Grosses délivrées aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 15

ORDONNANCE DU 26 MAI 2021

(n°48, 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 19/10095 (appel) – N° Portalis 35L7-V-B7D-B76BE auquel est joint le Rg 19/10097(appel)

Décisions déférées : Ordonnance rendue le 16 Mai 2019 par le Juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de CRETEIL

Ordonnance rendue le 21Mai 2019 par le Juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de PARIS

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, Z-S T, Présidente de chambre à la Cour d’appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assistée de M N, greffier lors des débats et de la mise à disposition ;

Après avoir appelé à l’audience publique du 10 mars 2021 :

Monsieur A X

né le […] à SARCELLES

demeurant […]

[…]

Madame B X

née le […] à […]

demeurant […]

[…]

Société TENDIS SARL prise en la personne de son gérant M. A X

immatriculée au RCS de Paris sous le n°487 679 995

ayant son siège social […]

[…]

Représentés par M^e Jérémie BALOUKA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1682

assistés de M^e Marine LARTIGUE substituant M^e Jérémie BALOUKA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1682

APPELANTS

et

LA DIRECTION NATIONALE D’ ENQUETES FISCALES

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean DI FRANCESCO de la SELARL URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137

INTIMÉE

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 10 mars 2021, l’avocat des rappelants, et l’avocat de l’intimée ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 26 Mai 2021 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

Le 16 mai 2019, le Vice-président, juge des libertés et de la détention (ci après JLD) de CRETEIL a rendu une ordonnance en application des articles L.16B et R.16B-1 du livre des procédures fiscales (ci-après LPF) à l’encontre de :

— La SARL TENDIS, représentée par son gérant A X, dont le siège social est situé 42 rue de Terre-Neuve […], et qui a pour activités principales traiteur, restauration rapide, livraison à domicile et dans les bureaux, et exploitation de supermarchés alimentaires et non alimentaires, et achat de fonds de commerce.

Le 21 mai 2019, le Vice-président, juge des libertés et de la détention (ci après JLD) de PARIS a rendu une ordonnance en application des articles L.16B et R.16B-1 du livre des procédures fiscales (ci-après LPF) à l’encontre de :

— La SARL TENDIS, représentée par son gérant A X, dont le siège social est situé 42 rue de Terre-Neuve […], et qui a pour activités principales traiteur, restauration rapide, livraison à domicile et dans les bureaux, et exploitation de supermarchés alimentaires et non alimentaires, et achat de fonds de commerce.

Dans son ordonnance, chaque JLD indiquait que la SARL TENDIS est présumée minorer son chiffre d’affaires tant en matière d’impôt sur les sociétés que de taxes sur le chiffre d’affaires en omettant sciemment de passer l’intégralité de ses écritures comptables.

Et ainsi serait présumée s’être soustraite et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement des impôts sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à

des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts (art 54 et 209-I pour l’IS et 286 pour la TVA).

La requête de la Direction Générale des Finances Publiques (ci- après DGFP) adressée à chaque JLD, en date du 13 mai 2019, était accompagnée de 61pièces en annexes, les pièces présentées à l’appui de la requête ont une origine apparemment licite et ont pu être utilisées pour la motivation de l’ordonnance de chaque JLD.

Il ressortait des informations transmises par les services fiscaux que la SARL TENDIS immatriculée au RCS de Paris depuis le 30 décembre 2005 a pour activités principales :

traiteur, restauration rapide, livraison à domicile et dans les bureaux, et exploitation de supermarchés alimentaires et non alimentaires, et achat de fonds de commerce et est référencée sous le code nace 4711 D – Supermarché.

Une visite sur place le 21 mars 2019 des agents des finances publiques a permis de constater que la SARL TENDIS a pour activité l’exploitation d’une supérette sous l’enseigne 'Diagonal', située […].

Il ressort des déclarations de résultat souscrites par la société que le capital social est composé de 84 parts détenues par 5 associés (D E, A X, F X, G H et U V-W).

La société relève du régime réel en matière d’impôt sur les sociétés et de TVA. En matière d’impôt sur les sociétés, elle a déclaré des chiffres d’affaires nets de 2015 à 2017, en matière de TVA, elle dépose des déclarations mensuelles. Elle satisfait à ses obligations déclaratives.

La SARL au jour de la requête fait l’objet d’une procédure de vérification de comptabilité de l’ensemble des déclarations fiscales sur la période de janvier 2015 à juillet 2018. Les opérations sur place ont débuté le 11/10/2018. Lors des opérations, il a été constaté que la SARL TENDIS utilise pour les besoins de son activité un système de caisse piloté par le logiciel XMPS sur l’ensemble de la période vérifiée. La maintenance du logiciel est assurée par la SARL CAISSE TERMINAL SYSTEMS (CTS). Le logiciel XMPS est installé sur les 3 caisses enregistreuses du magasin qui sont reliées à un ordinateur, sur lequel le logiciel XMPS est également présent et qui permet de centraliser les données de l’ensemble des caisses et d’éditer les états de recettes. Ces caisses enregistreuses ont été prises en crédit bail auprès de Natiocredimurs depuis juin 2016, qui lui même les a acquises auprès de la SARL CAISSE TERMINAL SYSTEMS.

A compter du 1^er janvier 2018, les assujettis à la TVA qui enregistrent les règlements de leur clients avec un système de caisse ont l’obligation d’utiliser un logiciel conforme répondant à des conditions d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivage des données. A ce titre ils doivent produire à l’administration fiscale soit un certificat délivré par un organisme accrédité, soit une attestation individuelle de l’éditeur (le concepteur du logiciel ou le dernier intervenant ayant paramétré le logiciel).

Lors du contrôle de la détention ou de l’attestation du certificat de sécurisation des logiciels ou systèmes de caisse, la SARL TENDIS a remis le 6/11/2018 une attestation individuelle envoyée le 20/12/2017 par la société CAISSE TERMINAL SYSTEMS et émise par la SAS EDJ l’Echelle de J (éditeur du logiciel de système de caisse XMPS) concernant la version 3.0 du système XMPS, version acquise gratuitement en décembre 2017 selon M X. Le même jour le service vérificateur a constaté la présence à l’écran sur les caisses du magasin

du logiciel XMPS (version V1860) sans que ne soit produit un certificat de conformité aux conditions d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivage des données en vue d’un contrôle de l’administration fiscale.

Lors de la visite sur place le 21 mars 2019, les agents des finances publiques ont constaté

la présence sur l’écran d’une des caisses du logiciel XMPS, en version 3.2.0.

Il peut être ainsi présumé que la société CAISSE TERMINAL SYSTEME et ou la SA l’Echelle de J (EDJ) ont paramétré le logiciel de caisse XMPS utilisé par la SARL TENDIS puisqu’elles ont établi une attestation individuelle.

Dans le cadre du contrôle fiscal précité, le service vérificateur a constaté que l’agrégation mensuelle des ventes réalisées par la société est éditée chaque mois sous la forme d’un tableau d’analyse issue du logiciel XMPS qui est transmis au comptable pour saisie dans la comptabilité, une demande de traitement visant les données de caisses informatisées issues de ce logiciel a été remise en main propre le 11/10/2018 à la SARL TENDIS.

Cette demande vise à vérifier le bon report en comptabilité des ventes et règlements enregistrés dans le système de caisse, du montant du CA imposable à la TVA et à l’impôt sur les sociétés, généré par l’activité de la SARL TENDIS.

La SARL s’est engagée à mettre le matériel et les fichiers nécessaires à la réalisation des traitements informatiques à la disposition des agents de l’administration fiscale.

Lors de l’intervention du 6/11/2018 le service vérificateur a constaté des anomalies : absence des fichiers de données sur la période vérifiée du janvier 2015 à juillet 2018, absence de la documentation des logiciels utilisés et des outils d’interrogation des données.

La société a été invitée à apporter les modifications nécessaires aux conditions matérielles d’intervention.

Malgré les rappels de l’administration auprès de la société pour la remise des fichiers du 6 novembre 2018 au 11 janvier 2019, les anomalies ont perduré : remise de données de fichiers journaliers non exploitables, fichiers sur des périodes incomplètes, absence de mise à disposition des fichiers, absence de fichiers sur plusieurs périodes, fichiers incomplets et inexploitables, absence de détail des tickets, synthèse seule d’une journée, tickets vides .

Un rendez-vous a été fixé par l’administration fiscale au Cabinet comptable le 11 janvier 2019 à Monsieur A X qui ne s’est pas présenté.

Ainsi il a été constaté que depuis le 11/10/2018, la SARL TENDIS n’a pas mis à la disposition de l’administration fiscale les données complètes issues du logiciel de caisse rendant impossible la réalisation des traitements informatiques demandés.

Il a été constaté également que la SARL TENDIS ne respecte pas ses obligations en matière de conservation et de présentation des données concourant directement ou indirectement à la détermination du résultat comptable et fiscal en s’assurant de leur sauvegarde.

Il était rappelé que les commerçants doivent procéder chronologiquement à l’enregistrement comptable des mouvements affectant la patrimoine de leur entreprise. Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise. Toutes ces informations sont soumises aux obligations de présentation et de conservation des données. Il appartenait à la SARL TENDIS d’effectuer une sauvegarde des données

de façon sécurisée. La SARL TENDIS a été invitée à mettre à disposition du service de l’administration fiscale des fichiers conformes pour les exercices en 2016, 2017 et du 1^er janvier au 31 juillet 2018.

Ainsi il a été constaté que la SARL TENDIS ne respecte pas ces obligations en matière de conservation et de présentation des données concourant directement ou indirectement à la détermination du résultat comptable et fiscal en s’assurant de leur sauvegarde.

Afin de justifier de l’absence des fichiers informatiques, A X a produit un courrier de la SARL CAISSE TERMINAL SYSTEME qui indiquait que le terminal1 a été infecté en février 2018 par un virus qui aurait altéré une partie des fichiers du serveur. Les ventes réalisées depuis le 1^er février 2018 ont pu être reconstituées (fichiers de sauvegarde), l’historique des ventes pour les années précédentes n’a pas pu être reconstitué.

Malgré l’importance des dégâts occasionnés, la SARL TENDIS a remis un constat très succinct établi par la société de maintenance CAISSE TERMINAL SYSTEME, qui dans son rapport technique ne précise pas le nom du virus ni ses caractéristiques.

Au jour de la requête, la SARL TENDIS n’a remis au service vérificateur aucune donnée complète et exploitable issue du logiciel de caisse sur la période vérifiée (aucun mois complet, aucune caisse complète) y compris après le changement des disques durs en février 2018.

Dès lors, il peut-être présumé que la SARL TENDIS perturbe les opérations de contrôle afin d’empêcher la reconstitution de son chiffre d’affaires.

L’administration fiscale rend compte de la situation d’autres sociétés (X et Y qui exploitent des supérettes et qui ont fait l’objet de vérification de comptabilité de l’ensemble des déclarations fiscales. Ces sociétés utilisent un système d’encaissement piloté par le logiciel XMPS installé par la société CAISSE TERMINAL SYSTEME. Lors de contrôles inopinés, il a été mis en évidence des anomalies (soldes de caisse négatifs et incohérents, écarts de recettes, écarts entre le CA et les recettes, tickets négatifs non justifiés… ), il en a été déduit que ces sociétés utilisent de manière récurrente et délibérée une fonctionnalité permissive du logiciel de caisse permettant d’éluder une partie des recettes encaissées.

Ainsi il apparaît que pour la réalisation de son activité commerciale la SARL TENDIS a recours au logiciel XMPS pour piloter les caisses enregistreuses de son magasin dans les mêmes conditions que les sociétés X et Y qui suite aux constations utilisent de manière récurrente et délibérée une fonctionnalité du système de caisse XMPS pour éluder une partie de recettes encaissées.

La fraude consistant à la suppression des ventes (' dite écrémage') en n’enregistrant pas certaines ventes en espèce dans la caisse enregistreuse, le propriétaire de l’entreprise conservant le produit de ces transactions, ou en détournant certaines ventes vers une seconde caisse enregistreuse 'occulte'.

Les technologies commerciales modernes ont permis d’automatiser ce type de fraude à l’aide de logiciels de suppression électronique des ventes comme 'Phantomware'( logiciel installé à l’intérieur du système ) ou 'zappers’ (programmes externes souvent transportés au moyen d’une clé USB).

Ces logiciels permettent de pratiquer la suppression des ventes dans un environnement entièrement informatisé, en permettant au propriétaire de l’entreprise d’opérer de manière en apparence normale, toutes les ventes étant enregistrées par le personnel dans une caisse enregistreuse en tant que transactions de vente, grâce aux nouvelles technologies il peut réaliser la suppression électronique des ventes à un moment adéquat, en optant pour une valeur monétaire préétablie chaque jour ou un pourcentage de ventes en espèces.

Ainsi il peut être présumé que le logiciel XMPS, utilisé par les sociétés X, Y et la SARL TENDIS, dispose de fonctionnalités permettant à son utilisateur de minorer sciemment ses recettes imposables aux impôts commerciaux et ainsi de ne pas procéder à la passation régulière de ses écritures comptables.

Un administrateur des finances publiques de la DNEF a procédé à partir de base de données issues de la consultation DIANE, base de données des sociétés françaises du BUREAU VAN DIJK à l’analyse des éléments déclarés par les entreprises établies en France dont le code d’activité NACE correspond aux supérette et supermarchés, dont l’activité est localisée à Paris entre 2014 et 2017. Pour les 254 sociétés sélectionnées, il a été procédé à la détermination du ratio en pourcentage entre le résultat d’exploitation (REX) et le chiffre d’affaires net (CA net), soit le ratio REX /CA net .

Ainsi, la comparaison des ratios dégagés par la SARL TENDIS et des ratios dégagés par le panel de comparables permet de relever que la SARL TENDIS réalise des marges d’exploitation inférieures à la moyenne des comparables sur deux des trois exercices observés, en 2015 et 2017.

Il existe ainsi des écarts entre les ratios de rentabilité calculés pour la SARL TENDIS et les ratios observés chez des entreprises comparables qui permettent de présumer de l’utilisation effective des fonctionnalités permissives du logiciel 'XMPS'.

Ainsi au vu de tout ce qui précède, il pourrait être présumé que la société SARL TENDIS

minorerait son chiffre d’affaires tant en matière d’impôt sur les sociétés que de taxes sur le chiffre d’affaires en omettant sciemment de passer l’intégralité de ses écritures comptables.

Et ainsi serait présumée s’être soustraite et/ ou se soustraire à l’établissement et au paiement des impôts sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (art 54 et 209-I pour l’IS et 286 pour la TVA). La preuve des agissements présumés peut, compte tenu des procédés mis en place, être apportée par la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie prévu à l’article L16B du LPF.

La SARL TENDIS a son siège social au […], elle est susceptible de détenir dans ces locaux des documents et/ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée. Une visite à cette adresse a permis de constater sur la boîte aux lettres les noms 'TENDIS- P O N T H I E R R Y I M M O B I L I E R – T E R R E N E U V E I M M O B I L I E R – S D A D e s ORTEAUX-MOURINOUX IMMOBILIER- STE DU 10 CHEMIN DE LA GRILLE'.

A X est gérant et associé de la SARL TENDIS, il détient une partie des parts qui composent le capital social de la SARL TENDIS, il déclare résider […], […], il dispose d’une garage […]. B Q L nom d’usage X, déclare résider […], O P X est rattachée au foyer fiscal de A X, la SCI JURA 12 a son siège social […], elle a pour dirigeant I J.

Ainsi les locaux sis […] et /ou […] sont présumés être occupés par A X, B Q L nom d’usage X, O P X, la SCI JURA 12, I J et sont susceptibles de contenir des documents et/ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Sur la base des ces éléments, le JLD de Créteil a délivré une ordonnance de visite et de saisie en date du 16 mai 2019 dans les locaux et dépendances sis :

— […] et /ou […] présumés être occupés par A X et/ou B Q L nom d’usage X et/ou O P X et /ou la SCI JURA 12 et / ou I J, qui sont susceptibles de contenir des documents et /ou supports d’informations relatifs la fraude présumée.

Sur la base des ces éléments, le JLD de PARIS a délivré une ordonnance de visite et de saisie en date du 21 mai 2019 :

— dans les locaux et dépendances sis […], présumés être occupés par la SARL TENDIS, et / ou la SARL FORMADIS et / ou la SARL EDSI et/ou la SARL PONTHIERRY IMMOBILIER et/ou la SARL TERRE NEUVE IMMOBILIER et/ou la la SARL MOURINOUX IMMOBILIER et / ou la SA SOC Du chemin de la grille et /ou la SARL DISTR Alimentaire Les ORTEAUX, susceptibles de détenir dans ces locaux des documents et /ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

-dans les locaux et dépendances sis […] et /ou […] susceptibles d’être occupés par la SARL CAISSE TERMINAL

SYSTEME et/ou la SAS L’ECHELLE de J et/ou l’EURL FRANCE HOTEL, susceptibles de détenir dans ces locaux des documents et /ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

-dans les locaux et dépendances sis […], susceptibles d’être occupés par D E, susceptible de détenir dans ces locaux des documents et / ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Les opérations de visite et saisie se sont déroulées le 23 mai 2019 dans les locaux désignés.

La société SARL TENDIS, X A et B L épouse X ont interjeté appel le 6 juin 2019 de l’ordonnance rendue par le JLD de Paris (RG 19/10097).

La société SARL TENDIS, X A et B L épouse X ont interjeté appel le 6 juin 2019 de l’ordonnance du JLD de Créteil (RG 19/10095).

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 11 mars 2020, les parties ont échangé leurs écritures conformément au calendrier d’audience fixé.

Le 2 mars 2020, le Conseil de la société SARL TENDIS, X A et B L épouse X a déposé auprès du greffe de la Cour d’Appel une Question Prioritaire de Constitutionnalité (ci après QPC) concernant l’ordonnance rendue par le JLD de Paris et concernant l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de Créteil.

L’affaire a été évoquée à l’audience du 11 mars 2020 et renvoyée au 9 septembre pour plaidoirie sur QPC (RG 20/03700).

Par décision du 25 novembre 2020, la QPC a été rejetée. Les affaires ont été renvoyées pour examen au fond à l’audience du 10 mars 2021.

A l’audience du 10 mars 2021, la jonction des dossiers RG 19/10097 et RG 19/10095 est évoquée. L’affaire est mise en délibéré pour être rendue le 26 mai 2021.

-SUR l’APPEL

Par conclusions déposées au greffe de la Cour d’appel de PARIS le 17 juin 2019 et soutenues à l’audience du 10 mars 2021, la SARL TENDIS, X A et B L épouse X font valoir, à l’encontre de l’ordonnance rendue par le JLD de Créteil et à l’encontre de l’ordonnance rendue par le JLD de Paris :

Les parties appelantes présentent un exposé des faits et de la procédure, et soutiennent que l’analyse des circonstances de l’affaire ne permet pas de conclure à l’existence de présomptions de fraude (I) et que le recours à la mesure était disproportionné à l’objectif poursuivi (II).

I défaut de présomptions de fraude à l’encontre de la société.

Il est rappelé les termes de l’article L16B du LPF et la condition de présomptions d’agissements frauduleux, ainsi que l’obligation pour le JLD de vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation était fondée.

1- Sur l’absence d’intention frauduleuse de la SARL TENDIS

Les appelants font valoir que dès le début des opérations de vérification, A X a fait part des problèmes du logiciel de caisse courant 2018, et de l’existence d’un virus ayant affecté le terminal 1, que la société de maintenance (SARL CAISSE TERMINAL SYSTEME) a confirmé la réalité du virus et ses conséquences, que le gérant de la SARL TENDIS a toujours collaboré avec l’administration fiscale, la SARL TENDIS ayant démontré sa bonne foi tout au long de la procédure, qu’il résulte des opération de contrôle au cabinet d’expertise comptable qu’elle a respecté ses obligations déclaratives et de paiement de l’impôt.

2- Sur la fragilité des éléments de justification apportées par l’administration fiscale.

Ils ajoutent que l’administration fiscale fonde l’existence de présomption de fraude sur des redressements engagés à l’encontre de sociétés utilisant le même logiciel et les ratios des entreprises du même secteur alors que ces éléments de comparaison sont inadaptés et doivent être rejetés.

Sur l’existence de redressements prononcés à l’encontre de sociétés utilisant le même logiciel.

Les appelants allèguent que l’administration fiscale rapporte que des sociétés utilisant le même logiciel XMPS ont minoré le montant de leur chiffre d’affaire réellement encaissé par les caisses enregistreuses en programmant une fonctionnalité du système caisse et en déduit que la SARL TENDIS utilisant le même logiciel, celui-ci a été utilisé de façon frauduleuse et qu’elle établit une présomption de fraude à l’égard de la SARL TENDIS, ce qui est un syllogisme simpliste et réducteur.

Sur les ratios observés pour des entreprises du même secteur à Paris.

L’administration invoquant que la comparaison des ratios dégagés par la SARL TENDIS et des ratios dégagés par le panel de comparables permet de relever que la SARL TENDIS réalise des marges d’exploitations inférieures à la moyenne des comparables, les appelants estiment que la nature de l’activité de la société Tendis ne peut pas être comparée aux entreprises du secteur des supérettes et supermarchés, en ce que la société exerce son exploitation sous l’enseigne DIAGONALE et ses locaux sont situés dans une rue peu fréquentée du 20^e arrondissement de Paris, qu’ainsi le faisceau d’indice apporté par l’administration ne permet pas de conclure à l’existence de présomptions de fraude.

II Caractère disproportionné de la mesure prononcée.

Les appelants soutiennent que la procédure de l’article L16B du LPF constituant un mode de recherche de preuves exorbitant du droit commun, cette mesure doit demeurer exceptionnelle,

Cette procédure constitue une ingérence dans le respect de la vie privée et du domicile qui doit être proportionnée aux buts légitimes poursuivis et donc compatibles avec l’article 8 de la CESDH, que le contrôle de proportionnalité doit être exercé par le juge d’appel, qu’en l’espèce, la mesure de visite domiciliaire n’était pas proportionnée aux faits présumés en ce que la procédure doit être limitées aux seules affaires de fraude fiscale d’une gravité significative et d’un certain volume, qu’en l’espèce, le volume d’activité de la société n’est pas significatif et les montants en présence ne pouvaient justifier une telle mesure, que le principe de proportionnalité garanti par la CESDH n’a pas été respecté, que de plus l’administration disposait en réalité de tous les éléments nécessaires à la réalisation du contrôle.

Dans les conclusions concernant l’ordonnance rendue par le JLD de Créteil, il est évoqué des faits concernant le déroulement des opérations de visite et de saisie au domicile du couple X.

Concernant l’ordonnance rendue par le JLD de Créteil, il est demandé au Premier Président de la cour d’appel de PARIS de :

— recevoir la SARL TENDIS et Monsieur et Madame X en leurs écritures et les dire bien fondés en leurs demandes ;

— annuler l’ordonnance du 16 mai 2019 ayant autorisé les opérations de visite et de saisie;

Ce faisant,

— annuler les saisies effectuées.

Concernant l’ordonnance rendue par le JLD de Paris, il est demandé au Premier Président de la cour d’appel de PARIS de :

— recevoir la SARL TENDIS et Monsieur et Madame X en leurs écritures et les dire bien fondés en leurs demandes;

— annuler l’ordonnance du 21 mai 2019 ayant autorisé les opérations de visite et de saisie;

Ce faisant,

— annuler les saisies effectuées.

Par conclusions reçues le 18 décembre 2019 et soutenues à l’audience du 10 mars 2021, l’administration fait valoir :

a ) Sur l’absence d’intention frauduleuse de la société TENDIS :

L’administration fiscale fait valoir que :

— les appelants invoquent l’absence d’intention frauduleuse de la part de la société TENDIS alors que la Chambre commerciale a jugé que 'l’article L16B du LPF exigeait de simples présomptions et que le premier président en recherchant à caractériser l’élément intentionnel avait ajouté à la loi une condition qu’elle ne comportait pas’ (Cass 7/12/2010, Cassation 9/06/2015 N° 14-15436).

— subsidiairement les appelants indiquent avoir toujours collaboré avec l’administration en justifiant la non communication de l’ensemble des fichiers informatiques par la présence d’un virus, que cette explication a été communiquée par l’administration au JLD en développant les raisons permettant d’en douter.

— que le JLD a pu retenir que malgré les dommages occasionnés par le virus, la SARL TENDIS a remis un constat de la société de maintenance Caisse Terminal très succinct concernant ce virus.

b) Sur la fragilité des éléments de justification apportés par l’administration :

L’administration fiscale expose que :

— les appelants contestent la pertinence des exemples de minoration de recettes relevées par l’administration dans le cadre de la vérification de comptabilités de société utilisant le logiciel XMPS et la comparaison des ratios, mais les éléments relevés qui ne peuvent à eux seuls rapporter une présomption de fraude à l’encontre de TENDIS doivent être associés à ceux concernant directement cette dernière, à savoir la procédure de vérification de comptabilité dont elle faisait l’objet et une étude de comparaison entre les ratios dégagés par celle-ci et ceux dégagés par des société avec des conditions d’exploitation comparables,

— en ce qui concerne les ratios, il est fait observer que 254 sociétés ont été sélectionnées pour les exercices de 2014 à 2017, que cette méthode est couramment utilisée par les professionnels de la comptabilité et qu’elle donne une vision de rentabilité d’une entreprise,

— le cabinet XERFI a réalisé deux études portant l’une sur les épiceries et les supérettes et l’autre sur les grandes surfaces alimentaires et la comparaison entre les ratios dégagés par la SARL TENDIS et ceux dégagés par l’échantillon de 254 sociétés montre que la SARL TENDIS réalise des marges d’exploitation inférieures à celui-ci sur deux des trois exercices observés, et des marges d’exploitation systématiquement inférieures à celle du secteur d’activité de 2015 à 2017.

— ainsi le juge a pu légitimement présumer que la SARL TENDIS avait sciemment minoré son chiffre d’affaires en matière d’impôts sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires.

c) Sur le contrôle de proportionnalité :

L’administration fiscale répond que :

— l’exigence invoquée d’une absence d’autres moyens d’investigation ne ressort ni de la loi, ni de la jurisprudence de la cour européenne, qui exige seulement que la législation et la pratique en la matière offrent des garanties suffisantes contre les abus lorsque les Etats estiment nécessaire de recourir à des mesures de visite domiciliaire pour établir la preuve matérielle des délits, notamment de fraude fiscale et en poursuivre, le cas échéant, les auteurs.

— aucun texte ne subordonne non plus la saisine de l’autorité judiciaire, pour l’application

de l’article L. 16 B du LPF, à l’impossibilité de recourir à d’autres procédures de contrôle.

— le Premier Président statuant en appel, apprécie l’existence des présomptions de fraude, sans être tenu de s’expliquer autrement sur la proportionnalité de la mesure qu’il confirmait (Cass. Com 8/12/2009 pourvoi 08-21017, Cass Com 21/01/2014 pourvoi 12-28695).

— aux termes de l’article L16B du LPF 'l’autorité judiciaire peut autoriser des visites en tous lieux, mêmes privés, où les pièces et documents s’y apportant sont susceptibles d’être détenus […]', la Cour de cassation a rappelé à de multiples reprises que le domicile personnel des dirigeants pouvait être visité (C. Cass 14/05/2010 pourvoi 09-15764).

— le premier juge a exactement relevé les éléments qui lui permettaient de présumer que les locaux désignés étaient susceptibles de contenir des éléments se rapportant à la fraude présumée.

En conclusion il est demandé de :

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de Paris en date du 21 mai 2019,

— rejeter toutes autres demandes, fins et conclusions,

— condamner les appelants au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

En conclusion il est demandé de :

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le JLD du TGI de Créteil en date du 16 mai 2019,

— rejeter toutes autres demandes, fins et conclusions,

— condamner les appelants au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

SUR CE

-SUR LA JONCTION

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient en application de l’article 367 du Code de procédure civile et eu égard aux liens de connexité entre les affaires, de joindre les instances enregistrées sous les numéros de RG 19/10095 et RG 19/10097, qui seront regroupées sous le numéro le plus ancien RG 19/10095.

—  SUR l’APPEL

I – Sur l’absence d’intention frauduleuse de la société TENDIS

Le juge peut autoriser la visite domiciliaire et la saisie de pièces comptables sans qu’il ait à apprécier l’opportunité de la mesure dès lors qu’elle est justifiée par des présomptions d’agissements de fraude détaillées dans les ordonnances déférées.

Le juge doit vérifier la licéité apparente des pièces qui sont lui soumises pour fonder la requête sans avoir à en apprécier la teneur.

Monsieur X a communiqué un courrier de la SARL Caisse terminal système tendant à établir que le serveur et la caisse n°1 avaient été endommagés par un virus informatique et ses conséquences sur la conservation des fichiers du serveur.

Le juge a cependant constaté que malgé les dommages occasionnés :

— le disque dur du terminal 1 était irrécupérable, le disque dur SSD 32 Go a été changé,

— les deux disques Raid du serveur ont été changés,

— une récupération partielle des données a été possible sur les disques durs du serveur ce qui a permis de récupérer les tickets et reconstituer les chiffres de 2018,

la SARL TENDIS n’a pas été en mesure d’indiquer le nom du virus et n’a pas communiqué de rapport

technique établi par la société de maintenance concernant les moyens de propagation, les caractéristiques dudit virus et les modalités de sécurisation pour l’avenir ce qui démontre une volonté de ne pas justifier de faits allégués ce qui a pour conséquence que seules les ventes réalisées depuis le 01/01/2018 ont pu être reconstituées au moyen des fichiers de sauvegarde. ll n’a pas été possible de reconstituer l’historique des ventes pour les années précédentes.

II Sur les éléments de justification apportées par l’administration fiscale

Le JLD dans son ordonnance a relevé après un examen in concreto des pièces qui lui étaient soumises selon la méthode dite 'du faisceau d’indices’qu’il existait des éléments laissant apparaitre des présomptions simples de manquements à certaines obligations fiscales justifiant que soit recherchée leur preuve au moyen d’une visite domiciliaire.

Ainsi, le juge a relevé, après avoir analysé les pièces produites, qu’à la date du 06/11/2018, la SARL TENDIS utilise sur les caisses du magasin une version du logiciel XMPS qui n’était pas certifiée conforme aux conditions d’inaltérabilité, de sécurisation, de conservation et d’archivage des données en vue du contrôle de l’administration fiscale, que depuis le 11/10/2018, la SARL TENDIS n’a pas mis à la disposition de l’administration fiscale les données complètes issues du logiciel de caisse rendant impossible la réalisation des traitements informatiques demandés et ne respecte pas ses obligations en matière de conservation et de présentation des données concourant directement ou indirectement à la détermination du résultat comptable fiscal en s’assurant de leur sauvegarde, que la SARL TENDIS n’a remis au service vérificateur aucune donnée complète exploitable issue du logiciel de caisse sur la période vérifiée (aucun mois complet, aucune pièce complète) y compris après le changement des disques durs en février 2018, laissant présumer qu’elle perturbe les opérations de contrôle afin d’empêcher la reconstitution de son chiffre d’affaires, que le logiciel XMPS, utilisé par la SARL TENDIS dispose de fonctionnalités permettant à son utilisateur de minorer sciemment ses recettes imposables aux impôts commerciaux et ainsi de ne pas procéder à la passation régulière de ses écritures comptables, qu’il existe des écarts entre les ratios de rentabilité calculés pour la SARL TENDIS et les ratios observés chez des entreprises comparables qui permettent de présumer de l’utilisation effective des fonctionnalités permissives du logiciel XMPS.

La conjonction de ces différents éléments justifie que soit accordée l’autorisation de visite domiciliaire fondée sur une présomption de minoration par la SARL TENDIS de son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires en ne procédant pas à la passation régulière de ses écritures comptables.

III- Sur le caractère disproportionné de la mesure ordonnée

En exerçant son contrôle in concreto sur le dossier présenté par l’administration fiscale, le JLD exerce de fait un contrôle de proportionnalité. En cas de refus, il peut inviter l’administration fiscale à avoir recours à d’autres moyens d’investigation moins intrusifs (droit de communication, vérification de comptabilité…). En conséquence, la signature de l’ordonnance par le JLD signifie que ce dernier entend privilégier l’enquête dite 'lourde’ de l’article L.16 B du LPF et que les diligences auprès du contribuable seraient insuffisantes et dénuées de 'l’effet de surprise'.

L’article 8 de la CESDH, tout en énonçant le droit au respect de sa vie privée et familiale, est tempéré par son paragraphe 2 qui dispose qu 'il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

Il est admis que le contrôle peut être autorisé au domicile personnel des dirigeants dès lors que des

documents comptables sont susceptibles de s’y trouver.

L’affirmation de M. X qui conteste avoir été informé de son droit de faire appel à un avocat tout en reconnaissant qu’il est mentionné le contraire dans le procès-verbal de visite, relève des opérations de visite domiciliaire et saisies à l’égard desquelles aucun recours n’a été formé.

En l’espèce, aucune violation des dispositions de l’article 8 de la CESDH n’étant établie, la mesure ne présente pas un caractère disproportionné eu égard au but poursuivi. Ce moyen sera rejeté.

En conséquence, les ordonnances rendues par le JLD du tribunal de grande instance de CRETEIL, le 16 mai 2019 et par le JLD du tribunal de grande instance de PARIS, le 21 mai 2019 seront confirmées en toutes leurs dispositions.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement,

— Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les numéros RG 19/10095 et RG 19/10097 sous le numéro de RG 19/10095,

— Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS en date du 21 mai 2019,

— Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de Créteil en date du 16 mai 2019,

— Déclarons régulières les opérations de visite et saisies subséquentes,

— Rejetons toute autre demande,

— Disons n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Disons que la charge des dépens sera supportée par les appelants.

LE GREFFIER

M N

LA PRESIDENTE DÉLÉGUÉE DU PREMIER PRESIDENT

Z-S T