Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 14 FEVRIER 2024

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/04540 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDXGO

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Avril 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 19/10379

APPELANT

Monsieur [P] [E]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Jérôme BORZAKIAN, avocat au barreau de PARIS, toque : G0242

INTIMEE

S.A.S. ICEA

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Julien DUFFOUR, avocat au barreau de PARIS, toque : P0521

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Didier MALINOSKY, magistrat honoraire, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

M. Stéphane MEYER, président

M^me Nelly CHRETIENNOT, conseillère

M. Didier MALINOSKY, magistrat honoraire

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

M. [P] [E] a été embauché par la société ICEA par contrat à durée indéterminée en date du 1er février 2016, avec reprise d’ancienneté au 3 août 1998, en qualité de consultant, statut de cadre, coefficient 3.2, position 210 de la convention collective du personnel des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs conseils et des sociétés de conseil (SYNTEC).

La moyenne de ses rémunérations sur les 12 derniers mois est de 7302,5 euros.

M. [E] est, en outre, associé minoritaire de la société ICEA fondée avec Mmes [I] et [N] [J] en octobre 2015. Le capital de la société ICEA est détenu à 51% par la société Espelia depuis le 1er février 2016, les associés fondateurs se partageant à parts égales les 49 % restant (16,33 % chacun).

M. [E] est nommé directeur général délégué à compter du 1er février 2016 et il sera remplacé dans cette fonction par Mme [I] à compter du 1er juillet 2018.

La société ICEA est un cabinet de conseil en gestion des services publics.

Par courrier en date du 29 juillet 2019, la société le convoque à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 9 septembre 2019. Elle lui notifiait son licenciement pour faute lourde par lettre recommandée avec AR du 16 septembre 2019.

L’effectif de la société était de moins de dix salariés.

Le 22 novembre 2019, M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris de demandes afférentes à licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 21 avril 2021, le conseil de prud’hommes de Paris a débouté les parties de leurs demandes et condamné M. [E] au paiement des dépens.

Par déclaration du 11 mai 2021, M. [E] a interjeté appel à l’encontre de ce jugement notifié le 21 juin 2021.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 25 novembre 2021, M. [E] demande à la cour de :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de reconnaissance du caractère sans cause réelle et sérieuse de son licenciement et de ses demandes indemnitaires et salariales afférentes ;

Statuant de nouveau, y faisant droit :

— Requalifier le licenciement pour faute lourde en date du 16 septembre 2019 comme étant dénué de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

— Condamner la Société ICEA au paiement des sommes suivantes :

—  21 907,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois).

—  2 190,75 euros à titre de congés payés sur préavis.

—  45 032,03 euros à titre d’indemnité légale de licenciement.

—  116 840,00 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

—  43 815,00 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture vexatoire du contrat de travail.

—  4 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Ordonner le versement des intérêts au taux légal sur les salaires et sommes afférentes sollicités sur le fondement des dispositions de l’article 1231-6 du code civil à compter de la saisine de la juridiction de céans et pour les dommages et intérêts sur le fondement des dispositions de l’article 1231-7 du Code civil à compter de l’arrêt à intervenir ;

— Condamner la partie intimée aux éventuels dépens.

Sur l’appel incident de la Société ICEA

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la Société ICEA de ses demandes reconventionnelles ;

Statuant de nouveau,

— Débouter la société ICEA de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles à l’égard de M. [E], ces dernières étant non fondées en droit et par ailleurs injustifiées en fait.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 novembre 2023, la société ICEA demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a :

— Caractérisé le comportement fautif et déloyal de M. [E] ;

— Jugé le licenciement de M. [E] pour faute lourde parfaitement fondé ;

— Débouter M. [E] de ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 6 000 euros au titre des frais de procédure ;

— Condamner M. [E] aux dépens.

Sur l’appel incident de la société ICEA,

Statuant de nouveau,

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris mais uniquement en ce qu’il a débouté la société ICEA de ses demandes reconventionnelles en première instance.

En conséquence,

— Condamner M. [E] au versement des sommes suivantes :

—  21 157,57 euros au titre des salaires indûment perçus pour la période courant d’avril à juillet 2019 ;

—  36 720 euros au titre de la violation de la clause de non débauchage.

A titre subsidiaire,

— Dire et juger que M. [E] n’est pas fondé à solliciter une somme supérieure à 3 mois de salaire, à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 21 907,50 euros ;

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 7 novembre 2023 et l’affaire appelée à l’audience du 18 décembre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, en application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions et au jugement pour un plus ample exposé des prétentions et moyens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement pour faute lourde

Au soutien de ses demandes, M. [E] expose que son licenciement n’est justifié que par la volonté de Monsieur [T], président de la société, de l’évincer au regard de son statut d’associé.

Il fait valoir la création, avec Mmes [N] [J] et [I], de la société ICEA en octobre 2015 et, postérieurement à cette création en février 2016, l’entrée de la société Espelia à hauteur de 51% du capital d’ICEA, en contrepartie d’une large autonomie.

Le salarié fait valoir que rapidement des problèmes de gouvernance sont apparus au sein de la société ICEA, en particulier, par sa révocation et celle de Mme [I], contraire au pacte d’associés, du poste de directeur général délégué.

Il soutient que, d’une part, la société mélange des éléments issus des relations entre associés et celles d’une relation de travail et, d’autre part, que les faits reprochés au titre de la relation de travail ne reposent sur aucun fondement et ne sauraient constituer une cause objective de licenciement.

En outre, le salarié fait valoir que la lettre de licenciement n’expose aucun fait suffisamment précis et que les griefs sont dénués de fondement et reprochés tardivement.

Au soutien de ses demandes, la société ICEA expose que M. [E] a été licencié pour faute lourde pour avoir participé avec Mmes [I] et [J] à une stratégie consistant à reprendre l’activité de la société ICEA à leur compte et à créer un projet concurrent.

La société soutient que contrairement à ce que prétend l’appelant, la société Espelia, majoritaire à 51% dans le capital d’ICEA, a largement contribué à la création d’ICEA.

Elle fait valoir que la procédure de licenciement a parfaitement été respectée.

Sur ce,

En application des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié.

Lorsque le licenciement est motivé par une faute lourde, le salarié est privé du droit au préavis et à l’indemnité de licenciement.

La faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis. Elle suppose, en outre, l’intention de nuire du salarié.

L’employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée ainsi :

« Monsieur,

Nous vous avons convoqué à un entretien préalable fixé au 9 septembre 2019, auquel vous vous êtes présenté accompagné de Madame [X] [Y], conseiller du salarié, habilitée par la DIRECCTE de Paris.

Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les faits d’une gravité exceptionnelle qui vous sont reprochés et nous avons recueilli vos explications sur ces faits.

Les explications que vous nous avez fournies ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de ces faits.

Par la présente, nous sommes donc contraints de vous notifier votre licenciement pour faute lourde en raison des motifs exposés lors de l’entretien et qui vous sont rappelés ci-après.

Vous avez été engagé par la société ICEA, appartenant au groupe Espelia, selon contrat à durée indéterminée à compter du 1er février 2016, en qualité de consultant, statut cadre.

Cette embauche était consécutive à la création de la société ICEA dont vous êtes associé et dont Espelia détient la majorité du capital.

La participation majoritaire d’Espelia au capital d’ICEA actée dès avant la création d’ICEA s’inscrivait dans la perspective d’une coordination étroite entre les deux structures afin de favorise r le développement de l’activité à l’international qui fait partie des axes forts du projet stratégique, tant de notre société que du groupe Espelia dans son ensemble.

Dans ce cadre il était attendu de vous un haut degré d’implication, une loyauté sans faille et une adhésion à la politique de développement, conforme à votre position hiérarchique et à vos responsabilités.

Or, la société, qui avait déjà noté votre manque d’investissement dans la vie du groupe Espelia, se traduisant notamment par une participation a minima aux événements marquant la vie du groupe, tels que les journées plénières, les clubs métiers ou encore les formations Espelia, a ensuite eu à déplorer votre attitude de défiance à l’égard de la maison mère consistant à communiquer le moins possible, en interne comme en externe, sur les liens hiérarchiques et fonctionnels de notre société avec Espelia, et votre réticence à présenter la société ICEA comme participant à l’activité internationale du groupe Espelia.

Malgré les termes de votre contrat de travail précisant que « vous exercerez les fonctions qui vous sont confiées sous les directives et le contrôle de la présidence de la société », vous avez pris des libertés avec votre hiérarchie et adopté un comportement ouvertement hostile à votre Président.

Le 10 juin 2019, vous avez inséré dans le « Mémo-Briefing Hebdo » adressé à l’ensemble de vos collègues de travail, une illustration critique et totalement déplacée à l’égard de la stratégie du Président d’ICEA de renforcer la coordination entre ICEA et Espelia.

Le 28 juin 2019, vous avez soutenu le refus de votre collègue et conjointe, [H] [I], d’intégrer les modifications demandées par le président de la société à la promesse d’embauche d’une consultante et de faire en sorte que celle-ci soit transmise par l’intermédiaire du RRH du groupe, [K] [M].

Nous avons découvert que vous limitiez sciemment avec vos deux collègues, [H] [I] et [C] [J], les informations que vous donniez au Président d’ICEA, votre supérieur hiérarchique, ainsi que les coopérations possibles avec Espelia, en contradiction avec la stratégie de notre société.

Cette résistance aux directives de la société est devenue constitutive d’une véritable insubordination lorsque vous vous êtes frontalement et publiquement opposé aux demandes et à la stratégie de la direction.

C’est ainsi que nous avons découvert que vous n’aviez pas hésité à mentir depuis le mois de février 2019 au sujet de la remise de notre offre à l’accord-cadre AFD renforcement de capacités pour laquelle vous n’avez pas précisé au président d’ICEA que le dépôt avait en réalité été effectué hors délai, ce que vous saviez parfaitement, et lui avez simplement indiqué le 10 juillet dernier ne pas avoir « reçu de notification officielle de l’AFD relative au résultat de cette sélection ».

Malgré les requêtes répétées du président d’ICEA à compter du 21 juin, vous n’avez pas souhaité prendre en considération ses demandes de modifications dans le cadre de la préparation d’un document commercial (manifestation d’intérêt sur « l’évaluation stratégique des services et systèmes de gestion des déchets solides au Kerala » pour la Banque Mondiale). Vous avez fini par lui communiquer le document le 24 juin à 22h54, en PDF afin de compliquer sa relecture. Après qu’il vous a eu adressé ses demandes de modification le 25 au matin, vous n’avez pas jugé utile de lui transmettre la version finale de ce document et de lui confirmer avoir pris en compte ses modifications malgré les directives très claires qui vous avaient été adressées à ce sujet. Nous avons ensuite découvert que le document avait déjà été posté le 24, avant même que vous ne l’adressiez au président en PDF.

Début juillet, vous vous êtes concertés avec vos deux collègues, [H] [I] et [C] [J], pour surcharger le président d’ICEA de sollicitations et de demandes inutiles ou non informées (i.e. transmission sans analyses ni propositions) afin de le déstabiliser.

Vous avez engagé la société dans la réponse à des appels d’offres sans avoir recueilli l’approbation préalable du président, notamment le 10 juillet, avec la société Artelia pour une mission en Côte d’Ivoire, ou encore le 15 juillet, avec la société Ricardo, pour une mission au Congo.

Le 15 juillet 2019, vous avez participé à la manipulation du président engagée par votre collègue [C] [J]. Celle-ci demandait en effet au président l’autorisation d’engager la société dans la réponse à l’appel d’offres «[Localité 5] urban water supply» avec Artelia alors même qu’elle avait déjà répondu positivement sans le consulter.

Vous avez ensuite relu et amendé un mail par lequel, la collaboration avec Artelia n’ayant abouti, [C] [J] a cherché à faire porter la responsabilité de cette situation sur un prétendu manque de réactivité du président.

Votre attitude avait d’ailleurs contraint la société à vous adresser un mail le 11 juillet 2019 afin de vous rappeler vos obligations contractuelles et le contenu de vos missions.

Loin de vous conformer à ce rappel à l’ordre, vous avez estimé devoir lui préciser, en réponse, « le périmètre de (vos) fonctions salariées » avec la liste exhaustive de ce que vous considériez être celles-ci, alors que vous exercez ces fonctions depuis plus de 3 ans et que leur teneur n’a jamais soulevé la moindre difficulté avant que vous n’adoptiez avec vos deux autres collègues un comportement ouvertement hostile à l’égard de la direction d’ICEA et du groupe Espelia.

Face à une telle situation, la société a été contrainte d’adresser un mail le 12 juillet 2019 aux salariés de la société Espelia et de son autre filiale, la société Tecurbis, afin de les rassurer sur le bon fonctionnement de la société ICEA, avec laquelle ils sont amenés à travailler dans le cadre de la coopération voulue par la présidence d’ICEA, et à leur préciser la vision stratégique de la société et du groupe à cet égard.

Or, alors même que vous n’étiez pas destinataire de ce mail et que votre contrat de travail vous place dans un lien de subordination, vous vous êtes cru autorisé à vous adresser à l’ensemble des salariés des sociétés Espelia, ICEA et Tecurbis pour afficher votre désaccord avec le contenu du mail qui leur avait été envoyé par le président d’ICEA qui vous emploie, et leur faire part de votre « vision différente sur la gouvernance et la stratégie d’ICEA ».

Un tel comportement participe, en réalité, d’une stratégie décidée depuis plusieurs mois et consistant à organiser votre départ groupé de la société avec vos deux collègues, afin de reprendre l’activité de la société ICEA à votre propre compte, en violation totale de vos obligations contractuelles et plus particulièrement de votre obligation de loyauté expressément rappelée dans votre contrat de travail.

A cet égard, nous avons découvert le 22 juillet 2019 que vous n’aviez pas hésité à utiliser votre temps de travail et les moyens de la société à des fins autres que celles pour lesquelles vous perceviez votre rémunération.

Ainsi, et cela n’est qu’un exemple parmi d’autres, vous avez sollicité Madame [D] [V], salariée d’ICEA, pendant ses heures de travail, afin qu’elle recherche des prestataires nécessaires à la mise en 'uvre de votre projet concurrent.

Plus récemment, début août 2019, vous avez indiqué à Madame [H] [Z]-[S], salariée d’Espelia, que les salariés d’Espelia pouvaient renoncer à percevoir des primes l’an prochain, car vous aviez engagé des poursuites contre Espelia pour spoliation d’entreprise.

Votre intention de nuire à l’entreprise est donc clairement établie.

Ces faits constituent une faute lourde rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise.

Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture, et vous cessez de faire partie des effectifs de notre société à compter de la date d’envoi de la présente lettre recommandée. (…)".

Ainsi, il est reproché à M. [E], notamment :

— Une attitude de défiance et d’hostilité à l’encontre du PDG de la société Espelia,

— La participation avec Mme [I] à la création d’une annonce de recrutement d’un salarié cadre sur le site de l’APEC le 6 mai 2019,

— Une tentative de manipulation du PDG d’Espelia par sa sollicitation à la prise de décision pour des appels d’offre à l’international (AFD renforcement et Kerala),

— Un engagement de la société ICEA avec deux autres sociétés (Artelia et Ricardo) pour des missions en Côte D’Ivoire et au Congo ;

— Une insertion dans le « mémo-briefing hebdo » du 10 juin 2019 d’une critique déplacée à l’égard de la stratégie de la société ICEA ;

— Une surcharge des demandes auprès du président début juillet 2019 ;

— Un défaut d’information du PDG en commun avec les deux autres salariés ;

— Un courriel commun adressé aux salariés du groupe avec les deux autres « associés » sur la « gouvernance et la stratégie de la société ICEA » ;

— Un défaut de loyauté avec la société formalisée par la création d’une entreprise concurrente et la tentative d’utilisation d’une salariée de la société.

Pour justifier de ses griefs, la société produit, notamment, les éléments suivants :

— Un échange de courriel du 9 avril entre Mme [I] et M. [E] sur un départ éventuel de la société consécutivement à l’absorption de la société ICEA dans la société Espelia ;

— Le jugement du tribunal de commerce du 24 février 2023 sur la vente des actions détenues par les trois associés minoritaires ;

— Le contrat de travail de M. [E] ;

— La nomination de M. [E] es qualité de directeur général délégué ;

— Une présentation par « power poinr » sur le club des financiers d’avril 2018 ;

— Le mémo briefing hebdo du 10 juin 2019 ;

— Un échange de courriels des 27 et 28 juin 2019 entre M. [E], Mme [I], M. [T] et d’autres salariés de ICEA ;

— La lettre de convocation du 29 juillet 2019 à l’entretien préalable du 9 septembre 2019 ;

— La lettre de licenciement du 16 septembre 2019 ;

— Les éléments de procédure devant le tribunal de commerce (assignation, conclusions, …) ;

— Un procès-verbal de constat par huissier, sur les messageries de Mme [J] et des deux autres salariés, réalisé les 21 et 25 novembre et 6 décembre 2019 à partir d’extractions faites par le service informatique de la société Espelia ;

— Deux notes techniques des 3 décembre 2019 et 9 janvier 2020 réalisées par le service informatique de la société ICEA sur la messagerie des trois salariés ;

— Plusieurs dizaines de courriels professionnels entre les salariés de la société ICEA, dont M. [E] et les deux autres salariés licenciés ;

— Un courriel du 11 juillet de M. [T] aux trois salariés sur leurs attributions ;

— Le courriel du 17 juillet des trois associés minoritaires à l’ensemble des salariés du groupe sur la gouvernance et la bonne situation financière de la société ICEA ;

— Un échange de courriels en avril 2019 entre les trois salariés/associés sur leurs éventuels départs d’ICEA ;

— Des courriels du 13 avril 2019 entre les trois salariés sur des contacts avec un cabinet comptable et la recherche de locaux ;

— Un échange de courriels entre les trois salariés/associés du 15 avril 2019 sur la dégradation des relations d’associés avec le PDG de la société Espelia, M. [T] ;

— Un échange de courriel entre le 19 et le 30 septembre 2018 entre Mme [I] et la société Sodeci dans le cadre d’un contrat entre cette société et ICEA ;

— Un échange de courriel avec le même cabinet comptable du 18 avril et 10 mai 2019 ;

— Un échange de courriels entre les trois salariés/associés sur le budget ICEA 2019 ;

— Un courriel de Mme [Z]-[S], comptable de la société, du 19 septembre 2019 s’étonnant du licenciement des trois salariés auprès d’un responsable de la société ;

— L’annonce du 20 novembre 2019 de la création de la société Phoenix.

Au regard des éléments produits par la société, la cour relève qu’il existait depuis de longs mois une opposition entre les trois associés minoritaires et la société Espelia sur la gouvernance et la stratégie de la société ICEA.

Ainsi, alors que le pacte d’associés donnait à la direction générale déléguée une autonomie de gestion importante, la société Espelia, à compter de l’année 2018, cherche à rapprocher, tant dans la gestion quotidienne que « capitalistiquement », la société ICEA de la société Espelia.

Cette dégradation dans la gouvernance se focalisant entre les deux personnalités des dirigeants, les trois associés minoritaires proposaient un changement de direction déléguée, celle-ci allant, en juillet 2018, de M. [E] à Mme [I].

Cette modification, respectant le pacte d’associés, ne permettait pas une amélioration dans les relations, l’actionnaire majoritaire finissant par retirer la direction générale déléguée à Mme [I] le 1er juillet 2019.

Cependant, les éléments produits par la société concernant les relations entre les actionnaires de la société ICEA ne peuvent constituer des griefs à l’encontre des trois salariés. Il en est, notamment ainsi, de la lettre aux salariés du groupe sur la « gouvernance et la stratégie de ICEA », du mémo (briefing) du 10 juin ou du budget 2019, étant noté que certains échanges de courriels entre M. [E] et ses deux « collègues » relèvent de la stricte relation entre associés.

Par ailleurs, la cour relève qu’il est reproché, à la fois, à M. [E] une absence d’information, une surcharge d’information ou une tentative de manipulation du PDG d’Espelia, étant noté que les seuls faits rapportés concernent un seul contrat pour chacun des trois salariés, dont il n’est pas justifié de leur éventuel échec, et d’une demande de recrutement envoyé à l’APEC non conforme aux souhaits du PDG alors que M. [E] n’a pas participé à cette demande, étant rappelé que les recrutements relèvent des attributions de la seule directrice générale déléguée.

En outre, la société ne justifie ni des tentatives de manipulations des autres salariés, la société ne faisant qu’alléguer ce type de comportements, ni d’un détournement de la clientèle pendant la relation de travail, les seuls contacts produits concernant des contrats signés en 2018 et 2019 entre ICEA et plusieurs sociétés, dont les sociétés Sodeci, Artelia ou Ricardo.

Au surplus, la cour relève que le procès-verbal de constat d’huissier de justice et les deux notes techniques informatiques produites ont été réalisés, en 2019, sur la base d’extractions faites exclusivement par les services informatiques des sociétés Espelia et ICEA après le départ de M. [E] et, par ailleurs, aucun de ses documents ne démontre un détournement de la clientèle de la société pendant la relation de travail.

De plus, M. [E] produit ses relevés d’indemnisation de déplacement à l’étranger d’avril à juillet 2019, démontrant son implication importante dans le fonctionnement de la société ICEA jusqu’en juillet 2019, y compris à l’international.

Ainsi, la société ne peut valablement justifier ni de l’intention de nuire de M. [E], ni d’une violation à ses obligations contractuelles, ni d’un défaut de loyauté, peu important sa volonté de départ, le salarié pouvant rompre à tout moment son contrat de travail et, en l’absence de toute clause de non concurrence, créer une entreprise postérieurement à sa relation contractuelle.

Par ailleurs, si le détournement de clientèle postérieure à la relation de travail concerne la juridiction commerciale, la cour relève que l’embauche de Mme [D] [V], par la société Phoenix, est postérieure à sa rupture conventionnelle avec la société ICEA et à son indemnisation au titre du Pôle Emploi jusqu’en janvier 2021, la société Phoenix n’étant créée, comme son Kbis en atteste, qu’en mai 2020.

Il ressort, donc, de ces développements qu’aucun des griefs invoqués par l’employeur n’est de nature à fonder le licenciement de M. [E] et que le véritable motif de la rupture du contrat repose sur la dégradation du pacte d’associés de la société ICEA.

La cour, infirmant le jugement entrepris, déclare le licenciement de M. [E] sans cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes financières

Le licenciement de M. [E] ayant été déclaré sans cause réelle et sérieuse, celle-ci est en doit de solliciter le versement d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d’une indemnité de licenciement et d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le salaire de référence de M. [E] s’élève à la somme de 7 302,50 euros et il occupe un poste de cadre.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents

L’article 4.2 de la convention collective Syntec, relative à la durée du préavis, stipule que la durée du préavis varie selon l’ancienneté et la catégorie professionnelle du salarié.

Il n’y a pas de préavis notamment en cas de faute grave, faute lourde ou en raison d’une impossibilité de reclassement suite à une déclaration d’inaptitude d’origine non professionnelle.

Les durées suivantes s’appliquent en cas de licenciement ou de démission :

' pour les ETAM : (…)

' pour les ingénieurs et cadres : 3 mois.

Une durée de préavis supérieure ou inférieure peut être définie par accord entre les parties.

Ainsi, il y a lieu de faire droit à M. [E], à ce titre, d’une somme de 21 907,50 euros outre 2 190,75 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l’indemnité de licenciement

L’article 4.5 de la convention collective Syntec, relative à l’indemnité de licenciement, stipule qu’il est attribué à tout salarié licencié justifiant d’au moins 8 mois d’ancienneté ininterrompue une indemnité de licenciement. Cette indemnité s’ajoute à l’indemnité compensatrice de préavis éventuellement versée.

Cette indemnité n’est pas due en cas de faute grave ou lourde.

L’indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes :

— concernant les ETAM : (…)

— concernant les ingénieurs et cadres :

— pour une ancienneté inférieure à 2 ans : 1/4 de mois pour chaque année de présence ;

— pour une ancienneté égale ou supérieure à 2 ans : 1/3 de mois pour chaque année de présence.

Le mois de rémunération s’entend comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail. Cette rémunération inclut les primes prévues par le contrat de travail. Sont exclues les majorations pour heures supplémentaires et les majorations de salaire ou les indemnités liées à un déplacement ou à un détachement.

Pour les années incomplètes, l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence.

L’employeur verse l’indemnité dont le montant est le plus élevé, entre celle calculée selon les règles prévues ci-dessus et celle calculée selon les règles prévues par le code du travail.

M. [E] a une ancienneté de vingt et un ans quatre mois et treize jours, préavis compris, et lui sera fait droit d’une indemnité de licenciement, dans la limite de la demande, de 45 032,03 euros.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, étant rappelé que pour les salariés d’entreprise de moins de onze salariés mais ayant une ancienneté supérieure à 10 ans le barème relatif aux entreprises de plus de onze salariés est applicable, M. [E] est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre trois et seize mois et demi de salaire, soit entre 21 907,50 euros et 116 840 euros.

Au moment de la rupture, M. [E] était âgé de 49 ans et il justifie de sa situation de demandeur d’emploi et de la rupture de son nouveau contrat au 21 janvier 2021.

Au vu de cette situation, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle il convient d’évaluer son préjudice à la somme 100 000 euros.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

M. [E] soutient que les circonstances de son licenciement pour faute lourde et le comportement de la société dans les mois qui ont suivi son licenciement lui ont créé un préjudice distinct. Il sollicite à ce titre la somme de 43 815 euros à titre de dommages et intérêts.

La société ICEA soutient que M. [E] ne justifie d’aucun préjudice distinct.

En l’espèce, la cour relève que M. [E] ne justifie d’aucun préjudice distinct des circonstances de son licenciement, circonstances qui ont déjà été réparées par l’indemnisation de son licenciement.

La cour déboute M. [E] de sa demande de dommages intérêts pour licenciement vexatoire.

Sur les demandes reconventionnelles de la société

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

La société ICEA soutient que M. [E] n’a pas exécuté de façon loyale ses obligations contractuelles pendant la période d’avril à juillet 2019. Pour en justifier, elle produit les mêmes éléments et la même argumentation que ceux liés au licenciement.

M. [E] s’oppose à cette demande en indiquant que la société ICEA s’est servie de son nom pendant une période de 8 mois après son licenciement et il produit ses relevés d’indemnités de déplacement à l’étranger pour la société ICEA d’avril à juillet 2019 outre l’ensemble des propositions de contrats et d’audits réalisés pour la société ICEA.

En l’espèce, la cour relève, comme le premier juge et au regard des éléments produits, qu’il n’est pas établi un comportement déloyal de M. [E] pendant la relation contractuelle, en particulier d’avril à juillet 2019, et qu’en outre, la société ne justifie d’aucun préjudice, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris déboutant la société de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la violation de la clause de non débauchage

La société soutient que M. [E] n’a pas respecté sa clause de non débauchage d’autres salariés présente à l’article 10 de son contrat de travail en embauchant Mme [D] [V] ancienne salariée de la société ICEA.

Elle fait valoir une présence de Mme [D] [V] dans la société dès novembre 2019 et son embauche en qualité de responsable administrative.

En réponse, M [E] soutient que la société est de mauvaise foi et que le constat d’huissier de novembre 2019 produit ne mentionne pas la présence de Mme [D] [V] et concerne la seule consultation des courriels des salariés sur le serveur de la société ICEA dans les locaux de celle-ci.

Par ailleurs, le salarié fait valoir la rupture conventionnelle entre la société ICEA et Mme [D] [V] du 23 septembre 2019 et l’inscription de Mme [D] [V] au Pôle emploi à compter du 6 novembre 2019 au moins jusqu’au 27 janvier 2021.

Sur ce,

Le contrat de travail de M. [E] prévoyait dans son article X, une clause de non débauchage, rédigée ainsi :

« Vous vous interdisez, pendant toute la durée du présent contrat et pendant une période de 24 mois consécutifs à la rupture du présent contrat, de solliciter ou d’entraîner, directement ou indirectement, pour les besoins d’une activité identique ou similaire à celle exercée par ICEA, toute personne qui est salariée de ICEA à la date de cessation du présent contrat ou l’a été dans les 24 mois précédents, occupant au sein de ICEA des fonctions impliquant la gestion d’un ou plusieurs clients, comptes au budget, peu important que cette personne viole ou non ses obligations contractuelles.

En cas de violation de votre engagement de non débauchage, vous serez automatiquement redevable à ICEA d’une indemnité d’ores et déjà fixée à 6 fois le montant du dernier salaire de base mensuel brut perçu avant la notification de la rupture du présent contrat, sans préjudice du droit pour ICEA de demander, au besoin sous astreinte, la cessation de l’infraction constatée et de demander l’indemnisation de la totalité du préjudice subi".

Il est constant que toute personne a le droit d’exercer ou non une activité professionnelle (liberté du travail) et de librement créer et exercer l’activité économique de son choix (liberté d’entreprendre).

S’il est possible de limiter ces libertés notamment par une clause de non sollicitation ou non débauchage, cette clause doit être « proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de l’objet du contrat ».

Ainsi, la clause de non débauchage portant atteinte à la liberté du travail des salariés et à la liberté d’entreprendre des sociétés, il appartient au juge de rechercher si les atteintes aux libertés du travail et d’entreprendre sont proportionnées aux intérêts légitimes que la clause est censée protéger, étant rappelé que cette clause doit être limitée dans le temps et ne limite pas la liberté du travail de manière disproportionnée.

En l’espèce, la cour relève, d’une part, que les fonctions de Mme [D] [V], dans la société ICEA, concernaient la gestion administrative sans relation avec la gestion des contrats commerciaux et d’autre part, que la salariée, après une rupture conventionnelle avec ICEA du 23 septembre 2019, a été indemnisée a minima par Pôle Emploi jusqu’au 27 janvier 2021, son embauche par la société Phoenix étant postérieure à cette date.

La cour relève aussi que le contrat de travail avec la société ICEA de Mme [D] [V] ne comportait aucune clause de non concurrence ce qui ne lui interdit pas d’exercer une activité salariée avec un concurrent de la société ICEA.

Ainsi, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur la validité de cette clause tant sur les délais de 24 mois mentionnés, que sur la clause pénale fixant l’indemnisation d’une violation, la cour relève que la société ICEA ne peut valablement soutenir que l’embauche, par la société Phoenix, d’une ex salariée en charge de la gestion administrative, en qualité d’employée, était contraire à ses intérêts légitimes.

En confirmation du jugement entrepris la cour rejette, à ce titre, la demande de la société ICEA.

Sur les autres demandes

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, soit le 22 novembre 2019 et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, soit le 14 février 2024.

La société ICEA qui succombe à l’instance sera condamnée aux dépens d’appel et de première instance, ainsi qu’à payer à M. [E] la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles toutes causes confondues.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement du 21 avril 2021.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [P] [E] sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société ICEA à verser à M. [P] [E] les sommes suivantes :

—  21 907,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  2 190,75 euros à titre de congés payés afférents ;

—  45 032,03 euros à titre d’indemnité légale de licenciement. Avec intérêts au taux légal à compter du 22 novembre 2019 ;

—  100 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Avec intérêts au taux légal à compter du 14 février 2024.

—  2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile toutes causes confondues.

Déboute la société ICEA de ses demandes reconventionnelles.

Déboute M. [P] [E] du surplus de ses demandes.

Condamne la société ICEA aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT