Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRÊT DU 08 JUIN 2023

(n° , 21 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/17736 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEOTL

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Septembre 2021 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 202000026

APPELANTES

Société ECP AFRICA FUND IV LLC société à responsabilité limitée (« limited liability company ») de droit mauricien, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 6]

[Localité 3]

Société ECP AFRICA FUND IV A LLC société à responsabilité limitée (« limited liability company ») de droit mauricien, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 6]

[Localité 3]

Représentées par M^e Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34

Assistées de M^e Olivier PARLEANI, avocat au barreau de PARIS et M^e François GAGEY, avocat au barreau de PARIS, toque : L36

INTIMEES

S.A. CASINO, GUICHARD-PERRACHON à conseil d’administration, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée de M^e Jean-Dominique TOURAILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0445

et M^e Clotilde GUYOT-RÉCHARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P445

S.A.S. GROUPE BERNARD HAYOT prise en la personne de son président, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 29 Mars 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Sophie MOLLAT, Présidente

M^me Isabelle ROHART, Conseillère

M^me Déborah CORICON, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

GREFFIER : Mame Saoussen HAKIRI lors des débats.

ARRET :

— contradictoire,

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par M^me Sophie MOLLAT, Présidente et par M^me Saoussen HAKIRI, Greffier présent lors de la mise à disposition.

**********

Exposé des faits et de la procédure

En 2018 la SA CASINO, GUICHARD PERRACHON (ci-après la société CASINO) a recherché un acquéreur du groupe Vindemia leader de la grande distribution dans l’Océan Indien (La Réunion, Madagascar, Mayotte, Maurice) dont elle était l’associée unique.

Les SARL de droit mauricien ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC, (les fonds ECP) fonds de capital-investissement concentrant leurs opérations dans la zone Afrique ont manifesté leur intérêt et ont à ce titre adressé une offre préliminaire non contraignante datée du 10.10.2018.

Par courrier en réponse du 23.10.2018 la société CASINO a invité les fonds ECP à participer à la deuxième phase du processus de vente dont l’objectif était de permettre à chaque acquéreur potentiel de soumettre une offre contraignante et totalement financée

Les conditions stipulées mentionnées dans ce courrier du 23.10.2018 étaient notamment:

— l’absence de tout droit d’exclusivité, ,

— un rendez-vous intermédiaire entre CASINO et ECP avant le 9.11. 2018 afin de discuter du résultat des ' due diligence', du prix d’acquisition et de son financement,

— la prise en charge par CASINO d’honoraires à hauteur de 800.000 €HT dans l’hypothèse où l’offre ferme d’ECP ne serait pas retenue.

Le rendez vous intermédiaire a été reportée à plusieurs reprises et s’est tenu le 11.12.2018.

Le 10.01.2019 les fonds ECP ont soumis à Casino une offre non contraignante révisée d’achat (RNBP) précisant la structure envisagée de l’opération et sollicitant une période de négociation initiale de trois semaines prorogeable pour cinq semaines et comportant une clause attributive de juridiction aux tribunaux de New-York (USA).

Ils sollicitaient en outre une exclusivité de négociation de trois semaines, prorogeable pour une nouvelle durée de cinq semaines, ainsi que la prise en charge de leurs frais à hauteur de 1.100.000 € HT.

Par lettre en date du 12.01.2019 Casino a accepté de poursuivre les discussions, sans exclusivité et sous conditions de l’accord des fonds ECP concernant deux points relatifs à la trésorerie à la clôture et aux ajustements de la dette.

Aux termes de ce courrier la société Casino acceptait également de prendre en charge les frais relatifs aux déplacement et menues dépenses et aux honoraires des tiers consultants à hauteur de 1.000.000 euros HT dans l’hypothèse où l’opération ne serait pas finalement conclue entre les parties.

Le 16.01. 2019, les fonds ECP indiquaient leur accord sur la teneur du courrier de la société Casino du 12.01.2019 et indiquaient Par conséquent si l’opération n’est pas conclue avec les Fonds, vous acceptez par la présente de payer ou de rembourser les frais de Due Diligence jusqu’à un plafond de 1.000.000 euros selon les modalités énoncées ci dessous.

Ce courrier était signé par ECP et contresigné par Casino.

Le 23.01.2019, faisant référence au document du 16.01.2019 signé par elle le 17.01.2019, la société Casino étendait sa garantie à un montant de 1.300.000 euros.

Les négociations se poursuivaient entre les parties entre janvier et avril 2019, donnant lieu à des échanges écrits.

Par courrier du 26.04.2019 Casino accordait à ECP une période d’exclusivité de signature allant jusqu’au 24 mai 2019.

Par courrier du 28.04.2019, les fonds ECP indiquaient leur accord sur la période d’exclusivité de 4 semaines.

Le 13.05.2019, CASINO confirmait l’extension de la période d’exclusivité de signature jusqu’au 10.06.2019.

Cette lettre était cosignée par les parties.

Par courriel du 3.07.2019, les fonds ECP sollicitaient une nouvelle exclusivité de signature jusqu’au 19.07.2019 à 17h.

Une nouvelle période d’exclusivité était consentie par Casino par courrier du 10.07.2019, jusqu’au 19.07.2019 à 17h.

Cependant aucun contrat de cession n’était signé entre les parties au terme de l’exclusivité de signature consentie.

Le 19.07.2019, jour de l’expiration de l’Accord de Signature Exclusive, les fonds ECP mettaient en demeure la société Casino de prolonger la période d’exclusivité de signature.

Le même jour, après expiration de l’Accord de Signature Exclusive, la société Casino répondait à la mise en demeure des fonds ECP, en la rejetant, et n’accordait pas d’extension de la période d’exclusivité de signature exposant avoir reçu la veille une offre ferme, irrévocable et complète d’un autre candidat à l’acquisition de Vindemia Group.

La société Casino acceptait l’offre de la société GBH le 21.07.2019.

Par acte du 20.09. 2019, les SARL de droit mauricien ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC assignaient les SA CASINO, GUICHARD PERRACHON et SAS GROUPE BERNARD HAYOT devant le tribunal de commerce de Paris et dans leurs dernières conclusions demandaient au tribunal de commerce de dire que les sociétés Casino et GBH avaient violé le pacte de préférence dont bénéficiaient les fonds ECP et de les condamner à des dommages et intérêts, à titre subsidiaire de dire que la société Casino avait rompu brutalement les négociations et agi de mauvaise foi de concert avec la société GBH, et condamner les sociétés Casino et GBH à leur verser des dommages et intérêts, et à titre infiniment subsidiaire de constater que la société Casino avait pris un engagement d’indemniser les fonds ECP à hauteur de 1.300.000 euros au titre des frais déboursés dans le cadre du processus de négociation et de la condamner au paiement de cette somme.

Par actes des 18 et 21.10.2019, la SA CASINO, GUICHARD PERRACHON assignait à bref délai les SARL de droit mauricien ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC, ainsi que la SAS GROUPE BERNARD HAYOT devant le tribunal de commerce de Paris pour voir dire que l’opération de cession de Vindemia avait été diligentée par Casino Guichard Perrachon de manière régulière et dans le respect de ses obligations découlant de la Process Letter du 23.10.2018 et des exclusivités de signature accordées aux fonds ECP et pour voir dire fautifs les agissements des SARL ECP à son égard et les voir condamnées à lui verser la somme de 10.000.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Les deux instances étaient jointes et l’affaire était sortie du circuit de procédure à bref délai.

Par jugement en date du 16.09.2021 le tribunal de commerce de Paris a:

Rejeté la mise en cause de la SAS GROUPE BERNARD HAYOT (GBH) par les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC et débouté ces dernières de toutes leurs prétentions à I’encontre de GBH ;

Débouté les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC de leur demande de condamnation de la SA CASINO, GUICHARD PERRACHON au paiement de la somme de 51.455.144,40 € de dommages et intérêts au titre de la violation du pacte de préférence allégué par ECP ;

Débouté les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC de leur demande de condamnation de la SA CASINO, GUICHARD PERRACHON au paiement de la somme de 14.115.144,42 € de dommages et intérêts au titre de la mauvaise foi ou de la rupture brutale des négociations ;

Débouté les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC de leur demande de prise en charge des frais exposés par ECP à hauteur de 1,3 millions d’Euros ;

Condamné solidairement les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC à payer à la SAS GROUPE BERNARD HAYOT (GBH) la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la procédure abusive ;

Débouté la SAS GROUPE BERNARD HAYOT (GBH) de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice moral ;

Condamné les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IVA LLC à payer les sommes de 80.000 € à CASINO et 25.000 € à la SAS GROUPE BERNARD HAYOT (GBH) au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonné l’exécution provisoire sans constitution de garantie ;

Rejeté les demandes autres, plus amples ou contraires ;

Condamné solidairement les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC aux dépens.

Le tribunal, après avoir mis hors de cause la société GHB en retenant qu’aucune pièce n’était versée aux débats par les fonds ECP rapportant la preuve que la société GBH aurait eu connaissance de l’accord de signature exclusive et aurait été complice de la violation d’une préférence de signature ou d’un pacte de préférence, a jugé:

— que la process letter ne constituait pas un engagement de la société Casino en cas de cession effective à vendre le groupe Vindemia aux fonds ECP

— que la société Casino n’avait pas accordé un pacte de préférence aux fonds ECP mais uniquement une exclusivité de signature limitée dans le temps et a débouté en conséquence les fonds ECP de leur demande de condamnation de Casino au titre de la violation du pacte de préférence

— que la société Casino avait respecté son obligation d’exclusivité de signature

— que la société Casino n’avait pas rompu brutalement les négociations mais que la période d’exclusivité avait simplement expiré et que la société Casino avait retrouvé sa liberté de contracter avec un tiers

— que la société Casino avait fait preuve de bonne foi dans le cadre des négociations en répondant dans les délais convenus aux fonds ECP, alors que ceux ci avait fourni en retard des documents et informations tels que l’identité de la structure qui devait se porter acquéreur, l’identité détaillée des investisseurs, les Equity Commitment Letters (engagement irrévocable de souscription des investisseurs), un financement complet et irrévocable, et n’avait pas à l’échéance de la clause d’exclusivité été en mesure de soumettre une offre contraignante telle que définie à la Process Letter et a débouté les fonds ECP de leur demande de dommages et intérêts au titre de la mauvaise foi ou de la rupture brutale des négociations,

— que les fonds ECP ne pouvaient réclamer la prise en charge de leurs frais à hauteur de 1,3 millions d’euros en l’absence de présentation d’une offre contraignante.

Les SARL ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC ont formé appel par déclaration d’appel en date du 8.10.2021.

Aux termes de leurs conclusions signifiées par voie électronique le 21.02.2023, les SARL ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC demandent à la cour de:

INFIRMER le Jugement en ce qu’i1 a :

rejeté la mise en cause de la SAS GROUPE BERNARD HAYOT (GBH) par les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC et débouté ces dernières de toutes leurs prétentions à l’encontre de GBH,

débouté les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC de leur demande de condamnation de la SA CASINO, GUICHARD-PERRACHON au paiement de la somme de 5 l .455. 144,40 € de dommages et intérêts au titre de la violation du pacte de préférence allégué par ECP,

débouté les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC de leur demande de condamnation de la SA CASINO, GUICHARD-PERRACHON au paiement de la somme de 14.115.144,42 € de dommages et intérêts au titre de la mauvaise foi ou de la rupture brutale des négociations ;

débouté les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC de leur demande de prise en charge des frais exposés par ECP à hauteur de 1.300.000 €,

condamné solidairement les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC à payer à la SAS GROUPE BERNARD HAYOT (GBH) la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la procédure abusive ;

condamné les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC à payer les sommes de 80.000 € à la SA CASINO, GUICHARD-PERRACHON et de 25.000 € à la SAS GROUPE BERNARD HAYOT (GBH) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

rejeté les demandes autres, plus amples ou contraires des sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC, notamment au titre des frais irrépétibles et des dépens,

condamné solidairement les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC aux dépens.

ET STATUANT A NOUVEAU

A titre principal,

— JUGER que Casino, Guichard-Perrachon et GBH ont violé l’Accord d’exclusivité signé le 10 juillet 2019,

Par conséquent,

— CONDAMNER solidairement Casino, Guichard-Perrachon et GBH à payer à ECP la somme de 51.455.144,40 euros à titre de dommages et intérêts;

A titre subsidiaire,

— JUGER que Casino, Guichard-Perrachon a rompu brutalement les négociations et agi de mauvaise foi, de concert avec GBH ;

Par conséquent,

— CONDAMNER solidairement Casino, Guichard-Perrachon et GBH à la somme de 14.115.144,42 euros à titre de dommages et intérêts ;

En tout état de cause,

— JUGER que Casino, Guichard-Perrachon reconnait avoir pris un engagement d’indemniser ECP à hauteur de 1.300.000 euros si la transaction n’était pas réalisée avec ECP ;

— JUGER que la rupture des négociations a été brutale ;

Par conséquent,

— CONDAMNER Casino, Guichard-Perrachon à verser à ECP la somme de 1.300.000 euros de dommages et intérêts au titre de l’engagement d’indemnisation;

— CONDAMNER Casino, Guichard-Perrachon à verser à ECP la somme de 12.915.408 euros de dommages et intérêts au titre de la brutalité de la rupture,

En tout état de cause,

— DEBOUTER GBH et Casino, Guichard-Perrachon de l’ensemble de leurs demandes, fins et

conclusions;

— DECLARER Casino, Guichard-Perrachon mal fondé en son appel incident et l’en DEBOUTER, ainsi que de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— DEBOUTER plus particulièrement GBH et Casino, Guichard-Perrachon de toute leurs demandes visant à obtenir des dommages et intérêts ;

— CONDAMNER respectivement Casino, Guichard-Perrachon et GBH à payer à ECP 80.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 9.02.2023 la société Casino Guichard-Perrachon demande à la cour de:

Vu le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 16 septembre 2021,

Confirmer le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 16 septembre 2021 en ce qu’il a débouté les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC de l’ensemble de leurs demandes et les a condamnées au paiement d’une somme de 80.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

Déclarer irrecevables les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC en leurs demandes portant sur des sommes de 1.300.000 euros et 12.915.408 euros présentées devant la Cour « en tout état de cause », comme étant des demandes nouvelles en cause d’appel ; à défaut, les en débouter

Infirmer le jugement en ce qu’il 'rejette les demandes autres, plus amples ou contraires’ mais uniquement en ce qu’il a débouté CASINO GUICHARD-PERRACHON de sa demande reconventionnelle tendant au paiement par les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC de dommages et intérêts ;

Et statuant à nouveau,

Condamner solidairement les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC à payer à la société CASINO, GUICHARD-PERRACHON la somme de 10.000.000 euros en réparation du préjudice par elles occasionné du fait de leur comportement fautif ;

Y ajoutant,

Condamner solidairement les sociétés ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC au paiement au profit de la société CASINO GUICHARD-PERRACHON de la somme de 80.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile en cause d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au profit de la société Lexavoué [Localité 7]-[Localité 8], en application de l’article 699 du Code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 8.03.2023 la société GBH demande à la cour de:

Confirmer purement et simplement le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Paris le

16 septembre 2021.

Par conséquent,

' Débouter les sociétés ECP Africa Fund IV LLC et ECP Africa Fund IV A LLC de toutes leurs

demandes fins et prétentions.

Y ajoutant, et statuant à nouveau,

' Condamner in solidum les sociétés ECP Africa Fund IV LLC et ECP Africa Fund IV A LLC au versement de la somme de 50.000 € au bénéfice de la société GBH, à titre de dommages et

intérêts pour abus du droit d’agir en justice dans le cadre de la présente procédure d’appel.

' Condamner in solidum les sociétés ECP Africa Fund IV LLC et ECP Africa Fund IV A LLC à payer à la société GBH la somme de 25.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens dont le recouvrement sera poursuivi par la SELARL 2H AVOCATS, en la personne de Maître HARDOUIN, par application des dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la mise hors de cause de GBH

La société GBH demande la confirmation de sa mise hors de cause alors que les fonds ECP demandent dans le dispositif de leurs conclusions, l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté la mise en cause de la société GBH par les fonds ECP et débouté ceux ci de toutes leurs prétentions à l’encontre de la société GBH.

La société GBH expose que les fonds ECP ne rapportent pas la preuve qu’elle aurait été informée que la société Casino négociait avec les fonds ECP et de la teneur des négociations, ni d’une quelconque complicité dans la violation d’un quelonque accord ou dans les fautes reprochées à Casino, soulignant qu’aucune démonstration des conditions classiques de responsabilité de GBH n’est faite.

Les fonds ECP ne développent aucune argumentation dans leur motivation.

Sur ce

La cour constate à la lecture des conclusions et des pièces produites par les fonds ECP que ceux ci ne motivent ni en droit, ni en fait leur demande de condamnation de la société GBH in solidum avec la société Casino au titre du préjudice résultant de la violation de l’accord d’exclusivité du 10 juillet 2019 et ne produisent aucune pièce relative à GBH de nature à établir que celle ci aurait été informée de la teneur des négociations entre ECP et Casino.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement de première instance qui a rejeté la mise en cause de la société GBH par les fonds ECP.

Sur la qualification juridique de l’accord d’exclusivité de signature du 10 juillet 2019

Le 10.07.2019 la société Casino a accordé à ECP une exclusivité de signature jusqu’au 19.07.2019 aux termes de laquelle elle s’engageait à ne pas signer un quelconque contrat de cession d’action avec toute autre société.

Les fonds ECP soutiennent que ce contrat d’exclusivité de signature est un contrat autonome du contrat de cession des parts de la société Vindemia, se rattache à la catégorie des contrats préparatoires et doit être qualifiée de pacte de préférence.

A l’appui ils font valoir les conditions du contrat d’exclusivité de signature ainsi que les dispositions des articles 1123 et 1124 du code civil.

Ils indiquent que ce contrat ne se rattache aucunement à la lettre du 23.10.2018 comme l’a retenu le tribunal.

Ils soutiennent que l’existence d’un pacte de préférence imposait à la société Casino:

— une obligation de Casino ('nous nous engageons'),

— qui correspond à une obligation de ne pas faire ('de ne pas signer'),

— portant sur un objet (une 'cession d’actions'),

— et avec un but de l’obligation ('afin de finaliser la documentation contractuelle pour la Transaction'), assorti d’une obligation de bonne foi renforcée ('in good faith') pour y parvenir.

Casino soutient pour sa part que les négociations étaient encadrées par la lettre du 23.10.2018 que les fonds ECP ont accepté et à laquelle ils ont fait référence dans différents documents émis par eux postérieurement.

Casino souligne que les discussions ne prévoyaient aucune exclusivité de négociation mais qu’une exclusivité de signature a été accordée par elle s’agissant de ne pas signer de contrat de cession avec un tiers pendant la période pendant laquelle l’exclusivité était accordée, que cette exclusivité de signature ne constitue pas un pacte de préférence, que le pacte de préférence vise un engagement de faire assimilable à celui du promettant dans une promesse de vente et est de nature différente de l’exclusivité de signature consentie pendant une durée déterminée qui constitue une interdiction de signer avec un tiers pendant la période considérée.

Casino souligne que dans le pacte de préférence le débiteur de l’obligation s’oblige à offrir en priorité au bénéficiaire la conclusion du contrat objet dudit pacte alors que dans l’exclusivité de signature le débiteur de l’obligation s’interdit de signer avec un tiers pendant la période considérée.

Casino souligne que l’objet de l’Exclusivité de signature n’était donc pas de signer l’acte de cession comme veut le faire croire ECP, mais de finaliser la documentation contractuelle nécessaire à la transaction, que l’avantage à durée limitée devait ainsi se solder par une signature ou par un arrêt des discussions se matérialisant par la possibilité pour Casino de conclure avec un tiers dès la fin de la période d’exclusivité.

Sur ce

Dans le cadre des discussions entre les parties relatives à la cession de Vindemia Group, discussions qui avaient débuté par le dépôt d’une offre préliminaire non contraignante le 10.10.2018, la société Casino a consenti par courrier du 10 juillet 2019 une nouvelle période d’exclusivité, courant jusqu’au 19 juillet 2019 rédigée de la façon suivante:

'Nous vous renvoyons à nos discussions en cours concernant votre acquisition potentielle auprès de Casino, Guichard-Perrachon des actions de Vindemia Group SAS ('la Transaction')

Suite à nos récents échanges, nous confirmons notre accord pour vous accorder une nouvelle exclusivité de signature jusqu’au 19 juillet 2019 17h CET (la 'Période d’Exclusivité'). Pendant la période d’exclusivité, nous nous engageons à ne pas signer de convention d’achat d’actions avec quiconque relativement à l’Opération.

Pendant cette période d’exclusivité, nous discuterons de bonne foi des questions en suspens pour finaliser la documentation contractuelle de l’Opération.

Parallèlement, vous essaierez de finaliser les négociations avec vos co-investisseurs et les banques qui financent l’Opération afin d’obtenir des lettres d’engagement fermes et définitives et des documents de garantie de prêt permettant d’avoir la certitude des fonds requis à la clôture de l’opération, qui sont une condition préalable à la signature d’une convention d’option de vente.

Si vous êtes d’accord avec les termes de cette lettre, veuillez nous renvoyer une version dûment contresignée de celle ci'.

Ce document a été signé par les fonds ECP.

L’article 1123 du code civil dispose dans son premier alinéa que le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.

Le pacte de préférence se définit donc comme une convention par laquelle le promettant s’engage à offrir la conclusion d’un contrat au bénéficiaire si il décide de conclure.

En l’espèce force est de constater que l’exclusivité de signature consentie par la société Casino ne peut être qualifier de pacte de préférence dans la mesure où l’engagement pris par la société Casino n’est pas de signer prioritairement avec le bénéficiaire de l’engagement souscrit, si elle décide de contracter, mais de ne pas signer avec un tiers pendant la période de temps définie dans la convention.

Aux termes de l’accord d’exclusivité de signature qu’elle a consenti la société Casino a donc pris un obligation de ne pas faire et non une obligation de faire tel que découlant des dispositions de l’article 1123 du code civil caractérisée par la décision de contracter du cédant qui entraine alors la réalisation de la promesse de contracter avec le tiers bénéficiaire de celle ci.

Le fait que par ailleurs dans le même document la société Casino s’engage à négocier de bonne foi avec son acquéreur potentiel ne permet pas de qualifier l’engagement de ne pas signer pendant la période prévue avec un tiers en une promesse de contracter avec les fonds ECP en cas de réalisation de la vente.

En conséquence il convient de rejeter le moyen présenté par les fonds ECP s’agissant de qualifier de pacte de préférence l’accord d’exclusivité de signature consenti par la société Casino.

Sur l’exécution de l’accord du 10 juillet 2019

Les fonds ECP exposent, si la qualification de pacte de préférence était écartée, que 1'accord de volonté les liant à Casino est un contrat sui generis, aux termes duquel Casino a pris des engagements dont l’inexécution peut amener à l’obtention de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1231-2 du code civil, dont les engagements d’information contractuelle et de loyauté.

Ils exposent que Casino ne s’est pas comporté comme un contractant de bonne foi et a fait preuve de duplicité en menant parallèlement des négociations avec deux acquéreurs différents, en ne menant pas les dernières négociations avec la diligence permettant de les mener à bien et en s’ingéniant à contourner l’exclusivité de signature par une série de subterfuges (absence de la négociatrice, ralentissement des échanges, difficultés de dernière minute).

Ils exposent que Casino a retardé les dernières négociations, en cessant de coopérer et d’être disponible, pour les faire échouer et a mis fin aux discussions avant même l’expiration de la période d’exclusivité, et soutiennent que pour leur part ils ont remis toute la documentation bancaire s’agissant de l’identité des souscripteurs d’action, que la clause MAC a fait l’objet d’un accord par les fonds ECP qui ont accepté d’en réduire la portée de manière très significative en accord avec la rédaction proposée par Casino, que le Bidco qui est un instrument servant à porter l’investissement était parfaitement identifié et figurait dans la documentation financière, que quant à la procédure 'Know your customer’ issue de la réglementation bancaire de la Société Générale, qui risquait de ne pas arriver le vendredi soir, la Banque commerciale de Maurice acceptait de se substituer à la Société Générale le temps que celle-ci finisse cette vérification purement fomelle.

Ils soutiennent enfin que la société Casino n’a pas respecté l’obligation de bonne issue de l’article 1112 du code civil puisqu’elle s’est bien gardée de leur divulguer les discussions avec GBH et leur stade d’avancement et a ainsi manqué à son obligation contractuelle d’information.

La société Casino soutient qu’elle a participé à la finalisation de la documentation contractuelle en fournisant de nombreux documents, en faisant le retour des documents établis par ECP mais que les négociations ont finalement échoué du fait de l’incapacité des fonds ECP à finaliser une offre complète, ferme et financée alors que par ailleurs GBH renonçait à la condition suspensive liée à la cession de certains actifs de [G] qui constituait jusque là un obstacle majeur.

Elle expose qu’elle a respecté son obligation d’information pré-contractuelle soutenant que les fonds ECP étaient parfaitement au courant des négociations parallèles avec GBH et souligne que c’est en toute connaissance de cause de ces négociations parallèles que les fonds ECP ont demandé et obtenu une exclusivité de signature leur conférant un avantage.

Elle expose qu’elle a respecté son obligation relevant de l’exclusivité de signature puisque la promesse unilatérale d’achat présentée par GBH a été acceptée et signée par elle le 21 juillet 2019, soit deux jours après l’expiration de l’exclusivité de signature accordée à ECP.

Elle conteste les critiques de ECP qui soutient qu’elle aurait cherché, par un manque de réactivité, à la priver de son exclusivité de signature et aurait ainsi violé son obligation de bonne foi indiquant au contraire que c’est ECP qui a été dans l’incapacité de transmettre une offre ferme et exécutable puisque de son propre aveu, ECP n’avait toujours pas, à l’expiration de la période d’exclusivité, réuni l’ensemble des éléments et informations nécessaires, situation qui ne lui était nullement imputable et qui était totalement indépendante de la transmission de commentaires sur les documents contractuels, qui en tout état de cause a été effectué de façon diligente par ses équipes.

Sur ce

Sur les engagements de l’accord du 10 juillet 2019

Il ressort des éléments versés aux débats que les négociations entre la société Casino en qualité de cédant et les fonds ECP en qualité de cessionnaires se sont déroulées dans un cadre précontractuel qui relève de l’article 1112 du code civil qui dispose dans son premier alinéa que l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.

C’est dans ce cadre précontractuel que des engagements ponctuels organisant le déroulement des négociations ont été pris par la société Casino qui doivent être qualifiés de contrats, et dont relève l’exclusivité de signature du 10 juillet 2019 qui prévoyait:

— pour Casino un engagement à ne pas signer avec un tiers pendant la durée du contrat

— pour les fonds ECP un engagement à finaliser les engagements des investisseurs et des banques de façon à assurer la société Casino que les fonds pourraient être versés dès la signature du contrat de vente

— pour les deux parties une obligation de discuter de bonne foi pour finaliser la documentation contractuelle.

En premier lieu la cour constate qu’aucune offre n’a été signée par la société Casino avec un tiers avant le 19.07.2019 à 17h, délai d’expiration de l’exclusivité de signature consentie. L’offre de GHB a été acceptée par Casino le 21.07. Le premier point de l’accord conférant une exclusivité de signature pendant une période donnée a donc été respecté par la société Casino.

En second lieu s’agissant de l’engagement de discuter de bonne foi pour finaliser la documentation contractuelle, la cour rappelle les éléments suivants:

Le précédent accord d’exclusivité de signature avait expiré le 10.06.2019.

Le 3.07.2019 les fonds ECP demandent une extension de l’exclusivité de signature jusqu’au 19.07.2019 exposant que: la documentation de transaction est quasi finalisée et que seuls la clause MAC, les points IRTS, Sudeco et DPC sur lesquels nous avons transmis nos propositions sont en suspens. Le Management Package est en cours de finalisation et la documentation bancaire et les ECL le seront d’ici une dizaine de jours.

Celle ci leur est accordée le 10.07.2019.

Le 11 juillet 2019 il est demandé par les fonds ECP la mise en place d’une conférence téléphonique journalière et la société Casino et ses conseils indiquent leur accord pour sa mise en place jusqu’au signing indiquant que [K] ([X]) ne serait pas disponible mais que [J] et [N] seront sur le call.

Aucun élément n’est produit aux débats s’agissant des éléments communiqués de part et d’autre entre le 11 et le 16 juillet, alors même qu’aux termes de son email du 3.07.2019, Monsieur [Y], qui pilote les négociations pour les fonds ECP, indique que différents documents sont en cours de finalisation s’agissant du management package, de la documentation bancaire et des ECL, et le seront d’ici une dizaine de jours, ce qui induit qu’ils auraient dû être adressés à la société Casino avant le 16.07.2019.

Le 16.07 à 18h42 Monsieur [Y] envoie un mail à Mme [X], directrice développement et transaction de la société Casino qui pilote les négociations côté Casino, s’étonnant du déroulement de l’exclusivité.

Il écrit ainsi: Sur la documentation transactionnelle nous attendons les markups de vos conseils sur les projets de SPA et de pacte depuis plus d’une semaine alors qu’il ne restait que très peu de points de désaccord. Nous avons reçu un markup des termes et conditions des OC hier soir seulement. Ce dernier mark up revient sur des points agréés entre nos conseils et nous mène à une situation de blocage inattendue à ce stade avancé du processus de négociation malgré les avancées de bonne foi d’ECP et notre volonté de trouver un accord. Votre conseil n’est d’ailleurs étonnement pas disponible avant demain pour négocier ces termes et conditions.

Nous regrettons que la période d’exclusivité que vous nous avez accordée ne nous ait pas permis de finaliser la documentation transactionnelle. Il reste maintenant moins de trois jours pour se faire, ce qui diminue substantiellement les chances d’être en mesure de signer un deal le 19 juillet, ce pour quoi nous nous étions organisées comme convenu. Il convient notamment que les markups des projets de SPA et de pacte ne soulèvent pas de points hors les très rares restant non réglées à la suite de nos échanges d’il y a maintenant plus d’une semaine.

A 20h42 Mme [X] répond dans les termes suivants:

Sur la documentation bancaire nous avons mentionné à plusieurs reprises notre volonté d’en avoir communication afin de la revoir pour que nos commentaires soient pris en compte par les banques. Cela nous semble plus que légitime pour protéger nos intérêts en qualité d’actionnaire et de titulaire d’OC. Malgré cela, à trois jours de la fin de la période d’exclusivité de signature nous n’avons toujours ni le projet de convention de crédit, ni le projet de convention de subordination.

De la même façon en ce qui concerne le financement equity nous n’avons toujours pas les ECL que nous réclamons depuis des semaines pour savoir qui sera finalement nos co-actionnaires et pour quels montants.

En ce qui concerne les markups des contrats nous avons suivi le calendrier que nous avions annoncé. Nous vous joignons d’ailleurs notre mark-up du SPA ainsi que les disclosures schedules mises à jour. Vous noterez qu’un certain nombre de points restent à discuter.

Sur le contrat d’émission d’OC il restait à la date de la lettre d’exclusivité des points de désaccord non encore réglés et ces points restent en suspens. En revanche contrairement à votre affirmation notre mark-up ne revient pas sur les points qui avaient été agréés.

Quand à la disponibilité de nos avocats un call a été demandé par vos conseils à nos conseils après 16 heures pour 17 heures. Vous comprendrez que ce préavis soit un peu court.

Nos conseils ont proposé de se rendre disponibles demain matin pour évoquer les points devant être réglés d’ici vendredi.

Ces deux mails seront suivis:

— par un mail de Monsieur [Y] du 17 juillet à 18h06 qui écrit

Le temps nécessaire à la finalisation de la documentation bancaire ne dépend pas d’ECP. Nous sommes tous dépendants du temps de réaction des banques et poussons ensemble vers une finalisation dès que possible. De plus nous vous avons envoyé la dernière version de la documentation bancaire hier soir.

Concernant les ECL sur la forme la balle est dans votre camp, comme indiqué par nos conseils aux vôtres ce matin. Il reste au demeurant peu de points. Sur le fonds, à ce jour, la liste des co-investisseurs qui devraient être présent au signing du put est la suivante;

ECP Africa Fund IV= EUR 49mm

[M] [F] = 5mm

Management: EUR1mm

Galakha Entrerprises (LP dans notre IV)= EUR7mm

Mbuyu= EUR 5 mm (LP dans notre IV)

— sur les markups de SPA et le pacte: nous n’avons à l’heure actuelle qu’un markup de SPA reçu hier soir tard, faisant apparaitre de nombreux nouveaux points qui n’ont pas été listés comme des points de désaccord la semaine dernière. Ce markup n’est par ailleurs pas complet, puisque certains commentaires sont réservés dans l’attente du retour de Casino. Nous n’avons toujours pas de markup des projets de pacte et de put option à presque 48 heures de la fin de l’exclusivité.

— Sur les OC, comme indiqué ce matin par nos conseils, il reste un point d’incompréhension substantiel sur la protection antidilutive que nous ne pouvons accepter (nous y avions fait référence la semaine dernière en call ensemble et vous en aviez convenu, d’où notre surprise).

Compte tenu de ce qui précède et pour pouvoir signer le plus rapidement possible, nous souhaitons organiser demain matin avec nos avocats respectifs, une réunion chez [B] afin de finaliser l’ensemble de la documentation.

Et par un mail en réponse de Mme [X] du 18 juillet 2019 à 13h12 qui écrit:

Après avoir fait un point sur l’ensemble de la documentation et comme vos équipes l’ont mentionné hier dans le call quotidien, l’état actuel de la documentation nous semble rendre improbable une signature demain.

De notre côté, les équipes ont commencé à revoir les projets de convention de crédit et de convention de subordination (reçue hier soir). Elles ont un échange cet après-midi avec [B] mais cet échange sera nécessairement préliminaire dans la mesure où nous n’avons pas pu revoir l’ensemble des 250 pages de cette documentation.

Par ailleurs nous attendons votre retour sur le SPA et le put option.

Sur les ECL nous attendons également une version légèrement révisée de vos conseils.

Nous relisons en parallèle le SHA qui nécessite un travail d’ajustement par rapport à la structure de la transaction et à la documentation bancaire, mais sur lequel il n’existe pas à notre connaissance de point de fonds.

Je libère mon agenda pour me joindre au call de ce soir, pour en parler de vive voix.

La cour constate donc que:

— L’absence d’éléments concernant les échanges entre les parties entre le vendredi 11 juillet date de mise en place de la conférence téléphonique quotidienne et le mercredi 16 juillet date des échanges entre Monsieur [Y] et Mme [X] ne permet pas de caractériser une quelconque faute de la société Casino constituée par une absence de collaboration. En effet il n’est pas rapporté la preuve par les fonds ECP que pendant ces quelques jours des documents ont été adressés par les fonds ECP à la société Casino dont il a été demandé une relecture rapide sans succès ou qu’il était attendu par les fonds ECP un retour sur les documents adressés avant le 11 juillet, et que ces retours n’ont pas été reçus.

Cet absence d’éléments sur les échanges entre les parties entre le 11 et le 16.07.2019 est à rapprocher du mail de Monsieur [Y] en date du 3.07.2019 annonçant l’envoi sous 10 jours du management package, de la documentation bancaire et des ECL.

Les fonds ECP soutiennent qu’il résulte de leur pièce 19 que le 11 juillet 2019 Casino a annoncé qu’il enverrait ses commentaires sur le contrat d’acquisition durant le week end ou le lundi 14 juillet 2019 au plus tard . Or la pièce 19 est un email de Monsieur [T], qui intervient pour Casino, qui ne contient aucun élément en ce sens, Monsieur [T] proposant juste de prévoir un rétroplanning.

Il s’en déduit que lesdits documents n’ont pas été adressés par les fonds ECP dans les délais indiqués par eux.

— La veille de l’expiration de l’exclusivité de signature certains points importants restaient en discussion et des documents continuaient à être échangés et relus par chacune des équipes, des documents relus ayant été adressés par les équipes Casino le 17 juillet dans l’après midi, certains documents importants ayant été adressés par les fonds ECP le 17 au soir soit moins de 48 heures avant la fin de l’exclusivité de signature, certains retours des fonds ECP étant attendus sur le SPA et les annexes et le put option.

Cela démontre que, contrairement à ce que soutiennent les fonds ECP les équipes de Casino n’ont pas cherché à gagner du temps, les éléments produits aux débats ne rapportant pas cette preuve, mais étaient pleinement impliqués dans la finalisation de la documentation contractuelle.

— Mme [X], qui n’était pas disponible pour une conférence téléphonique chaque soir à 19h, a d’une part été disponible par mail pendant toute cette période puisqu’elle a été en contact à plusieurs reprises et en répondant rapidement et de façon détaillée et précise aux demandes d’ECPet aux attentes de ses propres équipes pendant la période litigieuse mais s’est également rendue disponible pour la conférence téléphonique du 18.07 à 19h, veille de l’expiration de l’exclusivité de signature ainsi que pour une réunion le 19.07 au matin ainsi qu’il résulte des termes du courrier qu’elle a adressé aux fonds ECP le 19.07 en réponse à leur mise en demeure.

Les allégations des fonds ECP qui soutiennent que l’équipe de Casino a indiqué que son head of M&A, c’est à dire Mme [X], qui avait dirigé l’ensemble de l’opération ne serait pas à [Localité 7] le jeudi 18 et le vendredi 19 et en tirent la conséquence d’une volonté délibérée de Casino de faire échouer les négociations engagées avec les appelants, sont donc contredites par les pièces produites aux débats qui démontrent la pleine implication de celle ci pendant la période d’exclusivité de signature.

— La documentation bancaire a été adressée de façon incomplète parles fonds ECP le 16.07 au soir puis complétée le 19 juillet avant et après 17h et que les ECL ont été adressés le 19.07.2019.

La preuve n’est donc pas rapportée d’un retard dans la relecture et la finalisation des différents documents contractuels imputable à la société Casino.

Au contraire, le 19 juillet, date de l’expiration de l’exclusivité de signature, les fonds ECP ont adressé divers documents:

— à 11h51 les Equity Commitment Letters exécutées par ECP, Monsieur [F] et Mr [W] (Galakha); Cet envoi donnait lieu à une question des avocats de Casino à 14h12 pour identifier les souscripteurs (courriel de BakerMcKenzie: je note que les souscripteurs sont identifiés uniquement par leur dénomination sociale, ce qui rend leur identification difficile voire impossible. Pourriez vous compléter ces points') et une réponse lapidaire des fonds ECP à 15h36 (Galakha Enterprises/ Mr [S] [W], Industriel Tchadien et LP d’ECP Fond IV, Mbuyu Capital est un institutionnel, fonds de pension privé Anglais), démontrant que quelques heures avant la fin de l’exclusivité de signature la composition de l’actionnariat aux côtés des fonds ECP et de la société Casino qui conservait 19% des actions n’était pas connue de façon certaine par cette dernière,

— à 17h32 l’accord de souscription de Mbuyu Capital

— à 19h18 la confirmation du financement exécuté par 'MCB et SocGen'.

Par ailleurs dans leur email de 11h51 les fonds ECP indiquaient que la Société Générale confirmait être en mesure de finir son KYC (Know Your Customer, c’est à dire un processus obligatoire pour les organismes finaniers consistant à vérifier les informations relatives au client) d’ici lundi (soit lundi 21.07.2019 après l’expiration de l’exclusivité de signature), puis par mail de 12h11 indiquaient que dans l’hypothèse où la Société Générale n’aurait pas finalisé son KYC à temps pour la signature du put option MCB (Maurician Commercial Bank) fera l’underwriting pour nous permettre de signer au plus vite.

Il ressort de ce mail que quelques heures avant l’expiration de l’exclusivité de signature, l’engagement d’un des prêteurs n’était pas acquis, les formalités n’étant pas complétés, et les financements n’étaient donc pas certains alors que le versement des fonds était un préalable obligatoire à toute signature.

La cour relève que l’ensemble des diligences concernant les financements bancaires et les investisseurs relève uniquement des obligations des fonds ECP qui sont donc responsables de leurs productions retardées et tardives sans qu’il puisse être fait un quelconque reproche à ce titre à la société Casino.

A l’expiration de l’exclusivité de signature l’ensemble des obligations auxquelles s’étaient engagés les fonds ECP n’étaient donc pas réalisées. L’exclusivité de signature est donc devenue caduque sans qu’il puisse être reproché aucune faute à la société Casino dans l’exécution de celui ci.

Le jugement sera confirmé.

Sur la bonne foi dans le processus de négociation

L’article 1112 du code civil dispose dans son premier alinéa que l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.

S’agissant de l’obligation de loyauté dans le déroulement du processus de négociation la cour rappelle que depuis le courrier du 23.10.2018 établi par la société Casino qui organise la phase II dont l’objectif était de permettre à chaque acquéreur potentiel de soumettre une offre contraignante et entièrement financée, la société Casino n’a jamais consenti une exclusivité de négociation pourtant demandée à plusieurs reprises par les fonds ECP, mais a uniquement consenti à trois reprises une exclusivité de signature ne dissimulant pas qu’elle continuait d’autres processus de négociation avec d’autres acquéreurs potentiels.

Il ne peut donc lui être fait aucun reproche de l’existence d’autres négociations parallèles en l’absence de tout engagement de sa part d’une exclusivité de négociation malgré les demandes réitérées des fonds ECP.

Par ailleurs et comme il a été rappelé ci dessus aucun élément ne permet de caractériser une quelconque déloyauté de la part de la société Casino dans le cadre des négociations avec les fonds ECP, entre le 11 et le 19.07.2019, en l’absence de tout élément probant versé aux débats par les appelants.

Aucun élément n’est en outre produit aux débats par les fonds ECP caractérisant une mauvaise foi de la société Casino dans le déroulement des négociations puisqu’il n’est pas établi que des informations aient été dissimulées.

Par ailleurs, le déroulement de la dernière exclusivité de signature n’emporte aucune critique du comportement de la société Casino qui a participé au processus de négociation jusqu’aux termes de l’exclusivité, n’indiquant ses doutes sur la possible finalisation du processus qu’en réponse aux propres doutes des fonds ECP (email des fonds ECP du 16.07, et email en réponse de Casino du 18.07) et qui a même fait preuve d’une transparence totale puisqu’elle a informé le 18.07 son cocontractant qu’elle avait reçu une offre ferme , irrévocable et complète d’un autre candidat à l’acquisition (courrier de la société Casino en réponse à la mise en demeure des fonds ECP du 19.07).

En quatrième lieu, les fonds ECP soutiennent dans leurs conclusions que Casino a reconnu dans ses conclusions devant le premier juge que la documentation contractuelle de l’offre de la société GBH était quasiment finalisée début juillet et concluent à la mauvaise foi de Casino dans le processus de négociation.

Or, ce qu’explique Casino sans être contredit par des éléments contraires, c’est qu’elle a poursuivi les négociations avec les fonds ECP en raison du fait que début juillet les négociations avec GBH étaient dans une impasse , qu’en effet la société GBH souhaitait bénéficier d’une condition suspensive liée à la réalisation de la vente de certains actifs de Vindemia à des tiers et cette condition n’était pas acceptable pour Casino. Un désaccord existait donc empêchant la réalisation de la vente avec GBH, ce qui explique que les négociations avec les fonds ECP se soient poursuivies. Finalement la société GBH a abandonné la condition qu’elle souhaitait voir figurer dans le contrat de cession de telle sorte qu’elle a été en mesure de finaliser une offre ferme avant les fonds ECP sans cependant qu’une quelconque mauvaise foi de la part de la société Casino dans le fait d’avoir poursuivi les discussions avec les appelantes puisse être caractérisée.

Enfin les fonds ECP soutiennent, pour caractériser l’absence de bonne foi de l’intimée, que la société Casino a mobilisé ses équipes pour favoriser l’avancée de la transaction avec GBH plutot que pour finaliser la documentation contractuelle avec eux, mais ne rapportent pas la preuve de leurs allégations puisqu’ils ne versent aucun élément aux débats démontrant que les équipes de Casino se sont uniquement engagées dans l’examen de l’offre déposée par GHB à compter du 18 juillet au soir.

En conséquence la preuve n’est pas établie par les fonds ECP que la société Casino a fait preuve de mauvaise foi ou de déloyauté à son égard dans le cadre du processus de négociation.

Le jugement sera confirmé.

Sur la rupture brutale des négociations

Les fonds ECP font valoir que Casino a refusé toute discussion ultérieure au 19.07 mettant un terme abrupte à plus de 8 mois de négociation sans aucun préavis engageant ainsi sa responsabilité sur le fondement de l’article 1112 du code civil et sur l’exigence de bonne foi.

Ils contestent le fait qu’à partir du moment où le débiteur d’une obligation d’exclusivité laisse celle ci expirer cette partie est déliée de toute responsabilité au titre de la brutalité de la rupture des négociations exposant qu’un accord d’exclusivité n’est en aucun cas un accord encadrant la durée des négociations, mais une période où il est le contractant prioritaire, et que la rupture des négociations au moment où l’offre finale est adressée, après 10 mois de discussions et plusieurs millions d’euros de frais, est l’exemple type de la rupture brutale des négociations.

La société Casino conteste toute rupture brutale exposant que les griefs d’ECP qui soutient qu’elle se serait abstenue de faire des commentaires sur la documentation contractuelle pendant une semaine, aurait soulevé des difficultés contractuelles inattendues dans un but dilatoire, se serait accordée avec une partie tierce au détriment des accords conclus avec ECP ne sont établis par aucun élément de nature à donner un quelconque crédit à ces propos, que force est de constater qu’ECP a pour sa part systématiquement tenté de lui faire croire qu’elle serait en mesure d’établir un projet solide et de rassembler la documentation requise, tout en sollicitant systématiquement des délais supplémentaires, que le dernier délai a été accordé car le processus touchait à sa fin, que cependant les points en suspens et la documentation bancaire n’ont pas été finalisés et que c’est dans ces conditions que les négociations ont pris fin.

Elle conteste avoir cesser de coopérer démontrant le contraire au regard de l’importance pour elle d’une finalisation rapide du processus de vente.

Sur ce

Les négociations ont duré du 10.10.2018, date de remise de l’offre conditionnelle par les fonds ECP au 19.07.2019 date de l’expiration de l’exclusivité de signature.

Dans le document daté du 23.10.2018 établi par elle, la société Casino invitait les fonds ECP à participer à la deuxième phase du processus de vente et établissait un calendrier prévoyant un certain nombre de diligences et se terminant par le dépôt d’une offre contraignante au plus tard le 26 novembre 2018 à 17h.

Cette date n’a pas été tenue sans qu’il soit possible de déterminer une quelconque responsabilité dans l’allongement du calendrier prévu dans la mesure où les demandes de report émanant du potentiel acquéreur ont été acceptées par la société Casino.

Une nouvelle offre non contraignante a été déposée par les fonds ECP le 10.01.2019 à laquelle la société Casino a répondu le 12.01.2019 en indiquant accepter de poursuivre les discussions sur une base non exclusive et en rappelant in fine, sa volonté d’exécuter l’option de vente relative à l’opération au plus tard le 15.02.2019.

Les négociations se sont poursuivies pendant plusieurs mois et ont été marquées par de très nombreux échanges sur des points essentiels rappelés dans le courrier du 12.01.2019 et par trois séries d’exclusivité de signature: la première du 26.04. 2019 au 24.05.2019, la seconde qui a été accordée le 13.05.2019 qui a étendu l’exclusivité de signature jusqu’au 10.06.2019 et la troisième du 10 au 19.07.2019.

Au regard des première et deuxième exclusivités de signature consenties d’une durée de 7 semaines et faisant suite à de nombreux échanges au mois d’avril, la société Casino était à même de penser que l’opération de cession aurait pu être finalisée, ce qui n’a pas été le cas.

C’est pourquoi, un mois après le terme de la deuxième exclusivité elle a consenti une troisième exclusivité de signature.

Malgré cette 3ème exclusivité, des points n’ont pas été réglés alors que dans le même temps d’autres négociations, dont les fonds ECP connaissaient l’existence sinon l’identité du potentiel acquéreur, aboutissaient à une offre ferme et définitive.

C’est dans ce cadre marqué par de très nombreux délais accordés par la société Casino aux fonds ECP et par de nombreux échanges sur des éléments clés de la vente et alors que la société Casino avait informé l’acquéreur potentiel de son souhait de conclure rapidement une transaction que celle ci a échoué, un autre acquéreur ayant été plus efficace, et plus rapide dans le dépôt d’une offre ferme et financée répondant aux exigences de la cédante.

Au regard des échanges entre les parties, nombreux, détaillés, et rapportant la preuve d’une implication des équipes jusqu’au 19.07, des reports successifs accordés, des trois périodes d’exclusivité de signature consentis, de l’information de l’existence d’autres négociations et dès le 18.07 au soir qu’une offre concurrente ferme et financée avait été déposée, et de la responsabilité des fonds ECP dans l’absence de finalisation des documents contractuels avant le terme de l’engagement d’exclusivité de signature, le fait pour la société Casino d’avoir signé l’offre ferme et définitive qui lui était présentée par un autre acquéreur relève de la liberté contractuelle et ne peut être qualifié de rupture abusive.

Enfin le fait que la cession à GHB ait finalement mis un an pour se réaliser après l’acceptation par Casino de l’offre ferme de GBH n’est pas de la responsabilité de Casino mais découle du fait que l’autorité de la concurrence a imposé la vente de certains supermarchés avant la réalisation de la cession compte tenu du risque de situation de monopole de GHB, et n’a donc pas de signification particulière dans le litige ECP-Casino.

Le jugement sera confirmé.

Sur la demande de condamnation de la société Casino à payer la somme de 1.300.000 euros et la somme de 12.915.408 euros

Sur le caractère nouveau des demandes indemnitaires

La société Casino soutient que les demandes en paiement d’un montant de 12.915.408 euros et d’un montant de 1,3 millions d’euros sont présentées en tout état de cause comme s’ajoutant aux demandes principales et sont à ce titre nouvelles en cause d’appel alors que son engagement portait sur une seule somme de 1,3 millions et ne portait pas sur un second règlement.

Les fonds ECP exposent que ces demandes ont été portées et jugées par le premier juge et ne sont donc pas nouvelles en cause d’appel et le fait que ces demandes soient 'en tout état de cause’ ou 'subsidiaires’ est sans lien avec les articles 563 et suivants du code de procédure civile.

Sur ce

La demande de dommages et intérêts à hauteur de 12.915.408 euros articulée par les fonds ECP, fondée sur la brutalité de la rupture, pour indemniser les sommes exposées en pure perte et la perte de chance d’avoir pu placer les fonds propres dans l’attente de la réalisation de la transaction ne constitue pas une demande nouvelle puisqu’il résulte du jugement critiqué que les fonds ECP ont réclamé au titre de la rupture brutale des négociations la somme de 14.115.144,42 euros.

Par ailleurs la demande de 1,3 millions d’euros en application des accords intervenus entre les parties selon les appelantes a été présentée en première instance.

Il convient donc de rejeter la demande d’irrecevabilité des demandes nouvelles.

Sur la demande de 12.915.408 euros

La rupture brutale des négociations ayant été écartée par la cour aucune demande en indemnisation sur ce fondement ne peut prospérer et il y a donc lieu de rejeter la demande de dommages et intérêts d’un montant de 12.915.408 euros des fonds ECP.

Le jugement sera confirmé.

Sur la demande de paiement de 1.300.000 euros

Les fonds ECP exposent qu’ils demandent l’application des différents accords intervenus entre les parties portant sur le principe et le montant de l’indemnisation: un engagement du 23.01.2019 aux termes duquel Casino s’engage à leur verser la somme de 1.000.000 euros si le processus de vente n’arrive pas à son terme, sans qu’il ne soit fait référence à l’obligation pour ECP de produire une offre ferme, un second document en date du 13.05.2019 aux termes duquel Casino s’est engagé à verser 60% des frais dans la limite de 1,3 millions d’euros pour les frais de conseil et de transport.

Ils font valoir que c’est à tort que le tribunal a retenu que le document liant les parties était la lettre de Casino du 23.10.2018 indiquant que celle ci n’a aucune valeur contractuelle à leur égard puisqu’ils ne l’ont jamais signé, et ne saurait donc être appliquée à la place des accords signés postérieurement.

Ils exposent que l’existence d’un engagement d’indemnisation ferme et non conditionnée était une condition sine qua non pour eux et soulignent qu’après réception de la RNBO, Casino a systématiquement pris l’engagement ferme et sans condition de procéder à un remboursement inconditionnel des frais, si l’opération n’était pas réalisée.

Casino soutient que le paiement des frais est soumis aux dispositions de la lettre du 23.10.2018 qui subordonne le paiement desdits frais à la remise d’une offre ferme et financée, qu’aucune offre ferme et financée n’ayant été déposée la demande des fonds ECP doit être rejetée.

Sur ce

Un premier document a été établi par la société Casino invitant les fonds ECP à participer à la deuxième phase devant aboutir à la remise d’une offre ferme et définitive. Ce document prévoyait l’indemnisation de l’acquéreur potentiel s’il déposait une offre ferme et définitive à laquelle la société Casino ne donnait pas suite.

Ce document n’a pas été signé par les fonds ECP mais ceux ci en ont accepté la teneur puisqu’ils sont rentrés en négociation en application dudit document au cours des mois de novembre et décembre 2018.

Les fonds ECP ont déposé une nouvelle offre non contraignante le 10.01.2019;

La société Casino a alors accepté, le 12.01.2019, de poursuivre les discussions, sans exclusivité et sous conditions de l’accord des fonds ECP concernant deux points relatifs à la trésorerie à la clôture et aux ajustements de la dette, et acceptait de prendre en charge les frais relatifs aux déplacement et menues dépenses et aux honoraires des tiers consultants à hauteur de 1.000.000 euros HT dans l’hypothèse où l’opération ne serait pas finalement conclue entre les parties.

Le 16 janvier 2019, les fonds ECP indiquaient leur accord sur la teneur du courrier de la société Casino du 12.01.2019 et entre autre s’agissant de l’indemnisation sans condition, à la seule constatation que la transaction ne soit pas conclue avec ECP.

Ce courrier était signé par ECP et contresigné par Casino.

Les parties se sont donc engagées pour qu’une indemnisation soit versée par la société Casino aux fonds ECP, si la cession des actions de Vindemia n’intervenait pas avec eux, sans obligation de présentation d’une offre ferme et définitive rejetée par la cédante.

Contrairement à ce que soutient la société Casino il n’a pas été fait référence dans ce document, premier document signé par les parties, à la lettre cadre du 23.10.2018 et en conséquence celle ci n’est pas entrée dans le champs contractuel.

En effet la société Casino soutient que par renvoi successif (la lettre du 23.01.2019 vise la lettre des fonds ECP du 16.01.2019 qui se réfère au courrier du 12.01.2019 qui lui même vise l’offre initiale du 10.01.2019 qui vient dans le prolongement et visait la Process letter du 23.10.2018) la process letter du 23.10.2018, qui soumet le versement d’une indemnisation pour les frais au dépôt d’une offre ferme refusée par Casino, serait entrée dans le champs contractuel.

Cependant cette position doit être rejetée comme ne correspondant pas à la réalité de l’accord intervenu qui prévoit un engagement clair des parties qui ne peut faire l’objet d’une telle interprétation contraire à sa lettre.

Le 23.01.2019, faisant référence au document du 16.01.2019 signé par elle le 17.01.2019, Casino étendait sa garantie à un montant de 1.300.000 euros.

Le principe et le montant de l’indemnisation n’ont jamais été remis en cause par Casino mais au contraire ont été rappelés dans les deux premières exclusivités de signature accordés puisque:

— s’agissant de la première exclusivité de signature si le courrier de la société Casino en date du 26.04.2019 ne l’indique pas l’accord en retour des fonds ECP le vise expressement,

— s’agissant de la 2ème exclusivité de signature consentie par la société Casino le 13.05.2019 celle ci indique que si la transaction n’est pas réalisée avec ECP, Casino accepte de rembourser ECP de 60% du montant de ses frais de déplacement et menues dépenses et des frais de conseil de tiers engagés dans le cadre de la présente transaction proposée, sur présentation de pièces justificatives, jusqu’à un montant maximum de 1,3 millions d’euros. Ce document a été contresigné par les deux parties.

Certes la troisième exclusivité de signature est taisante sur l’indemnisation des frais mais il convient en l’absence de tout courrier de la société Casino dénonçant l’accord qu’elle avait donné le 17.01.2019 puis réitéré par elle le 23.01.2019, le 26.04.2019 et le 13.05.2019, de faire application de celui ci.

En conséquence il convient de retenir que la société Casino s’est engagée à rembourser les fonds ECP de 60% des montants des frais de déplacement, menues dépenses et frais de conseil jusqu’à un montant maximum de 1,3 millions d’euros.

Les fonds ECP produisent des factures aux débats et il y a lieu de retenir:

— la facture de [B] et [A] en date du 8.08.2019 pour un montant de 1.529.469,82 dollars

— la facture de Backer McKenzie du 10.05.2019 pour un montant de 29.000 euros

— la facture d’Ernst and Young du 20.08.2019 pour un montant de 272.490 euros et celle du 16.08.2019 pour un montant de 175.328 euros

— la facture de Norton Rose Fulbright du 6.08.2019 pour un montant de 196.823,76 euros

— la facture de [H] [D] du 22.02.2019 pour un montant de 406.559 euros,

Les autres factures ne faisant pas référence au projet Turquoise (nom donné par les fonds ECP à leur projet d’achat de Vindemia) seront écartées.

Au regard du montant des factures retenues 60% des montants dépensés dépasse la somme de 1.300.000 euros de telle sorte qu’il convient d’accorder cette somme aux fonds ECP.

Le jugement est infirmé.

Sur la demande reconventionnelle de Casino pour un montant de 10.000.000 euros

La société Casino expose que l’assignation des fonds ECP a été effectuée alors qu’elle poursuivait un plan de désinvestissement stratégique très significatif et était de nature à lui porter préjudice en faisant échouer la transaction avec GBH.

Les fonds ECP exposent que cette demande ne repose sur aucun fondement juridique et qu’il n’existe aucun préjudice d’image subi par Casino, cette demande étant factice et ne visant qu’à dramatiser la situation et à perturber l’action des fonds ECP.

Sur ce

D’une part la société Casino ne caractérise pas la faute commise par les fonds ECP résultant du de l’introduction d’une instance en justice pour voir leur préjudice indemnisé du fait de l’échec des négociations, cette faute ne pouvant découler de la seule introduction d’une instance mais imposant de caractériser un abus dans le droit d’ester en justice.

D’autre part la société Casino ne produit aucun élément pour établir la réalité de son préjudice: aucun courrier de GBH remettant en question la transaction, aucun élément établissant un préjudice d’image en particulier s’agissant d’articles de journaux faisant état du litige entre les parties.

Les éléments de nature à retenir la responsabilité des fonds ECP et à les condamner à indemniser la société Casino ne sont donc pas établis et la demande de la société Casino est rejetée.

Sur l’infirmation de la décision ayant condamné les fonds ECP à verser une somme de 50.000 euros à la société GBH sur le fondement de l’abus d’agir en justice

Les fonds ECP exposent que les conditions d’établissement du caractère abusif de la procédure font défaut, qu’en l’espèce, aucun dommage moral n’est prouvé et l’équité ou le droit ne recommandent rien qui vaille à l’égard de GBH, qui a su tirer un profit significatif de l’opération.

GBH expose que l’action à son encontre a été engagée avec une attitude provocatrice voire injurieuse, sans fondement, et à un moment crucial s’agissant de la procédure de pré-notification auprès de l’autorité de la concurrence de reprise des activités de Vindemia, ce qui justifie l’octroi de dommages et intérêts sur le fondement de l’abus compte tenu d’une volonté de nuire.

Sur ce

Les fonds ECP ont fait assigner la société GBH devant le tribunal de commerce et demandaient dans leur assignation la condamnation de la société GBH à les indemniser du préjudice subi du fait de la violation du pacte de préférence existant entre ECP et Casino et subsidiairement du fait de la rupture brutale des négociations.

Pour autant, aucun moyen de fait n’était développé pour caractériser les fautes de GBH à l’égard des fonds ECP justifiant la demande d’indemnisation articulée fondée uniquement sur le comportement, qualifié de fautif, de la société Casino.

Par ailleurs, et comme le rappelle justement le tribunal, les termes utilisés par les fonds ECP à l’égard de la société GBH prêtent une intention malveillante et une complicité à la société GBH dans les agissements reprochés à Casino.

Enfin c’est également à juste titre que le tribunal rappelle que l’assignation est intervenue à un moment délicat pour la transaction Casino-GBH s’agissant de l’examen par l’Autorité de la concurrence que la cession de Vindemia à GBH ne portait pas atteinte à la concurrence en mettant la société GBH dans une situation de monopole.

C’est donc à juste titre que le tribunal de commerce a retenu un abus du droit d’agir des fonds ECP à l’encontre de la société GBH et a alloué une somme de 50.000 euros.

Le jugement sera confirmé.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société GBH

La société GBH demande la condamnation des fonds à lui verser la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour abus du droit d’agir en justice dans le cadre de la présente procédure d’appel.

Les fonds ECP répliquent que la demande en appel n’est pas fondée dans la mesure où si ils ont fait appel de la décision de première instance à l’égard de GBH c’est en raison du fait qu’ils ont été condamné au paiement d’une somme importante sans que GHB n’apporte aucun élément établissant son préjudice et que compte tenu de ce manque de base légale à la décision de première instance ils ont nécessairement le droit de faire appel.

sur ce

L’appel formé à l’encontre de GBH n’est pas plus fondé en appel qu’en première instance. En particulier les conclusions déposées ne développent aucun élément à l’encontre de GBH qui est à peine citée. Aucune pièce n’est versée aux débats concernant GBH.

L’appel formé contre GBH, qui aurait du permettre aux appelants de rendre plus solides en faits et en droit leurs demandes à l’encontre de GBH apparait, du fait de la vacuité des conclusions et des pièces communiquées, abusif.

Pour autant le préjudice subi est différent de celui subi au cours de la première instance dans la mesure où le processus de cession est parvenu à son terme et où l’instance judiciaire n’est plus susceptible de déstabiliser celui ci. La société GBH a cependant été dans l’obligation de continuer à gérer la procédure judiciaire.

Il est en conséquence alloué la somme de 10.000 euros.

Sur l’article 700

Dans la mesure où la présente décision confirme en majorité le jugement de première instance il ne convient pas d’infirmer celui ci sur les sommes allouées au titre de l’article 700.

Il est inéquitable de laisser la société Casino d’une part et la société GBH d’autre part supporter les frais irrépétibles engagés pour assurer chacune leur défense dans l’instance d’appel et il convient en conséquence de condamner les fonds ECP qui succombent principalement concernant Casino et totalement concernant GBH à payer à la société Casino la somme de 40.000 euros et à payer à la société GBH la somme de 25.000 euros.

Les dépens de l’instance sont mis à la charge des fonds ECP.

PAR CES MOTIFS

Rejette le moyen tiré de l’irrecevabilité des demandes de dommages et intérêts des SARL de droit mauricien ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC de12.915.408 euros et 1.300.000 euros,

Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 16.09.2021 sauf en ce qu’il a rejeté la demande des SARL de droit mauricien ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC en condamnation de la société Casino à leur payer la somme de 1.300.000 euros au titre des frais engagés dans le processus de négociation,

Et statuant à nouveau

Condamne la société Casino à payer aux SARL de droit mauricien ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC, ensemble, la somme de 1.300.000 euros

Et y ajoutant

Condamne les SARL de droit mauricien ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC à payer à la société GBH la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour appel abusif

Condamne les SARL de droit mauricien ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC à payer à la société GBH la somme de 25.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne les SARL de droit mauricien ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC à payer à la société Casino, Guichard Perrachon la somme de 40.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne les SARL de droit mauricien ECP AFRICA FUND IV LLC et ECP AFRICA FUND IV A LLC à payer les dépens de la procédure d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE