simple mémoire et sans frais de justice à répéter de part ni d’autre, qu’en condamnant l’administration des douanes aux dépens, le premier président a violé le texte susvisé'.

Le 1^er février 2019, la cour d’appel a été saisie d’une demande de’ déclaration de saisine devant la Cour d’appel de Paris’ de la part de la Direction générale des douanes et des droits indirects.

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 4 décembre 2019, puis renvoyée à l’audience du 9 septembre 2020. A cette date l’affaire a été mise en délibéré pour être rendue 21 octobre 2020.

* * *

Par conclusions aux fins d’annulation de la visite domiciliaire après cassation du 4 décembre 2019, par conclusions n° 2 déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS le 29 juin 2020, par conclusions n° 3 déposées au greffe le 27 juillet 2020 et soutenues à l’audience du 9 septembre 2020 , la société UPSOLAR EUROPE SAS, prise en la personne de son liquidateur, la SCP BTSG, soutient :

I -Rappel des faits et de la procédure .

La SAS UPSOLAR EUROPE est spécialisée dans le négoce et la vente de modules photovoltaiques et le développement et exploitation de projets de production d’électricité voltaique. Elle est une société soeur de la société UPSOLAR GLOBAL qui achète des modules à différents producteurs chinois, taiwanais, mexicains ou turcs. Elle dispose d’un fournisseur établi à Taiwan ( société TYNSOLAR CORP) qui lui garantit que les modules photovoltaiques sont d’origine taiwanaise.la SAS UPSOLAR EUROPE n’a aucune emprise sur les certificats d’origine établis par le fabricant de panneaux solaires Tynsolar Corp. Elle intervient uniquement comme grossiste sur le marché français, elle procède à des acahts reventes en négociant ses pris auprès des fabricants taiwanais. Pour autant la DNRED a présenté une requête au JLD de Creteil aux fins de visite douanière . Les JLD a rendu son ordonnance le 31 août 2015, la visite domiciliaire s’effectuait le 1^er septembre 2015. La DNRED refusait de remettre une copie de l’ordonnance à monsieur X, directeur général de UPSOLAR EUROPE SAS présent sur les lieux, le PV de visite et l’ordonnance étaient notifiés à Monsieur Y, représentant légal de la société, ultérieurement par un courrier qui n’apportait aucune précision sur les voies de recours. La société UPSOLAR EUROPE SAS relevait appel à l’encontre de l’ordonnance du JLD et du procès verbal de visite.

Le premier président rendait une ordonnance le 29 mars 2017, partiellement cassée par la Cour de cassation.

II Discussion

1 ' Sur la nullité de l’ordonnance

' Sur le refus de remise de l’ordonnance au Directeur Général

Il est fait valoir que M. F X, Directeur Général mandataire social était présent lors de la visite domiciliaire en date du 1^er septembre 2015 et que les agents de la DNRED ont refusé de lui remettre une copie de l’ordonnance.

Il est indiqué que non seulement sa qualité de Directeur Général résultait clairement du K-bis de la société UPSOLAR EUROPE SAS mais que sa délégation de pouvoir avait été publiée au RCS.

Il est cité un arrêt de la Cour de cassation du 9 juillet 2013 selon lequel « les tiers peuvent se prévaloir à l’égard d’une société par actions simplifiée des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué de la société ».

Désormais, la Haute juridiction exige des tiers qu’ils vérifient simplement que leur cocontractant avait bien la qualité de « directeur général ».

La Cour de cassation a jugé qu’une personne 'portant le titre de directeur général ou de directeur général délégue de la société’ devait être considérée comme un représentant légal, et ce sans égard aux dispositions statutaires.

Par conséquent, l’administration des douanes avait l’obligation de remettre à M. X une copie de l’ordonnance. De plus l’administration des douanes ne pouvait ignorer la qualité de 'représentant légal’ de monsieur X, dès lors qu’elle même avait produit le K-bis de la société qui le mentionnait.

L’appelante précise qu’après la visite domiciliaire, monsieur X a été convoqué en tant que pénalement responsable ( pièce N° 2). Durant la mesure, le directeur général a ignoré les motifs de la visite domiciliaire , qui n’a été connue que plusieurs jours après par la notification de l’ordonnance au président de la société.

Il est soutenu qu’en dénaturant la qualité de M. X et en le désignant comme simple « témoin », alors que ce dernier est clairement représentant de la société, la DNRED a violé d’une part, les obligations lui incombant en vertu de l’article 64 du code des douanes et d’autre part, les droits de la défense de ce dernier, en le privant de son droit d’être assisté d’un avocat.

Une telle situation porte atteinte aux droits de la société et entraine la nullité de la procédure de visite domiciliaire.

' Sur l’atteinte aux droits de la défense

Le premier président a considéré que le fait que le dirigeant n’avait pu bénéficier d’une assistance juridique effective portait atteinte aux droits de la défense.

Il est argué que si M. X a effectivement reçu un appel téléphonique de son conseil alors que la visite avait commencé, à cet instant, celui-ci avait été requis comme témoin dans une procédure où il était en réalité mis en cause es qualité de représentant légal de la SAS.

Dans ces conditions, M. X comme son conseil ignoraient tout des circonstances et des motifs de la visite domiciliaire entreprise, ces éléments n’ayant été connus que lors de la notification de l’ordonnance à M. Y, le 7 septembre 2015, soit postérieurement à la visite. L’échange a porté sur la qualité de témoin de monsieur X s’agissant d’une procédure qui visait à collationner des preuves à son encontre et non sur le contenu de l’ordonnance ou les droits afférents à celle-ci. Il est cité la décision de la CA de Paris du 27 novembre 2019.

Par conséquent, c’est à bon droit que la Cour d’appel de PARIS a qualifié cette erreur d’omission constitutive d’une violation des droits de la défense, empêchant M. X de formuler ses observations sans craindre qu’elles ne soient utilisées contre lui, et dérogeant ainsi au principe du contradictoire, corollaire du droit à un procès équitable, prévu par l’article 6 de la CESDH.

En tout état de cause, la Cour de cassation exige une motivation précise des raisons justifiant le recours aux témoins.

Or, force est de constater que l’administration des douanes ne justifie en aucune façon son impossibilité de constater la qualité de « représentant » du directeur général, alors qu’elle détenait le K-bis de la société UPSOLAR EUROPE sur lequel figuraient le nom et la qualité de M. X.

L’administration est d’ailleurs dans l’impossibilité de rapporter la preuve qu’elle aurait invité le conseil de M. X à assister à la visite domiciliaire dès lors que la qualité de représentant de l’entreprise était contestée à tort à M. X.

Dès lors, le motif retenu par le Premier président était fondé en droit dans la lignée de l’argumentation développée par l’appelante et ne devait être soumis au principe du contradictoire que dans les termes présents afin de ne pas encourir la censure de la Haute juridiction.

Tel est dorénavant le cas en l’espèce.

2 ' L’absence de voie de recours mentionnée au procès-verbal

Il est fait valoir que ni le procès-verbal, notifié par courrier le 2 septembre 2015, ni la lettre de couverture n’indiquent les voies de recours.

Conformément aux dispositions de l’article 64 du code des douanes et à la position de la doctrine, il incombait à la DNRED, d’indiquer les voies de recours ouvertes.

Cette situation entraîne la nullité de la procédure et la cour annulera l’ordonnance entreprise.

En conclusion, il est demandé de :

— déclarer l’appel recevable et bien fondé ;

— constater que l’ordonnance n’a pas été notifiée au Directeur Général de la société, bien que régulièrement mentionné au K-bis ;

— dire et juger que le Directeur Général était pourtant bien un représentant légal de l’entreprise visitée ;

— constater alors que le Directeur Général n’a pas été en mesure de pouvoir exercer pleinement les droits de la défense de l’entreprise étant alors considéré comme un témoin ;

— constater que le procès-verbal notifié ne mentionne aucune voie de recours ;

— dire et juger que cette situation porte atteinte aux droits de la défense de la société SAS UPSOLAR EUROPE ;

En conséquence,

— dire et juger que la saisie opérée le 1^e septembre 2015 dans les locaux de la SAS UPSOLAR EUROPE était irrégulière ;

— ordonner la restitution des documents saisis et la destruction de toute copie quel qu’en soit le support.

Par conclusions déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS le 21 mars 2019, par conclusions N° 2 en réplique du 23 juillet 2020 et conclusions N° 2 déposées le 9 septembre 2020 et soutenues à l’audience du 9 septembre 2020, l’administration des douanes fait valoir :

La Procédure :

il est rappelé l’ordonnance du premier président de la Cour d’appel de Paris du 29 mars 2017 qui a fait l’objet d’un pourvoi en cassation par l’administration. L’arrêt de la Cour de cassation du 24 octobre 2018 a été signifié à la SCP BTSG , liquidateur judiciaire de la SAS UPSOLAR EUROPE, le 10 janvier 2019. L’administration des douanes a saisi la Cour d’appel par courrier du 15 janvier 2019.

Rappel des faits :

Le 6 décembre 2012, la Commission européenne a annoncé l’ouverture d’une procédure antidumping concernant les importations de modules photovoltaiques en silicium cristallin et leurs composants essentiels originaires de la République populaire de Chine. Le 4 juin 2013, le règlement UE N° 513/2013 a instauré un droit antidumping sur ces produits. La forte hausse des importations de modules photovoltaiques originaires de Taiwan a fait naitre des soupçons de contournement de ces mesures antidumping. L’Office européen de la lutte antifraude ( OLAF) a alors mené une enquête en collaboration avec les autorités taiwanaises qui a confirmé les manoeuvres de contournement des mesures de politique économiques de l’Union européenne. L’enquête a ainsi établi que des conteneurs de modules photovoltaiques chinois faisaient l’objet de transbordement dans la zone franche de Taiwan, sans qu’aucune ouvraison ou transformation ne soit effectuée sur les marchandises, et que celles-ci étaient exportées vers l’UE sous convert d’un document d’origine taiwanaise . L’enquête a aussi déterminé qu’au cours de l’année 2014, une douzaine de conteneurs litigieux avait été expédiée à destination de la société Upsolar europe. Cette société qui représente la marque du groupe Upsolar basé en chine est spécialisée dans le commerce de gros et la vente aux professionnels de modules photovoltaiques, alors qu’elle importait quasi exclusivement des produits originaires de Chine, à compter de 2014 la société Upsolar Europe a déclaré importer ses produits de Taiwan. Des sociétés clientes du groupe Upsolar ( JMB SOLAR et TENERGIE DEVELOPPEMENT) ont vu leur filière d’approvisionnement également évoluer suite à l’instauration des mesures anti dumping à compter de 2014 ( importation de marchandises taiwanaises). Ainsi des indices sérieux ont laissé présumer l’existence d’une fraude en matière d’origine douanière commise à l’aide de documents faux, afin de contourner les droits anti dumping et les droits compensateurs. En matière de douane, la fausse déclaration d’origine lorsqu’elle est commise à l’aide de faux est une infraction de nature délictuelle, réputée importation sans déclaration de marchandises prohibées. En conséquence, le JLD a été saisi aux fins d’autorisation de visite domiciliaire dans les locaux de la société UPSOLAR EUROPE. Le JLD de Créteil a rendu une ordonnance le 31 août 2015, la visite domiciliaire a été effectuée le 1^er septembre 2015 sis […].

Il est précisé que le contrôle douanier s’est conclu par une notification le 4 octobre 2016 à la société UPSOLAR EUROPE de l’infraction de fausses déclarations d’origine, réputée importation sans déclaration de marchandises prohibées ( art 426-3 et 414 du code des douanes). A ce titre la société UPSOLAR a éludé le paiement de 526 466 euros de droits anti-dumping, de 113 474 euros de droits compensateurs et de 128.078 euros de TVA afférente.La société UPSOLAR EUROPE s’est vu notifier en sa qualité d’intéressée à la fraude, la même infraction , au titre des importations réalisées par les sociétés clientes JMB SOLAR et TENERGIE DEVELOPPEMENT.

Discussion :

A titre liminaire

Il est souligné que les dispositions de l’ordonnance de la Cour d’appel de PARIS du 29 mars 2017 concernant l’appel interjeté par la société UPSOLAR EUROPE à l’encontre de l’ordonnance rendue le 31 août 2015, ont acquis un caractère définitif.

La régularité de ladite ordonnance ne saurait donc plus être discutée.

Rappel sur le déroulement du contrôle :

Il est rappelé le déroulement de la visite domiciliaire du 1^er septembre 2015 par les agents des douanes, en présence de F X, directeur général de la société.

Sur le fond :

I ' Sur le refus de remise de l’ordonnance de visite domiciliaire au Directeur général

A ' Sur le pouvoir de représentation générale de M F X

Il est argué que l’arrêt de la Cour de cassation du 9 juillet 2013, cité par l’appelante, fondamentalement protecteur des intérêts des tiers, ne saurait conduire à occulter les dispositions de l’alinéa 3 de l’article L. 227-6 du code de commerce et à considérer que toute personne ayant le titre de directeur général dispose d’un pouvoir de représentation générale, indépendamment de ce qui a été prévu par les statuts de la société.

En l’espèce, M. X a fait état de sa qualité de Directeur général de la société UPSOLAR EUROPE mais n’a, à aucun moment, produit les statuts de la société indiquant qu’il en était l’un des représentants légaux. Bien au contraire, il a adressé un mail au Président de la société afin d’être expressément autorisé à représenter la société dans le cadre de la visite domiciliaire.

Dans ces conditions, en l’absence de mandat express et conformément à l’article 64 du code des douanes, il a été décidé de procéder à la visite domiciliaire en présence de deux témoins réquisitionnés par un officier de police judiciaire (ci-après OPJ).

Il est indiqué que M. X ayant été réquisitionné en tant que témoin, il ne lui a pas été remis de copie de l’ordonnance.

Il est soutenu qu’il appartient à l’appelante de démontrer que l’absence de remise de copie de l’ordonnance du JLD de CRETEIL à M. X lui fait grief.

B ' Sur l’appréciation de la mesure de visite domiciliaire

Il est argué que l’appelante ne saurait valablement soutenir ne pas avoir pu apprécier concrètement la portée de la mesure de visite domiciliaire dans la mesure où M. X et, accessoirement, M^me B ont assisté à l’ensemble des opérations et ont pris connaissance du procès-verbal, tout en pouvant formuler des observations.

De surcroît, aucun grief n’est démontré.

C ' Sur le droit à une assistance juridique

Il est fait valoir que le défaut d’information, soulevé par le Premier président de la Cour d’appel de PARIS, ne saurait entraîner la nullité des opérations qu’à la condition d’avoir causé un grief à la société UPSOLAR EUROPE.

Or, le procès-verbal acte le fait que M. X a pu bénéficier d’une assistance juridique, en s’entretenant téléphoniquement avec son conseil très peu de temps après le début des opérations.

Il est argué que si M. X n’a pas demandé au conseil contacté de se déplacer ou si ce dernier n’a pas pu ou souhaité le faire, cela n’est aucunement imputable à la DNRED.

II ' Sur l’absence de mention des voies de recours au procès-verbal

Il est indiqué que l’article 64 du code des douanes prévoit qu’il est fait mention au procès-verbal des délais et voies de recours offerts à l’occupant des lieux contre le déroulement des opérations de visite et saisie.

Au cas présent, la société UPSOLAR EUROPE a reçu le procès-verbal de visite domiciliaire, adressé par lettre recommandée, le 7 septembre 2015. Le délai de recours courant à compter de la délivrance d’une copie du procès-verbal à l’occupant, la société UPSOLAR EUROPE pouvait former un recours à l’encontre du déroulement des opérations de visite et saisie jusqu’au 22 septembre 2015 inclus.

Le recours a été formé le 10 septembre 2015 par déclaration au greffe de la Cour d’appel de PARIS. Ce recours a donc été formé dans les délais légaux, auprès de la juridiction compétente et selon les formalités prescrites.

Ainsi, le droit à un recours de la société UPSOLAR EUROPE a été effectif.

Dans ces conditions, l’absence de mention des voies de recours, au procès-verbal ou à la lettre d’adressage, ne lui a causé aucun préjudice et ne saurait entraîner la nullité des opérations menées.

III ' Sur les dépens

Aux termes de l’article 367 du code des douanes, « en première instance et sur l’appel, l’instruction est verbale sur simple mémoire et sans frais de justice à répéter de part ni d’autre ».

En l’espèce, la Cour de cassation a indiqué qu’ « en condamnant l’administration des douanes aux dépens, le premier président a violé [l’article 367 du code des douanes] ».

Dès lors, la DNRED ne saurait être condamnée aux dépens.

En conclusion, il est demandé de

— débouter la société UPSOLAR EUROPE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions

— dire les opérations de visite domiciliaire effectuées le 1^er septembre 2015 dans les locaux de la société UPSOLAR EUROPE, sis […], et les saisies subséquentes régulières.

SUR CE,

L’ordonnance du JLD de Créteil du 31 août 2015 ayant été confirmée de façon défintitive par l’ordonnance du premier président de la Cour d’appel de Paris du 29 mars 2017, il n y a pas lieu de répondre aux moyens exposés par la société UPSOLAR EUROPE SAS contestant sa régularité .

La Cour de cassation ayant cassé et annulé l’ordonnance du premier président du 29 mars 2017 dans son arrêt du 24 octobre 2018 en ces termes : ' attendu que pour annuler les opérations de visite réalisées à Paris II, le premier président retient que les agents de l’administration des douanes ont fait obstacle à l’exercice des droits de la défense en ne notifiant pas à l’occupant des lieux l’ordonnance d’autorisation de visite et de saisies ; qu’e n statuant ainsi, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur le moyen qu’elle relevait d’office, tiré des conséquences du défaut de notification de l’ordonnance sur les droits de la défense, la cour d’appel a violé les texte susvisé [ le principe de la contradiction, prévu par l’article 16 du code de procédure civile].

'attendu qu’aux termes de l’article 367 du code de douanes, en matière douanière , en première instance et sur appel, l’instruction est verbale sur simple mémoire et sans frais de justice à répéter de part ni d’autre, qu’en condamnant l’administration des douanes aux dépens, le premier président a violé le texte susvisé'.

Il y a lieu de statuer sur ces deux moyens :

I -Sur la régularité de la visite domiciliaire et des saisies opérées le 1^er septembre 2015 dans les locaux sis […] , siège de la société UPSOLAR EUROPE.

Il convient de rappeler que l’article 64 du code des douanes dispose que :

« 1- Pour la recherche et la constatation des délits douaniers visés aux articles 414 à 429 et 459, les agents des douanes habilités à cet effet par le Ministre chargé des douanes, peuvent procéder à des visites en tout lieu, même privés où les marchandises et documents se rapportant à ces délits ainsi que les biens et avoirs en provenant directement ou indirectement sont susceptibles d’être détenus ou d’être accessibles ou disponibles. Ils sont accompagnés d’un officier de police judiciaire (…).

2- Hormis le cas de flagrant délit, chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance du lieu de la direction des douanes dont dépend le service chargé de la procédure.

L’ordonnance comporte :

— l’adresse des lieux à visiter ;

— le nom et la qualité du fonctionnaire habilité qui a sollicité et obtenu l’autorisation de procéder aux opérations de visite ;

— la mention de la faculté pour l’occupant des lieux ou son représentant, ainsi que l’auteur présumé des infractions mentionnées au 1, de faire appel à un conseil de son choix. (…).

L’ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l’occupant des lieux ou à son représentant qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal prévu au b du 2. En l’absence de l’occupant des lieux ou de son représentant, l’ordonnance est notifiée après la visite par lettre recommandée avec avis de réception.

La notification est réputée faite à la date de réception figurant sur l’avis. Une copie est également adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à l’auteur présumé des délits douaniers mentionnés au 1, nonobstant les dispositions de l’article 59 bis ».

Il est constant que cet article consacre le droit de bénéficier d’ une assistance juridique et cela dès le stade de l’enquête préalable et ce, d’autant que le champ d’application des investigations est à ce stade relativement large.

- Sur la qualité de représentant de l’occupant des lieux de F X, Directeur général .

Il ressort du procès-verbal de visite du 1^er septembre 2015 que les agents des douanes se sont

présentés au siège social de la société UPSOLAR EUROPE SAS à Paris 2^e, que sur place ils ont été reçus par F X, qui a déclaré assumer les fonctions de Directeur Général au sein de la société UPSOLAR EUROPE SAS, que dans le procès-verbal il est précisé que les agents l’ont informé 'verbalement’ qu’ils agissaient dans le cadre d’une ordonnance du JLD de Créteil du 31 août 2015, que les agents indiquent avoir demandé à F X de les mettre en contact avec Monsieur H C, président de la société , alors que celui-ci était absent ( en Chine) , que F X a envoyé par mail un mandat de représentation à monsieur C pour qu’il le mandate pour le déroulement des opérations, qu’ eu égard à l’absence de retour, les agents des douanes ont désigné F X comme témoin, et ont refusé de lui notifier l’ordonnance ainsi que F X l’a consigné au procès-verbal.

Il en résulte que c’est à tort que les agents des douanes ont conféré la qualité de témoin à F X sans vérifier qu’il pouvait être considéré comme occupant des lieux ou son représentant, en tant que Directeur Général au sein de la société, qu’il résulte d’ailleurs de l’extrait Kbis de la société UPSOLAR EUROPE SAS que X F apparaît comme directeur général, que cette pièce ne pouvait être ignorée de l’administration des douanes qui l’a produite à l’appui de sa requête devant le JLD ( Pièce jointe n°1), que cette fonction est susceptible de lui confèrer la qualité de représentant de la société, qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que la notion de 'représentant des lieux’ pouvait s’entendre des représentants légaux ou d’un salarié bénéficiant d’une délégation ( cass com 18 mai 1999 N° 97-30.169) , que 'le directeur général est un représentant de la société’ ( 12 février 1998, Bull. Crim n° 59 ), que selon un arrêt de la Cour de cassation du 9 juillet 2013 lequel « les tiers peuvent se prévaloir à l’égard d’une société par actions simplifiée des engagements pris pour le compte de cette dernière par une personne portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué de la société », que selon l’article L227-6 du Code de commerce la société est représentée par son président, que les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles le directeur général peut exercer les pouvoir du président, que si F X a expédié un mail avec un modèle de mandat à monsieur H C, c’est sur instruction des agents des douanes. Ainsi il en résulte qu’en refusant de notifier l’ordonnance du JLD à F X et en refusant de lui donner une copie intégrale , les agents des douanes ont violé les dispositions de l’article 64 du code des douanes.

-Sur l’atteinte aux droits de la défense.

En l’espèce, en conférant à F X le statut de témoin et en s’abstenant de lui notifier l’ordonannce du JLD, les agents des douanes ont privé F X en tant que représentant de l’occupant des lieux d’avoir connaissance des motifs de la visite domiciliaire et de la possibilité de faire appel à un conseil dès le début des opérations, ce qui constitue un grief.

Même s’il résulte du procès-verbal ( page 3), qu’au cours de la visite F X a reçu un appel téléphonique de l’avocat de la société UPSOLAR EUROPE SAS, cet appel ne suffit pas à garantir les droits de la défense, ni F X en tant que témoin, ni le conseil n’ayant connaissance des motifs de l’ordonnance du JLD , ainsi il a été fait obstacle à l’exercice des droits de la défense , alors que le bénéfice d 'une assistance juridique doit être, comme nous l’avons indiqué supra, respectée dès le stade de l’enquête préalable. Si les dispositions de l’article 6 de la loi du 31 décembre 1971 concernant l’exercice de la profession d’avocat, prévoient que les avocats peuvent assister et représenter autrui devant les administrations publiques, ma is n’instaurent pas un droit pour les justiciables d’être assistés d’un avocat en toutes circonstances, il n’en demeure pas moins que la procédure instaurée par l’article 64 du code des douanes est une procédure spéciale nécessitée par certains impératifs et qu’elle a pour objectif de saisir des éléments de preuve préalablement à l’organisation d’un débat contradictoire sur leur contenu. Il n’est pas contesté que la présence de l’avocat est souhaitable dès qu’il y a présomption d’agissements frauduleux, sans qu’il y ait nécessairement privation de liberté

et que soutenir le contraire serait méconnaître la portée de la réforme de 2008.

Le sens et la portée du principe susvisé , évoqués dans les conclusions des parties et largement débattus à l’audience, ont été méconnus par les agents de la DNRED au cours de la visite domiciliaire.

Dès lors, il y a lieu de déclarer irrégulières les opérations de saisies opérées le 1^er septembre 2015 dans le locaux de la société UPSOLAR EUROPE SAS, situés au […], […], sans qu’il soit nécessaire d’examiner le dernier moyen portant sur l’absence de voie de recours mentionné au procès-verbal.

II -sur la condamnation de l’administration des Douanes aux dépens

Il résulte des termes de l’article 367 du code de douanes, qu’ 'en matière douanière , en première instance et sur appel, l’instruction est verbale sur simple mémoire et sans frais de justice à répéter de part ni d’autre',

Dès lors, il convient d’exonérer les douanes de toute condamnation aux dépens,

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort.

— Déclarons irrégulières et nulles les opérations de visite et de saisie effectuées le 1^er septembre 2015 dans les locaux de la société UPSOLAR SAS 21 boulevard Poissonière, […];

-Ordonnons la restitution des documents originaux saisis et la destruction de toute copie, sous quelque forme que ce soit, des documents dont la saisie est annulée ;

— Rejetons toute autre demande ;

-Disons que la charge des dépens sera supportée par la SCP BTSG en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société UPSOLAR EUROPE SAS.

LE GREFFIER

I J

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

K L-M