RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRÊT DU 03 JANVIER 2022

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/07544 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CB4JC

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Mai 2020 -TJ de PARIS – RG n° 17/02106

APPELANTS

Monsieur F-G H I Y

[…], […]

[…]

né le […] à NEUILLY-SUR-SEINE

Madame Z Y, née X

[…], […]

[…]

née le […] à HUELGOAT

Représentée par M^e Stéphanie LAMY, avocat au barreau de PARIS, toque : B0516

Représentée par M^e Régis PETETIN, avocat au barreau du MANS, substitué par M^e Stéphanie VETU, avocate au barreau de la CHARENTE

INTIME

MONSIEUR LE DIRECTEUR RÉGIONAL DES FINANCES PUBLIQUES D’ILE DE FRANCE ET DU DÉPARTEMENT DE PARIS

Pôle Fiscal Parisien 1, Pôle Juridictionnel Judiciaire

Ayant ses bureaux […]

[…]

Représenté par M^e Guillaume MIGAUD, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC430

COMPOSITION DE LA COUR :
L’affaire a été débattue le 08 Novembre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Edouard LOOS, Président

Madame B C, Conseillère

Monsieur Stanislas de CHERGÉ, Conseiller

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Madame B C dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : M^me Cyrielle BURBAN

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par M. Edouard LOOS, Président et par M^me Cyrielle BURBAN, Greffière à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société Forestheir est une société holding de droit belge, qui détient notamment des titres dans la société Groupe Petit Y. M. F-G Y exerce les fonctions de gérant, non rémunéré, de la société Forestheir, dont il détient 100 % du capital et les fonctions de directeur général au sein de la société Groupe petit Y.

M. F-G Y et M^me Z X épouse Y ont souscrit des déclarations d’impôt de solidarité sur la fortune au titre des années 2009 à 2013, ainsi qu’une déclaration de contribution exceptionnelle à la fortune au titre de l’année 2012.

Ces déclarations mentionnaient la détention de parts sociales au sein de la société Forestheir, d’une part, dans le cadre dédié aux renseignements relatifs à la qualification des biens professionnels exonérés, et d’autre part, dans la colonne intitulée 'droits sociaux de sociétés dans lesquelles vous exercez une fonction'.

Les déclarations souscrites par les époux Y ont fait l’objet d’un contrôle sur pièces, au cours duquel les contribuables ont été interrogés sur la composition de l’actif et du passif de leur patrimoine.

Selon proposition de rectification du 25 novembre 2015, l’administration a remis en cause l’exonération au titre de biens professionnels des obligations remboursables en actions de la société Groupe petit Y détenues par la société Forestheir et de la somme de 15.000.000 euros qualifiée de trésorerie bloquée dans la société Groupe Petit Y.

Compte tenu de la disqualification des actifs sociaux en tant que biens professionnels et dans la mesure où la totalité des dettes sociales était imputée sur la valorisation des actifs non professionnels, l’administration a recalculé la fraction de la valeur de participation dans la société Forestheir pouvant bénéficier de l’exonération et celle devant être assujettie à l’impôt de solidarité sur la fortune.

Les impositions supplémentaires ont été mises en recouvrement par un avis du 18 avril 2016 :

- 226.990 euros en droits et 69.913 euros d’intérêts moratoires, au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune 2009,

- 215.590 euros en droits et 56.053 euros d’intérêts moratoires, au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune 2010,

- 220.892 euros en droits et 44.178 euros d’intérêts moratoires, au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune 2011,

- 123.201 euros en droits et 20.205 euros d’intérêts moratoires, au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune 2012,

-320.322 euros en droits et 46.126 euros d’intérêts moratoires, au titre de la contribution exceptionnelle sur la fortune 2012,

-14.822 euros en droits et 1.719 euros d’intérêts moratoires, au titre de l’impôt de solidarité sur la fortune 2013,soit la somme totale de 1.121.817 euros en droits et 238.194 euros d’intérêts moratoires.

Par réclamation du 24 mai 2016, les époux Y ont contesté partiellement le bien fondé des rappels d’impôt de solidarité sur la fortune, cette demande ayant été rejetée le 25 novembre 2016.

Par acte d’huissier du 23 janvier 2017 les époux Y ont attrait l’administration fiscale devant le tribunal.

Par jugement rendu le 15 mai 2020, le tribunal judiciaire de Paris s’est prononcé comme suit :

- Déboute monsieur F-G Y et madame Z X épouse Y de l’ensemble de leurs demandes ;

- Condamne monsieur F-G Y et madame Z X épouse Y aux dépens.

Par déclaration signifiée le 8 juin 2020, les époux Y on interjeté appel du jugement.

Par dernières conclusions signifiées le 29 septembre 2021, les époux Y demandent à la cour:

Vu les articles L 180 et L 186 du Livre des Procédures Fiscales, l’article 885 O bis du code général des impôts,

- Recevoir Monsieur et Madame F-G Y en leurs demandes et les y dires fondés.

Y faisant droit,

-Infirmer le jugement du 15 mai 2020 en ce qu’il a : Débouté Monsieur F-G Y et Madame Z X épouse Y de l’ensemble de leurs demandes, Condamné Monsieur F-G Y et Madame Z X aux dépens.

Et ainsi statuant à nouveau,
- Constater que la prescription triennale est acquise,

- Constater que les demandeurs ont correctement valorisé les actions de la société Forestheir détenues par Monsieur F-G Y dans les déclarations d’ISF au titre des années 2009 à 2014,

- Dire et juger que la décision de rejet de la réclamation contentieuse du 25 novembre 2016 contestant les avis de mise en recouvrement du 18 avril 2016 n’est pas fondée en ce que la Direction Nationale des Vérifications de Situations Fiscales a maintenu à la charge des époux Y les rappels d’impôt sur la fortune et les pénalités afférentes au titre des années 2009 à 2013 contestés par les époux Y dans la réclamation contentieuse du 24 mai 2016.

- Annuler les avis de mise en recouvrement du 18 avril 2016 à hauteur des montants contestés par les époux Y, et la décision de rejet de la réclamation du 25 novembre 2016,

- Condamner la Direction Générale des Finances Publiques à payer de 2 000 € aux époux Y, en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance, outre la somme de 3.000€ pour la procédure d’appel.

- Condamner le défendeur aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Stéphanie Lamy, avocat constitué au Barreau de Paris, en application des conditions de l’article 699 du code de procédure civile,

Par dernières conclusions signifiées le 15 décembre 2020, la Direction Générale des Finances Publiques demande à la cour:

- Confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Paris du 15 mai 2020 ;

- Débouter les époux Y de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

- Débouter les époux Y de leur demande de condamner l’administration à leur payer 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance outre la somme de 3 000 € pour la procédure d’appel ;

-Débouter les époux Y de leur demande de condamner l’administration aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Stéphanie Lamy, avocate constituée au Barreau de Paris, en application des conditions de l’article 699 du code de procédure civile ;

SUR CE,

Sur la prescription

Les époux Y soutiennent au visa des articles L.180, L.186 et L. 23 A du livre des procédures fiscales (LPF) que la prescription triennale est acquise au motif que l’exigibilité de l’impôt de solidarité sur la fortune a été suffisamment révélée par la réponse du redevable, sans qu’il soit nécessaire au service de faire des recherches ultérieures ; que leur réponse du 24 septembre 2015 réunissaient l’ensemble des informations utiles à l’administration pour pouvoir procéder aux rectifications. Ils ajoutent que l’administration fiscale n’a effectué aucune recherche ultérieure postérieurement à leur réponse , s’étant contentée de les interroger sur la composition de leur patrimoine, que la demande, ne saurait sans erreur de droit, être assimilée à une recherche ultérieure. A titre subsidiaire, ils font valoir que la rectification ayant porté sur la valorisation des actions, la prescription triennale doit s’appliquer.

