Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 03 MARS 2021

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 19/12347 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAE5F

Décision déférée : Ordonnance rendue le 26 Juin 2019 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, R S-T, Conseillère à la Cour d’appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assistée de K L, greffier lors des débats et de la mise à disposition ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 17 février 2021 :

La Société OREFA SARL Société de droit luxembourgeois

agissant poursuites et diligences de ses co-gérants M. Z A et B C

Élisant domicile au cabinet GRV ASSOCIES

[…]

[…]

Représentée par M^e Marie-Catherine VIGNES de la SCP GRV ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010

ayant pour avocat plaidant M^e Jean-Claude CAVAILLE de la SELARL YDES, avocat au barreau de LYON, toque : 722

APPELANTE

et

LA DIRECTION NATIONALE D’ENQUÊTES FISCALES (DNEF)

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean DI FRANCESCO de la SELARL URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137

INTIMÉE

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 03 Mars 2021 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Le 26 juin 2019 le juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) du Tribunal de grande instance (ci-après TGI) de BOBIGNY (93) a rendu, en application des articles L 16 B et R 16 B-1 du livre des procédures fiscales (ci-après LPF), une ordonnance à l’encontre de :

La société de droit luxembourgeois OREFA SARL, dont le siège social est sis […], représentée par ses co -gérants, Z A et B C, et ayant pour objet social l 'acquisition, la gestion, la mise en valeur et l’aliénation d’actifs, tels que des participations, des biens immobiliers, des oeuvres d’art et des avions.

L’ordonnance autorisant des opérations de visite et saisie dans les lieux suivants:

— locaux et dépendances sis […] et/ou […], susceptibles d’être occupés par la SAS OREFI ORIENTALE ET FINANCIERE et/ou la société VENTE-Y SA et/ou la SAS OREDIS ORIENTALE ET DISTRIBUTION et/ou la SAS MY BO BUN HOLDING et/ou la SAS COPAD et/ou la SCI AMBROISE WILSON et/ou la SAS MB WILSON et/ou la SCI LANDY WILSON et/ou la SCI LYON 3 et/ou l’EURL LA BOISSE WILSON et/ou la SARL IMMOBILIERE WILSON 83 et/ou la SCI MM WILSON et/ou la SCI SAINT WILSON et/ou la SCI HOTEL WILSON et/ou la SARL L’EGLISE WILSON et/ou la SAS E.E.M. I. et/ou la SCI FRUTIER WILSON et/ou la SCI PRESSENSE WILSON et/ou la SCI 249 AVENUE DU PRESIDENT WILSON et/ou la SCI BM WILSON et/ou la SCI le STADE WILSON et/ou la SCI BRETONS WILSON et/ou la SCI BEAUNE-WILSON et/ou la SAS VENTE-PRIVEE HOLDING PRODUCTION et/ou PRODUCTIONS et/ou la SAS DIGITAL COMMERCE et/ou la SAS VENTE-PRIVEE ENTERTAINMENT et/ou la SAS VENTE -PRIVEE LOGISTIQUE et/ou la SAS OOSEARCH et/ou la SAS VENTE-PRIVEE VOYAGES et/ou la SAS PRODUCTS AND BRAND STUDIO et/ou la SAS HOLDING DE LA RUE MONSIGNY et/ou la SAS HOLDING DE LA RUE BLANCHE et/ou la SSAS HOLDING DE LA MICHODIERE et/ou la SASU VENTE-PRIVEE PRODUCTIONS et/ou le Comité Central d’Entreprise VENTE Y et/ou la société de droit luxembourgeois OREFA SARL et/ou toute entité du groupe informel dirigé directement ou indirectement par P-Q E.

— locaux et dépendances sis 125 A et / ou […] , susceptibles d’être occupés par P -Q E et / D E née X et / ou M N O et/ ou la société de droit luxembourgeois OREFA Sarl.

L’autorisation de visite et saisie des lieux susmentionnés était délivrée au motif que la société de droit luxembourgeois OREFA SARL, dont le siège social est sis […] L ' 1946 LUXEMBOURG et ayant pour objet social l’acquisition, la gestion, la mise en valeur et l’aliénation d’actifs, tels que des participations, des biens immobiliers, des 'uvres d’art et des avions, serait susceptible d’exercer ou d’avoir exercé sur le territoire national une activité professionnelle, sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettrait de passer les écritures comptables y afférentes.

Et ainsi elle serait présumée s’être soustraite et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les bénéfices ou des taxes sur le chiffre d’affaires, en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts (articles 54 et 209-I pour l’IS et 286 pour la TVA).

L’ordonnance était accompagnée de 65 pièces annexées à la requête.

Il ressortait des éléments du dossier que selon un article publié sur le site d’accès public www.bfmbusiness.bfmtv.com, M. P-Q E, PDG du site français de ventes évènementielles www.vente-Y, détiendrait, directement ou indirectement, avec son associé M. F G, une société holding luxembourgeoise dénommée OREFA, laquelle disposerait de participations financières, d’un jet privé ainsi que de nombreuses ouvres d’art exposées en FRANCE dans les locaux du groupe VENTE PRIVEE.

Il serait établi qu’en raison de sa forme juridique et de son objet social incluant l’acquisition et l’aliénation, la gestion et la valorisation de participations, d''uvres d’art et d’avions ainsi que la réalisation d’activités commerciales, industrielles, financières, mobilières et immobilières, la société de droit luxembourgeois SARL OREFA exercerait une activité de nature commerciale.

La société de droit luxembourgeois OREFA SARL est intégralement détenue par la société de droit français’ OREFI ORIENTALE ET FINANCIERE SAS', société par action simplifiée ayant son siège social à la Plaine St Denis , dument représentée par son président P Q E. Selon sa déclaration d’impôt sur les sociétés de l’exercice clos le 31/12/2018, la société SAS OREFI ORIENTALE ET FINANCIERE SAS est détenue par J A E et H G.

Ainsi, la société de droit luxembourgeois OREFA SARL est détenue directement par une société de droit français, elle même détenue par MM. P-Q E et F G, tous deux résidents français.

Ainsi, la SARL OREFA disposerait en FRANCE de sa détention capitalistique.

Il apparaîtrait que ladite société disposerait d’une adresse sise […], où serait également située la société de droit luxembourgeoise UNITED INTERNATIONAL MANAGEMENT, exerçant notamment des services de domiciliation d’entreprises et que cette dernière serait régulièrement intervenue dans la gestion administrative de la SARL OREFA.

Dès lors, il pourrait être présumé que la SARL OREFA aurait été domiciliée, de la date de sa création jusqu’en septembre 2015, auprès de la société UNITED INTERNATIONAL MANAGEMENT et qu’en raison de la faiblesse des moyens tant matériels qu’humains dont elle aurait disposé au LUXEMBOURG pendant cette même période (les bilans déposés ne faisant état d’aucune immobilisation corporelle au titre des années 2009 à 2013 et d’aucun salarié de 2010 à 2014, les salaires s’élevant au montant de 12 604 € en 2015), elle n’aurait pas été en mesure d’exercer une activité conforme à son objet social.

Par ailleurs, compte tenu de la succession de leurs engagements ainsi que de la similarité de leurs fonctions auprès de diverses sociétés exerçant notamment une activité de domiciliation d’entreprises au LUXEMBOURG, MM. I J et B C, respectivement, co-gérant de la société SARL OREFA du 30/04/2009 jusqu’au 09/01/2009 et gérant à compter du 01/10/2018, seraient présumés n’assurer ou n’avoir assuré qu’une gestion purement administrative et comptable de la société de droit luxembourgeois SARL OREFA.

De même, M. Z A, co-gérant de la société depuis sa création et résidant sur le territoire national où il exercerait une activité professionnelle salariée, notamment au sein de la société mère de la société de droit luxembourgeois SARL OREFA, serait présumé ne pas assumer les pouvoirs de directions que lui confèrent les statuts de cette dernière.

Il découle de ce qui précède que les co-dirigeants officiels de la société SARL OREFA M. I J, puis M. B C et Z A, ne seraient pas à l’origine des décisions stratégiques affectant la société, lesquelles seraient présumées être prises par MM. P-Q E et F G, uniques associés de la SAS OREFI ORIENTALE ET FINANCIERE, société mère de la société de droit luxembourgeois SARL OREFA.

Ainsi, MM. P-Q E et F G, tous deux résidents français, seraient susceptibles d’être les seules personnes disposant d’un pouvoir décisionnel au sein de la société de droit luxembourgeois SARL OREFA, dont ils seraient les bénéficiaires économiques.

Dans ces conditions, il pourrait être présumé que la société de droit luxembourgeois SARL OREFA disposerait en FRANCE du siège de sa détention capitalistique mais également de sa direction effective.

Il résulterait également qu’entre 2009 et 2017, la société de droit luxembourgeois SARL OREFA aurait réalisé des produits financiers et de placements pour un montant global s’élevant à plus de 48 000 000 €.

Selon le site d’accès public www.capital.fr, M. P-Q E, « patron de VENTE-Y », se chargerait seul de la sélection et de l’acquisition d''uvres d’art qu’il exposerait dans les locaux français de son groupe.

En outre, M. P-Q E, connu pour être un amateur d’art, serait président du conseil d’administration et associé à hauteur de 50% de la société OREFI ORIENTALE ET FINANCIERE SAS, elle-même associée unique de la société de droit luxembourgeois SARL OREFA.

Ainsi, celui-ci serait susceptible d’être à l’origine de la sélection et de l’acquisition des 'uvres d’art transmises par la SAS OREFI à la société de droit luxembourgeois SARL OREFA qui en aurait désormais la disposition.

Selon les services fiscaux, la mise à disposition d''uvres d’art relèverait d’une activité commerciale lucrative et la société SARL OREFA réaliserait ou aurait réalisé auprès de fournisseurs français l’acquisition de nombreuses 'uvres d’art qui ne seraient pas livrées au LUXEMBOURG, mais, au moins pour l’une d’entre elles, à une adresse sise à La PLAINE SAINT DENIS en FRANCE.

Il s’en déduirait que certaines des 'uvres d’art propriété de la société de droit luxembourgeois SARL OREFA seraient susceptibles d’être livrées, puis exposées dans les locaux du groupe VENTE-PRIVEE, sis à la PLAINE SAINT DENIS.

De surcroît, la société de droit luxembourgeois SARL OREFA facturerait des prestations de services à destination de la SA VENTE PRIVEE COM, lesquelles pourraient concerner la mise à disposition à titre onéreux, auprès de cette dernière, de certaines 'uvres d’art appartenant à la société luxembourgeoise.

Par conséquent, il pourrait être présumé que la SARL OREFA procéderait à l’exercice d’une activité de location d''uvres d’art auprès de la SAS VENTE Y.

Il apparaîtrait qu’au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2009, la société de droit luxembourgeois

SARL OREFA aurait comptabilisé une immobilisation corporelle pour un montant de 7 511 283 € correspondant à un jet privé ayant un haut niveau de performance et de confort soit un « Learjet 45XR s/n 298 reg. LX-JAG ».

En outre, l’immatriculation serait présumée avoir été personnalisée.

En effet, elle correspondrait au pays de rattachement (LX) de l’aéronef, puis aux initiales de M. P-Q E (JAG).

Suite à d’ultimes investigations, il s’avérerait que la société de droit luxembourgeois SARL OREFA aurait été propriétaire successivement de deux jets d’affaires immatriculés LX-JAG.

Il serait également établi l’existence de facturations entre la SA GLOBAL JET Luxembourg et la société de droit luxembourgeois SARL OREFA, dont il pourrait être présumé qu’elle confierait ou aurait confié l’exploitation commerciale de ses aéronefs à une compagnie aérienne privée luxembourgeoise.

Au titre des années 2009, 2011, 2012, 2013 et 2014, la SARL OREFA n’aurait déclaré aucun chiffre d’affaires dans la rubrique « Produits bruts » et/ou « autres produits d’exploitation ».

Ainsi, il pourrait être présumé que la société de droit luxembourgeois SARL OREFA exercerait ou aurait exercé une activité de location d’aéronefs sans avoir comptabilisé les recettes correspondantes au titre des années 2009, 2011, 2012, 2013 et 2014.

Il découle de tout ce qui précède qu’il pourrait être présumé que les activités de la société de droit luxembourgeois SARL OREFA consistant en la gestion, la valorisation et l’aliénation d''uvres d’art, d’avion et de participations, seraient réalisées en FRANCE à l’initiative de MM. P-Q E et F G, seuls associés de la SAS OREFI, elle-même associée unique de la SARL OREFA.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le JLD du Tribunal de grande instance deBobigny a autorisé la visite domiciliaire dans les locaux et dépendances sis […] et/ou […].

Les opérations de visite et saisie se sont déroulées le 27 juin 2019 dans les locaux susmentionnés.

Le 9 juillet 2019 la société SARL OREFA a interjeté appel de l’ordonnance (RG 19/12947)

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 1^er avril 2020, l’audience du 1^er avril n’a pu se tenir du fait de l’état d’urgence sanitaire (confinement national), l’affaire a été renvoyée à l’audience du 25 novembre 2020 puis mise en délibéré pour être rendue le 27 janvier 2021.

Par décision du 27 janvier 2021 la réouverture des débats a été ordonnée , par courrier du 10 et du 11 février 2021, les parties ont confirmé que leurs écritures concernaient l’appel à l’encontre de l’ordonnance du JLD de Bobigny et non à l’encontre de l’ordonnance du JLD de Paris.

A l’issue de l’audience du 17 février 2021, la décision a été mise en délibéré au 3 mars 2021.

SUR l’APPEL

Par conclusions aux fins dannulation de l’ordonnance déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS le 28 février 2020, le 3 et le 24 novembre 2020 la société appelante fait valoir :

La partie appelante rappelle les termes de la requête de l’administration fiscale du 17 juin 2019 et

l’ordonnance rendue par le JLD de Bobigny le 26 juin 2019, l’appelante précise que les motifs et dispositifs sont identiques à ceux des autres ordonnances accordant l’exercice du droit de visite dans le ressort du TGI de Nanterre et de Paris, ainsi il en résulte que l’ordonnance du JLD a été prérédigée par l’administration fiscale, ce qui est habituellement le cas dans ce type de procédure.

Les conclusion tendent à démontrer :

que le JLD a commis une erreur de droit autorisant la perquisition, alors que le seul fait susceptible de permettre l’application de l’article L 16 B est le défaut de tenue de comptabilité en France, alors que, à l’égard d’une société ressortissante d’un autre Etat membre de l’Union européenne, cette exigence constituerait une violation des art 18 et 49 du TFUE et 21 de la charte des Droits fondamentaux, ainsi que l’a clairement jugé le premier président dans l’ordonnance du 9 septembre 2020 N° 19/16705.

Première partie : conclusions initiales de l’appelante.

I ' Remarques liminaires sur la nature et le champ d’application de l’article L. 16 B du LPF.

Il est soutenu que la lecture de l’article L. 16 B du LPF montre que l’autorisation ne peut être donnée que si la fraude présumée est réalisée par les moyens que le texte énumère précisément.

Au cas présent, l’examen des pièces fait ressortir que le premier juge n’a identifié aucun des agissements prévus par ledit article et que seule l’absence de tenue d’une comptabilité en FRANCE est établie.

Il est argué que la société OREFA tenant une comptabilité régulière au LUXEMBOURG, le défaut de sa prise en considération constitue une discrimination liée à la nationalité contraire au droit de l’Union européenne.

II ' Analyse des pièces et de leur interprétation motivant l’ordonnance autorisant les opérations de visite domiciliaire.

A ' Les pièces.

Consultation de sites internet à caractère public.

Il est soutenu que la lecture de l’article publié sur le site internet http://bfmbusiness.bfmtv.com/, édité le 10/12/2018, relatif à l’article « Optimisation fiscale: polémique autour du PDG de Vente Privée » (pièce n° 1) a manifestement constitué le déclencheur de l’opération ayant conduit à la visite domiciliaire contestée. Sont rappelés les sites qui ont été consultés.

Consultation des sites internes à la DGFIP et d’informations issues de l’assistance administrative

Sont rappelés les sites qui ont été consultés. 64 pièces sur 64 proviennent des consultations.

B ' Interprétation des pièces.

Il est rappelé la base de l’analyse selon laquelle le JLD a formulé sa décision, il est encore argué que le seul fait susceptible d’autoriser l’application de l’article L. 16 B du LPF est l’absence de comptabilité tenue en FRANCE, quand bien même une comptabilité régulière est tenue au LUXEMBOURG.

Or, l’existence de la comptabilité luxembourgeoise était parfaitement connue de l’administration et a été portée à la connaissance du JLD par la production des documents comptables obtenus sur le site du «  Luxembourg Business Registers » (www.lbr.lu) pour les années 2009 à 2017 (pièces n° 8 à 8.8) et par le tableau de synthèse établi par l’administration (pièce n° 21).

III ' Violation des principes de liberté d’établissement et de non-discrimination au sein de l’Union européenne.

A- Situation au regard du droit de l’Union européenne.

Compatibilité tenue hors de FRANCE: élément intentionnel.

Il est fait valoir que dans le cas d’une société qui tient une comptabilité régulière dans un autre État membre de l’Union européenne, le seul reproche qui puisse lui être fait est que cette comptabilité n’est pas tenue exactement dans les conditions imposées par le code général des impôts.

De surcroît, ce défaut de conformité doit être réalisé « sciemment ».

Il est argué que pour que l’article L. 16 B du LPF puisse trouver application, il faut établir le fait que que la société a omis sciemment de tenir une comptabilité selon les exigences du code des impôts français, ainsi la société européenne doit être considérée comme ne pouvant pas ignorer qu’elle était normalement imposable en FRANCE, et que cela implique nécessairement que le caractère conscient de la carence comptable en FRANCE soit déjà démontré, et non pas seulement présumé.

A défaut, la seule base juridique de mise en 'uvre de la procédure de l’article L. 16 B du LPF résiderait dans le fait matériel de l’extranéité de la localisation de la société et du suivi de ses obligations comptables et fiscales.

Il est soutenu qu’une société française ne sera jamais concernée par une telle situation.

Ainsi, la situation dans laquelle se trouvent placées les sociétés ressortissantes d’autres États membres s’avère radicalement contraire aux articles 18 et 49 TFUE et à l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux.

Comptabilité tenue hors de FRANCE: élément matériel.

Selon la CJUE, l’obligation de tenir une comptabilité dans le pays de situation de l’établissement stable constitue une contrainte discriminatoire au regard de l’article 49 du TFUE actuel (CJUE, 15 mai 1997, C-250/95, Futura Participations SA).

Lutte contre la fraude fiscale: limites.

Il est argué que la conception du droit de l’Union de la « lutte contre l’évasion fiscale » est beaucoup plus restrictive que celle dont la Cour de cassation française a fait application jusqu’à présent dans sa jurisprudence relative aux perquisitions fiscales.

En effet, l’analyse de la jurisprudence de la Haute juridiction révèle une conception de la notion de « présomption » qui relève concrètement d’un simple soupçon équivalent à l’idée de « présomption générale d’évasion ou de fraude », qui est écartée par la CJUE, notamment dans son arrêt du 11 octobre 2007, C-451/05, ELISA.

Il est soutenu que dans la mesure où la notion de présomption de fraude est susceptible d’entraîner des conséquences au regard du droit de l’Union, elle doit être conforme à la conception de la CJUE.

B ' Critique de la position actuelle de la Cour de cassation.

Demande de question préjudicielle.

Il est précisé que la Cour de cassation ne s’est prononcée qu’une seule fois sur une demande de question préjudicielle concernant un problème comparable à l’objet du présent litige (arrêt du 24 juin 2014, n° 13-16.919, affaire ANXA Europe). Le pourvoi a été déclaré irrecevable au motif que la demande d’une question préjudicielle relevait « d’une argumentation en l’espèce inopérante puisque relevant du seul juge de l’impôt ».

Il est argué qu’une telle affirmation n’est pas claire et qu’il faut rechercher dans les arrêts cités dans la décision rendue par la Haute juridiction une explication du raisonnement qui apparaît comme ayant été retenu par la Cour de cassation.

Recherche de la motivation implicite.

Il ressort de ces décisions que, pour la Cour de cassation, d’une part, une « présomption » de fraude fiscale existe dès lors que des relations transfrontalières affectent la société considérée, sans que le juge de l’autorisation ne soit habilité à examiner le cadre juridique de ces relations et d’autre part, que l’absence d’une comptabilité française régulière, tenue au nom de la société étrangère, place celle-ci dans le champ de l’article L. 16 B du LPF, sauf à ce que le premier juge constate lui même expressément le contraire, ce qu’il n’a ni les moyens matériels ni le temps de faire étant saisi par l’administration la veille de l’intervention des services sur place.

Il est soutenu que par la limitation du pouvoir du juge sur la pertinence de la présentation invoquée par l’administration et par le renversement de la charge de la preuve de l’existence de la comptabilité qui frappent spécialement les sociétés étrangères, la jurisprudence actuelle de la Haute juridiction apparaît manifestement contraire aux articles 7 et 21 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union européenne.

Négligence de la spécificité des relations dans l’UE: à l’égard des sociétés.

Il est fait valoir que le mode de raisonnement de la Cour de cassation confirme le caractère gravement discriminant de sa position à l’encontre des sociétés ressortissantes d’un autre État membre dès lors que d’une part, elle leur oppose une conception de la présomption de fraude considérablement moins exigeante que celle retenue par la CJUE et, d’autre part, elle leur impose la tenue d’une comptabilité supplémentaire par rapport à celle qu’elles tiennent dans leur pays d’implantation.

Cette position constitue une violation des articles 18 et 49 TFUE.

Négligence de la spécificité des relations dans l’UE: entre les États.

Il est argué que le motif de présomption fondé sur l’absence de comptabilité, figurant dans l’article L. 16 B du LPF est inexistant en fait dans le cas d’une société ressortissante d’un autre État membre qui établit, dans celui-ci, une comptabilité régulière sous sa législation.

Par conséquent, la seule base juridique de la perquisition réside dans la nationalité de la société visée, ce qui constitue une violation manifeste des articles 18 et 49 TFUE et 21 de la Charte.

Deuxième partie : réponse aux conclusions de l’administration fiscale.

Le rapprochement entre les conclusions de l’appelante et celle de l’administration fait apparaître la situation suivante : sur l’existence d’une présomption de l’assujetissement aux impôts en France le débat ne porte que sur l’intensité de ladite présomption pour écarter la protection du droit de l’Union, sur le champ d’application de l’article L 16 B la divergence porte sur la précision du texte de cet

article, sur la valeur qu’il convient de reconnaitre à une comptabilité tenue dans un Etat membre la divergence constitue l’élément central du débat.

I ' Sur la présomption d’assujettissement aux impôts français.

La description des relations entre la société luxembourgeoises et ses partenaires français ajoutée à l’image défavorable donnée par l’article de presse à l’origine du contrôle , explique qu’un soupçon ait pu naitre dans l’esprit des agents de l’administration. En revanche si les informations collectées par l’administration sont susceptibles de faire naître une présomption, ils n’apportent pas la preuve de l’existence d’une fraude ou de la mise en place de « montages purement artificiels dont le but est de contourner a loi fiscale » au sens de la jurisprudence de la CJUE.

Il en découle que les informations disponibles à cette étape de la procédure ne permettent pas d’écarter les règles du droit de l’UE qui sont susceptibles d’être concernées par ladite procédure.

Au cas présent, la règle en cause concerne la contrainte discriminatoire qui consisterait à imposer à une société ressortissante d’un autre État membre l’obligation de tenir une comptabilité en FRANCE.

II ' Sur le champ d’application de l’article L. 16 B du LPF.

l’administration fiscale soutient que la procédure de l’article L16B peut être utilisées lorsque les circonstances expressément visées par ce texte sont constatées et aussi en présence d’une présomption de fraude réalisée par tout moyen. Selon l’appelalnte cette position est contraire à celle de la DGFP dans son bulletin officiel de 2012 (cité).

Il est soutenu que la position de la Cour de cassation, dont l’arrêt est cité par l’administration, visant à étendre le champ d’application de l’article L. 16 B du LPF aux présomptions d’agissements frauduleux relevant des articles 1741 et 1743 du code général des impôts , est contraire à la doctrine administrative et surtout aux principes appliqués par le Conseil constitutionnel dans les décisions n° 83/164 DC du 29 décembre 1983 et n° 2013-684 du 29 décembre 2013, dont il découle qu’une référence générale à la notion d’infraction fiscale n’est pas conforme à la Constitution.

Ainsi selon l’appelante, pour ce qui concerne les faits à l’origine de la présente instance, seule l’absence d’une comptabilité et de déclarations fiscales françaises serait susceptible d’avoir pu autoriser l’utilisation de la procédure de l’article L 16B.

III ' Sur la valeur d’une comptabilité tenue dans un autre État membre.

Selon l’appelante, le fondement logique du visa comme condition d’application de l’article L &6B ets le caractère occulte de l’activité exercée. Mais dès que l’administration a tébli une présomption de fraude, à l’égard d’une entreprise, elle connaissance de l’existence de ladite entreprise et peut exercer un contrôle.

En l’espèce, l’existence de la société OREFA apparaît dans de nombreux documents( listés) accessibles à l’administration française auprès de sa société mère la SAS OREFI ORIENTALE ET FINANCIERE.

Il est argué que si la tenue d’une comptabilité et le dépôt régulier des déclarations fiscales dans un autre État membre n’étaient pas reconnus comme satisfaisant aux exigences de l’article L. 16 B du LPF, les entreprises européennes exerçant des activités en FRANCE ou ayant des liens avec des sociétés françaises susceptibles d’entraîner leur rattachement à la juridiction fiscale française, se trouveraient exposées de façon systématique à une procédure de visite domiciliaire.

Un tel traitement, pour des entreprises exerçant leur activité en toute légalité dans le cadre de l’Union

européenne, serait manifestement discriminatoire.

En conclusion, il découle de ce qui précède que :

— quelle que soit l’origine de la présomption de soustraction à l’impôt, les circonstances permettant d’utiliser à l’encontre d’un contribuable la procédure prévue à l’article L. 16 B du LPF sont strictement limitées à celles visées par cet article, à savoir l’absence de factures, l’utilisation de fausses factures ou l’absence de déclarations et de compatibilité;

— à défaut d’insuffisance en matière de facturation, le seul motif pertinent est celui de l’absence de déclarations fiscales et de tenue d’une comptabilité en FRANCE, ce qui est la situation de toutes les entreprises étrangères qui, à tort ou à raison, considèrent que leurs relations avec la FRANCE ne les soumettent pas à la juridiction fiscale française;

— lorsque la société étrangère concernée est une ressortissante d’un État membre de l’Union européenne, les obligations d’échange d’informations, qui existent entre les administrations des différents États membres, ont pour conséquence que l’administration française doit être considérée comme ayant un accès suffisant aux informations fiscales et comptables concernant ladite société dans son pays de résidence;

— par suite, la mise en 'uvre, à l’encontre de ladite société, de la procédure de l’article L. 16 B du LPF, qui ne serait pas applicable à une société française, constitue une restriction à la liberté d’établissement et/ou de la libre prestation de services garantie par les articles 18 et 49 du TFUE ;

— cette analyse a été confirmée par l’ordonnance du premier président de la Cour d’appel de Paris le 9 septembre 2020 (19/16705) dont la motivation peut-être transposée littéralement au cas de la société OREFA [projet de motivation avec transposition effectuée…] ;

— en conséquence, cette procédure est illégitime puisqu’elle entraîne une violation du droit de l’Union européenne ou que, à tout le moins, elle soulève un doute raisonnable sur sa compatibilité avec ce droit au sens fixé par la CJUE dans son arrêt du 4 octobre 2018, n° 416/17 Commission c/FRANCE ' Manquement d’État.

Par conséquent, il est demandé de:

A titre principal,

— dire et juger que la société OREFA SARL, dont le siège est situé au Grand-Duché du Luxembourg, ne peut être considérée comme ayant omis sciemment de passer ou faire passer les écritures comptables relatant son activité, dès lors qu’il est établi qu’elle tient une comptabilité complète dans le pays de son siège;

— dire et juger que les éléments visés par l’ordonnance ne permettent pas de laisser présumer l’existence d’un ou plusieurs des comportements factuels visés par l’article L. 16 B du LPF autre que le défaut de tenue d’une comptabilité en FRANCE ;

— dire et juger que les présomptions fondant la décision du JLD sont insuffisantes pour que l’atteinte aux droits fondamentaux de la SARL OREFA, que constitue une visite domiciliaire, soit autorisée par l’article L. 16 B du LPF, interprété en conformité avec l’article 8 § 2 de la CESDH;

— en conséquence, annuler l’ordonnance litigieuse.

A titre subsidiaire, avant dire droit

— dire et juger que l’application du droit de l’Union européenne aux circonstances de la présente espèce suscite un doute raisonnable au sens retenu par la CJUE, notamment dans son arrêt du 4 octobre 2018;

— sursoir à statuer;

— poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne dans les termes suivants:

« Les articles 18 et 49 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui interdisent, respectivement, toute discrimination exercée en raison de la nationalité et toutes restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre s’opposent-ils à l’application de l’article L. 16 B du LPF à l’encontre d’une société ayant son siège social dans un pays membre de l’Union européenne qui réalise en FRANCE ou à partir de la FRANCE des opérations pour lesquelles il y a une présomption de soustraction à l’impôt sur les bénéfices ou à la TVA en FRANCE, sans qu’il n’y ait aucune présomption d’absence de factures ou d’utilisation de fausses factures, mais en présence d’une présomption de défaut d’inscription dans « les documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts » français, alors même qu’il n’y a aucune présomption que lesdites opérations ne soient pas fidèlement inscrites dans une comptabilité tenue par la société concernée dans le pays de son siège social' »

Par conclusions déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS en date du 31 janvier 2020, et par conclusions N°2 du 20 avril 2020, l’administration fait valoir:

1- Rappel préalable de la procédure :

L’administration rappelle la teneur de l’ordonnance rendue le 26 juin 2019 par le JLD de Bobigny .

La société OREFA SARL a interjeté appel de la décision.

2- Discussion :

2-1 Rappel préalable des faits.

— L’administration fiscale rappelle les éléments soumis à l’appréciation du juge justifiant la mise en oeuvre d’une procédure de visite domiciliaire.

— L’administration fiscale rappelle qu’aux termes de l’article L 16B du LPF, l’autorité judiciaire peut autoriser l’administration à effectuer une visite domiciliaire lorsqu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement de l’impôt sur le revenu ou les bénéfices ou de la TVA, pour rechercher la preuve de ces agissements.

L’administration cite la jurisprudence constante de la Cour de cassation en la matière.

2-2 L’argumentation développée par l’appelante ne remet pas en cause le bien-fondé des présomptions retenues par le premier juge.

L’appelante énonce que l’autorisation de visite et de saisie est infondée dès lors que la société OREFA tient une comptabilité régulière au Luxembourg et qu’en conséquence le défaut de prise en considération de cette comptabilité par les autorités françaises constitueraient une discrimination liée à la nationalité de cette sociétée contraire aux dispsoitions des articles 18 et 49 TFUE et 21 de la charte des droits fondamentaux.

Subsidiairement, l’appelante demande que soit posée la question préjudicielle suivante […].

Cette argumentation ne pourra qu’être rejetée.

— Il est rappelé en premier lieu que la discussion de l’application d’une convention fiscale relève de la compétence du juge de l’impôt, ce que n’est pas le magistrat saisi d’une demande d’autorisation de visite domiciliaire, ni le Premier président statuant en appel (jurisprudence citée).

De même, la discussion de l’existence d’un établissement stable en FRANCE relève du contentieux de l’impôt. ( l’arrêt du 29 juin 2010 de la Cour de cassation, pourvoi n° 09-15706 est cité : 'en statuant ainsi, alors que l’article L16B du LPF exige de simples présomptions, le premier président a ajouté à la loi des conditions qu’elle ne comporte pas').

— Il est en second lieu soutenu que l’argumentation de l’appelante selon laquelle une visite domiciliaire ne pourrait être autorisée que si sont réunis des éléments selon lesquels le contribuable se serait soustrait à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires, est fondée sur une lecture restrictive de l’article L. 16 B du LPF.

Ainsi selon la société, devrait être exclusivement établie 'une défaillance délibérée dans la tenue de la comptabilité'.

Ce moyen ne pourra qu’ être rejeté.

En effet, ainsi que la Cour de cassation l’a rappelé à maintes reprises, des présomptions relevant des articles 1741 et 1743 du code général des impôt peuvent fonder une autorisation de visite et saisie.

La cour de cassation a également jugé que la mise en oeuvre de l’article L 16 B du LPF pouvait être autorisée lorsque : en cas d’exercice d’une activité professionnelle occulte sur le territoire national sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes, le juge a pu retenir le défaut de souscription des déclarations fiscales comme constituant un indice de l’omission de passation des écritures comptables et des présomptions d’agissements visés par la loi ,en cas de perception par une société des produits de son activité commerciale sans souscrire la totalité des déclarations fiscales correspondantes pouvait constituer une omission de passation des écritures comptables y afférentes, le président justifie légalement sa décision lorsqu’il retient qu’une société a perçu des produits de son activité commerciale sans souscrire la totalité des déclarations correspondantes et a ainsi omis de passer les écritures comptables y afférentes.

Il est cité la décision de la cour de cassation du 20 novembre 2019 (présomptions d’agissements ou manquement relevant des articles 1741 ou 1743 du CGI, justifiant l’application de l’article L16 B du LPF) .

En l’espèce, l’ordonnance du JLD vise la société OREFA en ce qu’elle est présumée exercer sur le territoire français une activité professionnelle sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et ainsi omettre de passer, en FRANCE, les écritures comptables y afférentes.

Plus particulièrement, l’ordonnance retient que la SARL OREFA pouvait être présumée exercer tout ou partie de son activité en FRANCE, à partir de la direction et de moyens dont elle disposait sur le territoire national, activité qui aurait ainsi dû être soumise à l’ensemble des impôts commerciaux.

— En troisième lieu, alors que les appelantes semblent critiquer l’ordonnance du JLD en ce qu’elle n’aurait pas caractérisé le caratère intentionnel des agissements présumés, concernant la démonstration de ce caractère intentionnel des agissements frauduleux, la Haute juridiction a jugé que l’article L. 16 B du LPF exigeait de simples présomptions et que le Premier président, en recherchant à caractériser l’élément intentionnel avait ajouté à la loi une condition qu’elle ne comportait pas.

— Par ailleurs, il est précisé que l’administration ne reproche pas à la société OREFA d’être une société de droit luxembourgeois et de tenir sa comptabilité au LUXEMBOURG: en effet, ce qui était ici en cause c’était la présomption d’une activité exercée à partir du territoire national, où il pouvait être présumé que la société disposait d’une direction effective et de moyens propres d’exploitation.

Le JLD a bien indiqué dans son ordonnance ce qui lui permettait de présumer que la société ne respectait pas ses obligations comptables en FRANCE, dès lors qu’il a relevé l’absence de toute déclaration fiscale relative à son activité.

Cette présomption vise le respect des obligations fiscales et comptable en France. L’administration rappelle les obligations des entreprises industrielles et commerciales et la matière, et que la régularité des écritures comptables des entreprises tenues de satisfaire aux obligations déclaratives en France est donc soumise au respect des dispositions combinées du code du commerce, du plan comptable général et du Code général des impôts.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, le fait que la société OREFA tienne sa comptabilité au LUXEMBOURG n’interdit pas à la DGFP d’enquêter sur les conditions effectives d’exercice de son activité en FRANCE et de recourir à l’article L. 16 B du LPF sans que cela ne constitue une quelconque entrave à la tenue d’une comptabilité sur le territoire du lieu du siège social, d’autant que les dispositions de l’article L. 16 B du LPF ne constituent aucunement une mesure fiscale susceptible de constituer une présomption générale de fraude, mais uniquement un moyen d’investigation destiné à contrôler le respect de la réglementation fiscale pouvant être mis en 'uvre sur autorisation du JLD.

Il est fait valoir que la conformité de l’article L. 16 B du LPF à la CESDH a été jugée tant par la Cour européenne que par les juridictions nationales et que le Conseil constitutionnel a déclaré ce texte conforme à a Constitution par décision n° 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010 (jurisprudences citées).

Enfin, il est fait observer que l’arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 2010 n° 09-17702 ne constitue aucunement, comme le soutient l’appelante, « un renversement de la charge de la preuve de l’existence de la comptabilité qui frappe spécialement les sociétés étrangères », mais rappelle simplement un principe constant, à savoir que l’article L. 16 B du LPF exige de simples présomptions.

En conclusion, il est demandé de :

— confirmer l’ordonnance du JLD de BOBIGNY du 26 juin 2019;

— rejeter toutes autres demandes, fins et conclusions ;

— condamner l’appelante au paiement de la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

SUR CE

— Sur le champ d’application de l’article L 16B du LPF .

Selon la partie appelante, le champ d’application de l’article L 16B du LPF est restreint aux seules hypothèses de fraude fiscale commise au moyen d’un ou plusieurs procédés visés expressément par le texte.Or il convient de rappeler que selon la jurisprudence de la Cour de cassation qui l’a rappelé à plusieurs reprises, des présomptions relevant des articles 1741 et 1743 du code général des impôts peuvent fonder une autorisation de visite et saisie (Cour de cassation 10/02/98 pourvoi 95-30221). La Cour de cassation a aussi jugé que la mise en oeuvre de l’article L 16 B du LPF pouvait être autorisée en cas d’exercice d’une activité professionnelle occulte sur le territoire national sans souscrire les

déclarations fiscales y afférentes. La Cour de cassation a également jugé que le juge a pu retenir le défaut de souscription des déclarations fiscales comme constituant un indice de l’omission de passation des écritures comptables et des présomptions d’agissements visés par la loi justifiant la mesure autorisée ( Cass com 13/10/93, pourvoi 92-14727). La Cour de cassation a ausi jugé que le président justifie légalement sa décision lorsqu’il retient qu’une société a perçu des produits de son activité commerciale sans souscrire la totalité des déclarations fiscales correspondantes constituant une omission de passation des écritures comptables y afférentes ( cass com 26/10/2010 pourvoi-17-27) .

Ainsi, la décision rendue par le JLD s’inscrit parfaitement dans le champ d’application de l’article L16B du LPF.

Ce moyen sera rejeté.

—  Sur le moyen selon lequel le juge des libertés et de la détention a commis une erreur de droit en autorisant la perquisition alors que le seul fait susceptible de permettre l’application de l’article L 16B est le défaut de tenue d’une comptabilité en France, alors que la société luxembourgeoise tient une comptabilité régulière dans le pays de son siège et sur sur la valeur d’une comptabilité tenue dans un autre Etat membre.

Il convient de rappeler que lors de la présentation de la demande par l’administration dans le cadre de la procédure de l’article L 16B du LPF, il est demandé au juge des libertés et de la détention de vérifier si la requête et les annexes jointes font apparaître des présomptions simples d’agissements frauduleux et non pas de vérifier l’existence effective d’une fraude fiscale.

En l’espèce, le juge des libertés et de la détention a relevé à partir des pièces communiquées par l’administration que la société de droit luxembourgeois SARL OREFA en raison de sa forme juridique et de son objet social exerce une activité de nature de commerciale (pièce 1 et 2), qu’elle dispose en France de sa détention capitalistique ( pièces 2 et 34), que son siège social au luxembourg correspondait à une adresse de domiciliation ( pièces 2-1, 11 et 12, que le juge a pu relever que la SARL OREFA disposait de moyens matériels et humains très faibles au luxembourg qui ne lui permettent pas d’exercer une activité conforme à son objet social (aucun salarié rémunéré en 2017, aucune immobilisation corporelles en terme d’installation techniques et machines de 2009 à 2013, co gérants assurant des taches de directeur et/ou , associé dans de nombreuses autres sociétés, co gérant actuel domicilié en France ), que le juge des libertés et de la détention a pu également établir que seuls JA E et J G, résidents en France, sont susceptibles d’être les seules personnes disposant d’un pouvoir décisionnel au sein de la SARL OREFA, que cette société semble disposer en France de sa détention capitalistique et aussi de sa direction effective, que la SARL OREFA facture des prestations de service à destination de la SA VENTE PRIVEE COM, , qu’elle apparait comme procéder à l’exercice d’une activité de location d’oeuvres d’art auprès de la sAS VENTE PRIVEE .COM, , que les activités de la SARL OREFA ( gestion, valorisation aliénation d’oeuvre d’art, d’avion) semblent être réalisées en France à l’initiative de JA E et J G, seuls associés de la SAS OREFI, elle même associée unique de la SARL OREFA, qu’il en résulte que le JLD a relevé assez d’éléments laissant présuemer la fraude, qu’il arendu une ordonnance accordant la visite et la saisie dans le respect de l’article L 16B du LPF, qu’à partir du moment ou la fraude est présumée, peu importe que la société luxembourgeoise tienne une comptabilité régulière dans le pays de son siège, que contrairement à ce qu’affirme la partie requérante, le défaut de tenue d’une comptabilité en France n’est pas le seul fait susceptible de permettre l’application de l’article L 16B , que l’ordonnance du 9 septembre 2020 rendu par le premier président de la Cour d’appel de Paris, qui avait retenu l’insuffisance d’éléments caractérisant la présomption de fraude, ne peut trouver application en l’espèce.

Ce moyen sera rejeté.

- sur l’analyse des pièces et leur interprétation motivant l’ordonnance du JLD.

La partie appelante se limite à rappeler les pièces qui ont permis au JLD de motiver sa décision et à critiquer la présentation de la motivation dans l’ordonnance, sans apporter la contradiction ni démontrer en quoi les pièces sont discutables ou non probantes.

Ce moyen sera déclaré inopérant.

— Sur la violation des principes de liberté d’établissement et de non discrimination au sein de l’Union européenne et la présomption d’assujettissement aux impôts français.

Selon l’appelante, l’autorisation de visite et de saisie est infondée dès lors que la SARL OREFA tient une comptabilité régulière au Luxembourg et qu’en conséquence le défaut de prise en considération de cette comptabilité par les autorités françaises constitueraient une discrimination liée à la nationalité de cette sociétée contraire aux dispositions des articles 18 et 49 TFUE et 21 de la charte des droits fondamentaux.

— Il convient de rappeler que le Juge des libertés et de la détention rend sa décision en fonction des arguments et pièces présentées par l’administration fiscale, qu’il doit vérifier de manière concrète si la demande d’autorisation est fondée et si la présomption de fraude est établie, que la discussion de l’application d’une convention fiscale et la discussion de l’existence d’un établissement stable en FRANCE relèvent de la compétence du juge de l’impôt, que ni le magistrat saisi d’une demande d’autorisation de visite domiciliaire, ni le Premier président statuant en appel n’a cette compétence, que la jurisprudence de la Cour de cassation est constante sur ce point ( l’arrêt du 29 juin 2010 de la Cour de cassation, pourvoi n° 09-15706 est cité : 'en statuant ainsi, alors que l’article L16B du LPF exige de simples présomptions, le premier président a ajouté à la loi des conditions qu’elle ne comporte pas').

En l’espèce, l’administration fiscale ne reproche pas à la société OREFA d’être une société de droit luxembourgeois et de tenir sa comptabilité au LUXEMBOURG, ce qui est en cause est la la présomption d’une activité exercée à partir du territoire national, où il pouvait être présumé que la société disposait d’une direction effective et de moyens propres d’exploitation, ainsi qu’il peut être présumé que la société ne respectait pas ses obligations comptables en FRANCE, dès lors qu’il est relevé l’absence de toute déclaration fiscale relative à son activité. La mise en ouvre de l’article L 16B du LPF ne constitue en aucune manière la violation des principes de liberté d’établissement et de non discrimination des sociétés au sein de l’Union européenne.

Ce moyen sera rejeté.

-Sur l’élément intentionnel

L’appelante argue qu’une visite domiciliaire ne pourrait être autorisée que si sont réunis des éléments selon lesquels le contribuable se serait soustrait à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires, qu’il convient d’établir exclusivement 'une défaillance délibérée dans la tenue de la comptabilité'.

Or il convient de rappeler que l’article L. 16 B du LPF n’exige du juge des libertés et de la détention que la vérification concrète que la demande d’autorisation est fondée et si la présomption de fraude est établie, qu’au stade des présomptions, aucun élément intentionnel ne peut-être exigé, de plus concernant la démonstration de ce caractère intentionnel des agissements frauduleux, la Cour de cassation a jugé que l’article L. 16 B du LPF exigeait de simples présomptions et que le Premier président, en recherchant à caractériser l’élément intentionnel avait ajouté à la loi une condition qu’elle ne comportait pas.

Ce moyen sera rejeté.

-sur la demande de question préjudicielle

La partie appelante présente une demande de question préjudicielle, elle rappelle elle même que la Cour de cassation ne s’est prononcée qu’une seule fois sur une demande de question préjudicielle concernant un problème comparable à l’objet du présent litige (arrêt du 24 juin 2014, n° 13-16.919, affaire ANXA Europe) et que le pourvoi a été déclaré irrecevable au motif que la demande d’une question préjudicielle relevait « d’une argumentation en l’espèce inopérante puisque relevant du seul juge de l’impôt ».

Il convient donc de retenir cette argumentation inopérante, puisque relevant du seul juge de l’impôt , et de rejeter cette demande de question préjudicielle.

En l’espèce, les circonstances justifient que soit accordé le bénéfice de l’article 700 du Code de procédure civile à la DNEF.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort:

—  Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY en date du 26 juin 2019 ;

— Déclarons régulières les opérations de visite et saisies subséquentes effectuées conformément aux ordonnances rendues ;

— Rejetons toute autre demande ;

-Disons qu’il n’y a pas lieu de poser la question préjudicielle susmentionnée à la Cour de justice de l’Union Européenne ;

—  Disons qu’il convient de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de l’administration fiscale pour un montant de 2000 euros (deux mille euros) ;

—  Disons que la charge des dépens sera supportée par la partie appelante.

LE GREFFIER

K L

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

R S-T