L’administration fiscale réplique, que la prescription sexennale est applicable dans la mesure où le droit de reprise de l’administration est celui fixé par l’article L.186 du livre des procédures fiscales ; que les mentions portées par les époux Y dans le cadre C (exonération liée a la fonction et à la possession de droits sociaux) de leurs déclarations d’ISF souscrites au titre des années 2009, 2010 et 2011, n’ont pas permis pas à l’administration de connaître l’ensemble des actifs appartenant à la société Forestheir et d’identifier ceux qui ont été retenus par les contribuables pour déterminer la fraction de la valeur de leurs titres Forestheir qu’ils ont exonérée en tant que bien professionnel, l’administration a été conduite à effectuer des recherches concernant les actifs de la société Forestheir; que ces recherches ont donné lieu à l’envoi aux époux Y d’une demande de renseignements et de justifications, que la demande ne porte pas sur la valorisation des actions.

Ceci étant exposé,

Les appelants soulèvent deux arguments en faveur de la prescription abrégée, les conditions du délai de reprise et la revalorisation de la valeur déclarée de leur participation dans la société Forestheir.

La prescription abrégée de trois ans s’applique lorsque la déclaration enregistrée révèle suffisamment, par elle-même, l’exigibilité des droits dus, sans qu’il soit nécessaire de procéder à des recherches ultérieures. Elle suppose que l’exigibilité des droits et taxes a été suffisamment révélée dans la réponse apportée à la demande de l’administration.

L’article L.186 du livre des procédures fiscales, dans sa version applicable au litige, dispose que 'lorsqu’il n’est pas expressément prévu de délai de prescription plus court ou plus long, le droit de reprise de l’administration s’exerce jusqu’à l’expiration de la sixième année suivant celle du fait générateur de l’impôt.'

En l’espèce, la demande de renseignements et de justifications de l’administration formée le 16 juillet 2015, par l’administration constitue une demande d’éclaircissement sur la composition de l’actif et du passif de leur patrimoine. Si les époux Y ont respecté leur obligation déclarative, l’administration a été conduite à effectuer des recherches concernant les actifs de la société Forestheir à la suite de la déclaration des contribuables. Les éléments transmis n’ont pas permis à l’administration de connaître l’ensemble des actifs appartenant à la société Forestheir et l’ont conduite à examiner le bien fondé de l’exonération dont ils se prévalaient, de procéder à des recherches, à une analyse sur les actifs de la société Forestheir, sur les obligations remboursables en actions et sur les modalités de l’exonération de la valeur des titres des époux Y. Il s’en déduit que les éléments produits ne révélaient pas suffisamment les droits déclarés par eux mêmes et que dès lors le droit de reprise de l’administration pouvait s’exercer au delà de l’expiration de la troisième année.

A titre subsidiaire, les appelants soutiennent que les rectifications effectuées aboutissent à une revalorisation de la valeur déclarée des titres Forestheir à l’actif de l’ISF de M F-G Y. Or la prescription triennale s’applique lorsque la contestation porte sur la valeur des biens régulièrement déclarés. Mais, au cas présent, d’une part les biens n’ont pas été valablement déclarés, et la remise en cause de la déclaration par l’administration fiscale a porté sur le bien fondé de la qualification de bien professionnel, et non sur une évaluation insuffisante des parts sociales détenues au sein de la société Forestheir. L’origine du litige ne porte donc pas sur la valorisation de leurs titres Forestheir mais bien sur les conditions d’exonération visés à l’article 885 O bis du code général des impôts permettant leur qualification de bien professionnel. La revalorisation n’étant que la conséquence de la remise en cause de la qualification.

C’est à juste titre que les juges de première instance ont indiqué que la prescription de six ans prévue à l’article 186 du LPF trouvait à s’appliquer.

Sur la valorisation des actions de la société Forestheir

Les époux Y soutiennent qu’en remettant en cause l’exonération de la fraction de la valeur de leur participation Forestheir correspondant aux obligations remboursables en actions (ORA) souscrites par la société Forestheir au motif que ces obligations devaient être assimilées à des créances , l’administration a méconnu la nature juridique et financière tout à fait particulière des ORA. Ils font valoir que les ORA détenues par Forestheir constituent des fonds propres au même titre que les actions Groupe Petit Y et ne doivent dès lors pas être prises en compte pour déterminer la fraction de la valeur des titres Forestheir devant être soumise à l’ISF ; que l’administration fiscale ne conteste pas la valeur des parts ainsi déclarées par les contribuables mais discute la fraction de cette valeur pouvant recevoir la qualification de biens professionnels et à ce titre, faire l’objet d’une exonération ; que c’est sur la base de motifs erronés que le tribunal a confirmé la décision de rejet du 25 novembre 2016 conduisant à retenir les ORA détenues par Forestheir dans le calcul de la fraction de la valeur des titres qu’ils détiennent dans cette société devant être soumise à l’ISF.

L’administration fiscale réplique au visa des premiers alinéas de l’article 885 O bis du CGI que les parts ou actions d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés, détenues indirectement par un redevable, peut constituer un bien professionnel exonéré d’ISF si les conditions requises sont remplies. Si tel est le cas, la valeur des titres détenues par le redevable dans la société interposée est exonérée à concurrence de la valeur réelle de l’actif brut de cette société correspondant aux parts ou actions détenues par celle-ci dans la société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions. Or, les ORA détenues par Forestheir ne représentent pas une fraction du capital de la société émettrice de ces obligations et ce jusqu’à la date de leur remboursement qui doit se faire par la remise d’actions. Elle précise que dans le cas d’une société interposée la valeur des titres appartenant à un redevable n’est exonérée qu’à concurrence de la valeur réelle de l’actif brut de la société correspondant à la participation dans la société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions.

Ceci étant exposé,

Aux termes de l’article 885 O bis du CGI, les parts ou actions de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés pouvantêtre considérées comme des biens professionnels, disposent que':

«'Les parts et actions de sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option, sont également considérées commedes biens professionnels si leur propriétaire remplit les conditions suivantes :

1° Etre, soit gérant nommé conformément aux statuts d’une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, soit associé en nom d’une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d’une société par actions.

Les fonctions énumérées ci-dessus doivent être effectivement exercées et donner lieu à une rémunération normale. Celle-ci doit représenter plus de la moitié des revenus à raison desquels l’intéressé est soumis à l’impôt sur le revenu dans les catégories des traitements et salaires, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices agricoles, bénéfices non commerciaux, revenus des gérants etassociés mentionnés à l’article 62.

2° Posséder 25 % au moins des droits de vote attachés aux titres émis par la société, directement ou par l’intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et soeurs. Les titres détenus dans les mêmes conditions dans une société possédant une participation dans la société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions sont pris en compte dans la proportion de cette participation ; la valeur de ces titres qui sont la propriété personnelle du redevable est exonérée à concurrence de la valeur réelle de l’actif brut de la société qui correspond à la participation dans la société dans laquelle le redevable exerce ses fonctions.

Il résulte de ces dispositions que les parts ou actions d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés, détenues indirectement par un redevable, c’est-à-dire par l’intermédiaire d’une société interposée, peuvent constituer un bien professionnel exonéré d’ISF, si les conditions requises sont remplies.

Par proposition de rectification du 25 novembre 2015, l’administration a remis en cause l’exonération au titre de biens professionnels des actifs suivant':

- obligations remboursables en actions (ORA) B E';

- participation et créances dans la société PF Team';

- compte de régularisation';

- la somme de 15 000 000 euros qualifiée de trésorerie bloquée dans la société B E.

En l’espèce,la société Forestheir est une société privée à responsabilité limitée de droit belge. C’est une holding passive dont l’objet se limite à la gestion de participations qu’elle détient dans d’autres sociétés. Les obligations remboursables en actions B E ( groupe Petit Y ) ont été souscrites par la société Forestheir à compter de 2007. Les obligations ont été remboursées en 2012. A ce titre, les époux Y ont déclaré bénéficier de l’exonération au titre des biens professionnels.

Selon les appelants, la nature juridique et financière particulière des ORA ne saurait être analysée comme des créances chez leur détenteur, dès lors que les ORA constituent des fonds propres de l’entreprise à compter de leur émission puisqu’elles seront transformées obligatoirement en actions, sur le fondement de la doctrine comptable. Ils précisent que la raison de cette assimilation des ORA aux fonds propres des sociétés tient au fait qu’elles ne peuvent en aucun cas être remboursées en numéraire et leur amortissement doit nécessairement s’effectuer par émission d’un autre instrument de capitaux propres.

Cette interprétation purement comptable n’est pas partagée par l’administration fiscale qui l’écarte comme ne lui étant pas opposable et au motif que la notion de fonds propres ne ressort nullement des dispositions légales applicables sur le plan fiscal.

L’analyse de l’administration fiscale repose à la fois sur les dispositions de l’article L. 213-5 du code monétaire et financier selon lesquelles les obligations sont des titres négociables qui confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale ; en ce sens, les ORA ne sont ni des parts, ni des actions mais des obligations c’est-à-dire des titres négociables conférant des droits de créance, et sur la jurisprudence de la cour de Cassation, qui confirme la nature obligataire des ORA avant leur remboursement.

Les ORA sont remboursées, en principe, à l’échéance finale de l’emprunt par remise de titres de la société émettrice selon une parité définie dans le contrat d’émission.

En application de ces dispositions, les obligations remboursables en actions B E (Groupe Petit Y) détenues par Forestheir, ne représentent donc pas une fraction du capital de la société émettrice et ne constituent pas des actions, jusqu’à la date de leur remboursement en actions, qui est intervenu en 2012.

Ce fondement a conduit l’administration fiscale à réintégrer la valeur des ORA B E souscrite par la société Forestheir.

Les appelants contestent le bien fondé de la jurisprudence de la cour de Cassation, en arguant du fait que le point traité n’est aucunement fiscal, et invoquent l’arrêt de la sas Ingram Micro (CE 13/1/2017

) duquel il ressort que les ORA sont analysés comme des fonds propres, mais comme le souligne l’administration, dans cette espèce, le Conseil d’Etat ne s’étant pas prononcé sur la nature juridique des ORA, la jurisprudence n’est pas transposable au présent litige, alors que la cour de Cassation a bien traité de la nature juridique des ORA.

Comme l’a précisé la cour dans son arrêt du 13 juin 1995, la comptabilisation des ORA dans une rubrique intermédiaire entre les capitaux propres et les dettes chez l’émetteur tient à la nature hybride de ces instruments financiers qui sont jusqu’au jour de leur remboursement des obligations.

Il sera relevé à ce sujet, que la société Forestheir, détenteur, a enregistré les ORA comme des obligations classiques, soit dans les autres titres immobilisés : compte '2721" : compte’ 27 'autres immobilisations financières ', compte 2721, 'Obligations’ soit dans les valeurs mobilières de placement.

C’est donc à juste titre que le tribunal a jugé que la société Forestheir détenait une créance d’attribution d’actions sur la période antérieure à 2012 et a confirmé la décision de rejet.

Les appelants reprochent une double imposition du compte courant d’associé de M. Y.

Dans la proposition de rectification du 25 novembre 2015, l’administration a remis en cause l’imputation des dettes sociales, dont fait partie la créance en compte courant de M. Y, sur les seuls actifs non professionnels de la société.

Elle a déterminé les fractions exonérées et imposables de la valeur des titres Forestheir détenus de la manière suivante :

- en déterminant la valeur nette de la société Forestheir en déduisant les dettes sociales de la valeur des actifs bruts de la société';

- puis en calculant la fraction exonérée’de la valeur des titres Forestheir détenus par les époux Y à l’aide de la formule : valeur de la société x (valeur de la participation de Forestheir dans la société groupe Petit Y / actif brut de la société Forestheir)';

- et en déduisant de la valeur nette de la société Forestheir la fraction exonérée’de la valeur des titres Forestheir détenus par les appelants.

Il en résulte que l’administration a appliqué les dispositions de l’article 885 O bis précité, que les appelants n’établissent pas que la méthode entraîne une double taxation du compte courant d’associé de M. Y dans la société Forestheir. En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions.

Les époux Y, parties perdantes, au sens de l’article 696 du code de procédure civile, seront tenus de supporter la charge des dépens.

Il paraît équitable d’allouer à l’administration fiscale la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles qu’elle a dû exposer en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

CONDAMNE solidairement M. F G Y et M^me Z X épouse Y à payer au directeur régional des finances publiques d’Ile de France et de Paris la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE solidairement M. F G Y et M^me Z X épouse Y aux dépens.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT