Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 26 SEPTEMBRE 2024

(n° , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/07852 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGKXJ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Juillet 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS

APPELANT

Monsieur [R] [S]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Aurélie THEVENIN, avocat au barreau de PARIS, toque : B 757

INTIMÉE

S.A.S. BIENPREVOIR.FR

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Jean-Didier MEYNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0240

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Isabelle MONTAGNE, présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre, rédactrice

Madame Sophie GUENIER-LEFEVRE, 1ère présidente de chambre

Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Isabelle MONTAGNE, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [R] [S] a été engagé par la société BIENPREVOIR.FR suivant un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 19 novembre 2018 en qualité de conseiller gestion de patrimoine senior, statut cadre, classe G, en référence aux dispositions de la convention collective nationale des entreprises de courtage et de réassurance.

Par avenant du 1er février 2019, il est devenu responsable commercial du bureau de [Localité 5].

Par lettre datée du 11 septembre 2020, l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 septembre suivant et par courriel distinct daté du même jour l’a mis à pied à titre conservatoire, puis par lettre datée du 25 septembre 2020, lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Par lettre du 14 décembre 2020, le salarié, par l’intermédiaire de son conseil, a contesté le bien-fondé de son licenciement et a, invoquant divers manquements de l’employeur, sollicité le paiement d’heures supplémentaires, d’une indemnité pour travail dissimulé et de ses frais de transport.

Par lettre du 14 janvier 2021, l’employeur a contesté toutes les accusations du salarié.

Le 22 janvier 2021, M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris afin de faire juger que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et d’obtenir la condamnation de son ancien employeur à lui payer divers rappels de salaire et indemnités tant au titre de l’exécution que de la rupture du contrat de travail.

Par jugement mis à disposition le 6 juillet 2022, auquel il est renvoyé pour exposé de la procédure antérieure et des demandes des parties, les premiers juges ont condamné la société BIENPREVOIR.FR à payer à M. [S] les sommes de 1 350 euros à titre de prime variable et 135 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts aux taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, ont rappelé qu’en vertu de l’article R. 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculé sur la moyenne des trois derniers mois de salaire et ont fixé cette moyenne à la somme de 5 001,60 euros, ont débouté M. [S] du surplus de ses demandes et la société BIENPREVOIR.FR de sa 'demande reconventionnelle’ et ont condamné celle-ci aux dépens.

Le 29 août 2022, M. [S] a interjeté appel à l’encontre de ce jugement.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 15 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, l’appelant demande à la cour d’infirmer le jugement, statuant à nouveau, de condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

* 6 823,66 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 15 004,80 euros à titre d’indemnité de préavis,

* 1 500,04 euros à titre de congés payés afférents,

* 2 318,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

* 1 948,74 euros à titre de rappel de salaire concernant la période de mise à pied,

* 194,87 euros à titre de congés payés afférents,

* 18 264,23 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires,

* 1 826,42 euros à titre de congés payés afférents,

* 4 437 euros à titre d’indemnité en réparation du préjudice résultant du non-paiement de la contrepartie obligatoire en repos,

* 4 660 euros à titre de rappel de commissions,

* 466 euros de congés payés afférents,

* 2 706,75 euros au titre des frais de transport,

* 30 009,60 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts au taux légal à la date de l’introduction de la demande en justice, soit le 19 janvier 2021, pour les sommes ayant le caractère de salaires et l’indemnité de licenciement et à la date du prononcé de l’arrêt à intervenir pour les autres sommes, et aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 25 août 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, la société demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer à M. [S] les sommes de 1 350 euros à titre de prime variable et 135 euros de congés payés afférents, statuant à nouveau, de condamner celui-ci au remboursement de l’exécution provisoire d’un montant net de 1 172,17 euros, de confirmer pour le surplus le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses autres demandes, de débouter en conséquence l’appelant de toutes ses demandes et de le condamner au paiement d’une indemnité de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Une ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 30 avril 2024.

MOTIVATION

Sur le bien-fondé du licenciement

La lettre de licenciement pour faute grave notifié au salarié signée par M. [O] [V], directeur général, est ainsi rédigée :

'(…) Le mercredi 2 septembre, [J] [T] et moi-même nous vous avons convoqué à une réunion pour faire le point sur l’activité commerciale de [W] [E], placé sous votre responsabilité managériale depuis le 1er septembre 2019. Avant d’entamer les discussions sur l’activité de votre collaborateur, une discussion s’est engagée sur votre propre niveau d’activité qui est très faible depuis de nombreux mois à présent, voire nulle certains mois.

Lorsque nous vous faisions observer que les faibles résultats commerciaux que vous produisiez depuis début 2020 étaient également accompagnés de l’absence de management commercial des deux collaborateurs dont vous aviez la charge, vous nous avez rétorqué que votre situation n’était pas exceptionnelle dans l’entreprise et qu’aucun conseiller n’avait été en mesure de collecter de nouveaux fonds auprès de nos prospects depuis le début de la crise du covid 19. Ce à quoi nous vous avons répondu qu’il n’en était rien. Cette déclaration erronée était la preuve que vous ne connaissiez pas les performances de vos propres collaborateurs en tant que responsable du bureau commercial de [Localité 5], puisque parmi l’équipe même que vous dirigez, des opérations de collecte sur de nouveaux clients ont été réalisées. Ce fut le cas par exemple avec M. et Mme [A], par [W] [E] au mois de mai 2020.

Quand ensuite, la discussion a évolué pour vous rappeler que nous étions fort peu satisfaits de votre refus de vous occuper de clients de la société dont les portefeuilles nécessitaient une attention particulière au regard de la situation, vous vous êtes emporté en vous adressant à [J] [T] en ces termes 'De toute façon tes produits structurés sont de la merde, et tu ne sais faire que de la merde''.

Le comportement intolérable à l’égard de l’un des fondateurs de la société dont vous avez fait preuve ce 2 septembre 2019 (sic), constituait déjà une double faute :

. vous avez non seulement montré une grave indiscipline quant au pouvoir de contrôler la bonne exécution des directives par votre employeur des missions que celui-ci vous a confiées,

. vous avez en outre montré simultanément une autre grave indiscipline en contestant le pouvoir de direction de votre employeur en confirmant oralement refuser de prendre en charge des clients dont la société vous avait confié la mission de vous occuper.

Les propos que vous avez tenus sont injurieux pour l’activité de la société et son fondateur, et outrepassent largement la liberté d’expression dont vous pouvez faire preuve au sein de l’entreprise.

Cet événement a considérablement grevé la confiance que nous avions alors placée en vous depuis près de 19 mois.

Avant cet incident, vous avez montré à plusieurs reprises de graves indisciplines lorsque notamment nous avons voulu vous mettre à contribution pour améliorer le fonctionnement et votre collaboration avec notre service back office. A plusieurs reprises vous avez indiqué que le fonctionnement de ce service ne vous convenait pas. Lorsque nous vous avons convoqué à une réunion à distance le 8 avril 2020, vous ne vous êtes pas connecté. Lorsque je vous ai fait remarquer notre surprise, vous m’avez ostensiblement répondu que ces réunions ne servaient à rien.

Quelques jours plus tard, le jeudi 10 septembre 2020, vous vous êtes présenté après la pause du déjeuner de midi, dans un état d’ébriété apparent selon les dires des personnes dont vous avez croisé le chemin.

Votre comportement a été observé par l’ensemble des salariés présents dans nos murs cet après-midi là, y compris par les salariés de BIENPREVOIR.FR et de Primaliance. De nombreux témoignages verbaux sont venus confirmer cela. J’ai moi-même constaté alors votre état d’ébriété avancé.

Je vous ai personnellement entendu dire à propos d’une nouvelle cliente, Mme [Z], qui vous avait montré son inquiétude quant à la bonne suite des souscriptions qu’elle avait réalisé avec votre appui, que vous alliez la « sodomiser ».

Constatant votre comportement totalement inapproprié et suite aux paroles abjectes que vous prononciez depuis en cet après-midi du 10 septembre, je suis venu vous voir à deux reprises et en présence d’autres salariés du bureau que vous occupiez, pour vous indiquer que vous n’étiez pas en mesure de recevoir la cliente, Mme [Z] ce jour-là. Vous veniez de lui proposer de passer vous voir pour faire le point sur son dossier de souscription.

Vendredi matin 11 septembre 2020, l’une des collaboratrices de notre service back office s’est plainte auprès de [J] [T] et moi-même que votre comportement de la veille l’avait traumatisée et que vous aviez dépassé les bornes à son égard, et à celui d’autres collaboratrices présentes.

Voici le témoignage in-extenso reçu par mail de cette personne : (…)

'Bonjour,

Suite à notre conversation ce matin, voici les propos tenus par [R] (ainsi que les gestes déplacés de celui-ci ) hier en fin d’après-midi au back office :

[R] est revenu au bureau hier en milieu d’après-midi dans un état qui évoquait une alcoolémie élevée.

Je précise que cet état a été remarqué par plusieurs personnes chez Primaliance.

En fin d’après-midi, je pense vers 17h45, [R] est venu au back office.

Mme [Z] prévoyait de passer au bureau pour le rencontrer et être rassurée quant à son investissement récent de 300 000 euros.

Il m’a demandé où était [H], je lui ai dit qu’elle était partie.

Il a répondu 'elle est chiante, elle est jamais là avec ses gosses'.

Il est venu à mon bureau pour me demander de trouver un document validant cette souscription récente de Mme [Z].

Je lui ai dit que ce n’était peut-être pas une bonne idée de recevoir la cliente ce jour.

Il était derrière moi et a posé sa main sur mon épaule.

Je me suis dégagée et lui ai dit que je ne souhaitais pas qu’il me touche et que de plus c’était encore plus déplacé vu la situation sanitaire.

Il m’a répondu 'Oh mais ça va [W] aussi il te touche'.

J’ai répondu 'Non, tu ne me touches pas. [W] ne me touche pas. Personne ne me touche'.

Il a ri et m’a dit qu’il pensait que j’étais zen, que je faisais du yoga.

Sur ce il est allé discuter avec [L] et [M].

[L] se mettait du parfum en roll on, il lui a dit 'oh moi j’aime bien travailler avec des personnes zen. Oh [L] se fait un massage, c’est bien les massages'.

Il a pris le roll on et l’a senti et a dit 'ça serait bien si c’était du poppers, ça lui détendrait le cul à Mme [Z], elle me fait chier'.

Puis je me suis occupée de trouver un document pour Mme [Z], je suis passée récupérer une impression à l’imprimante.

Il avait enlevé son masque et rigolait en disant qu’il n’avait plus d’odorat et avait choppé le covid.

Il a également dit que cette cliente le faisait chier pour 300 000 € 'qu’est-ce que c’est 300 000 € ''.

[M] lui a répondu surprise que c’était tout de même le prix d’une maison, ce à quoi il a répondu 'une maison où ''.

Je lui ai donné le mail de Primonial validant la souscription de Mme [Z].

Il m’a demandé plusieurs fois si je pouvais accueillir sa cliente quand elle arriverait je lui ai répondu que je le ferai si celle-ci arrivait avant mon heure de départ.

Celle-ci a finalement été accueillie me semble-t-il par [J].

Ce n’est pas la première fois que [R] avait des paroles déplacées à mon encontre, il m’avait plusieurs fois dit lorsque nous nous croisions dans les toilettes 'oh attention ça va jaser'.

Il a aussi eu plusieurs fois des remarques déplacées quant au fait que je m’entends bien avec [W], sous entendant une relation autre qu’amicale (…)'.

A la suite de ce témoignage, nous vous avons contacté par téléphone, puisque vous n’étiez pas au bureau ce jour-là, car semble-t-il vous aviez décidé de télétravailler, sans pour autant que l’on en soit averti. Lors de ce contact par téléphone, nous vous avons rapporté ce témoignage, que vous n’avez pas contesté. Nous vous avons demandé de vous excuser auprès des trois femmes qui étaient présentes dans le bureau du back office l’après-midi du 10 septembre et qui ont été témoins de votre comportement.

(…)'.

Le salarié conclut à l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement en ce que le licenciement est intervenu quelques jours après son signalement portant sur des manquements de la société en matière de droit du travail, que les griefs liés à son activité insuffisante ne peuvent fonder une faute, qu’il conteste avoir tenu les propos que lui prête M. [T], avoir été sous l’empire d’un état alcoolique le 10 septembre 2020 et avoir commis les faits qui lui sont reprochés ce jour-là, précisant qu’il ne nie pas avoir été désagréable et vulgaire.

La société conclut au bien-fondé du licenciement en ce que les faits énoncés dans la lettre de licenciement sont établis par les pièces qu’elle produit, imputables au salarié et constitutifs d’une faute grave.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur qui l’invoque.

S’agissant des faits du 2 septembre 2020, la société produit une attestation rédigée par Mme [H] [K] épouse [D], conseillère en gestion du patrimoine au sein de la société, indiquant avoir été témoin des paroles proférées par M. [S] à l’égard de M. [T], président de la société, début septembre 2020, alors qu’elle se trouvait dans une pièce à côté de la salle de réunion où les deux intéressés se tenaient et que les voix étaient fortes, qu’elle retranscrit ainsi : 'de toutes façons, tes produits structurés c’est de la merde, et tu ne sais faire que de la merde'.

S’agissant des faits du 10 septembre 2020, la société produit, outre l’écrit adressé par Mme [F] [P] le 11 septembre 2020 à 16 heures 24 à M. [T], intégralement reproduit dans la lettre de licenciement, quatre attestations rédigées dans les formes légales par :

— Mme [G] [Z], cliente de la société, indiquant avoir appelé M. [S] qui était chargé de son dossier, début septembre 2020, afin de l’informer du virement des fonds et que 'ce dernier m’a répondu et il semblait être en état d’ébriété : propos incohérents, difficultés d’articulation… Craignant une escroquerie, je me suis déplacée dans les locaux de BIENPREVOIR, Paris 8, où j’ai été reçue par M. [S] et M. [J] [T]. La présence de M. [T] m’a rassurée et M. [S] a continué à avoir des difficultés d’articulation, de tenue, ce qui n’a fait que confirmer mes soupçons quant à son état d’ébriété. J’ai ensuite demandé à M. [T] de retirer mon dossier à M. [S]' ;

— M. [Y] [I], salarié de Primaliance, situé dans les mêmes locaux que la société BIENPREVOIR.FR, indiquant que son bureau dont la porte est toujours ouverte se situe à la fois près de l’entrée des locaux, de la salle de réunion et de 'l’open space du middle office', que le 10 septembre 2020, il a constaté que M. [S] 'rentrait très tardivement de déjeuner en parlant très fort et s’adressant à chaque personnel présent de manière familière, sans respect du travail que chacun était en train d’effectuer et en dérangeant tout le monde. Je me suis vite aperçu qu’il était fortement alcoolisé et dans un état d’ébriété qui le tenait manifestement hors de contrôle de lui-même. J’ai entendu des discussions relatives à une cliente que M. [R] [S] devait recevoir en entretien, et compte de son état, je m’en suis fortement inquiété d’autant que je l’ai entendu dire, d’une voix forte et parfaitement intelligible qu’il allait la sodomiser. Il a dit à plusieurs reprises qu’il s’agissait d’une cliente importante avec un gros dossier à la clé et insistait pour la recevoir. J’ai entendu M. [J] [T], à plusieurs reprises, demander à M. [R] [S] d’annuler le rendez-vous. J’ai été partiellement rassuré en entendant qu’il demandait, poursuivant son souhait de maintenir le rendez-vous, à M. [J] [T], de participer à la réunion avec la cliente', ajoutant s’être rendu dans le 'middle office’ pour prendre des nouvelles et avoir 'constaté que les personnels uniquement féminins qui s’y trouvaient étaient fortement ébranlés par son attitude. L’une d’elles, Mme [F] [P], a évoqué des gestes déplacés et notamment d’avoir dû lui demander de retirer sa main de son épaule’ ;

— M. [X] [U], directeur commercial au sein de la société, précisant avoir assisté au retour tardif de M. [S] de sa pause déjeuner le 10 septembre 2020, lequel s’était fait remarquer car 'il parlait fort et riait très fort également’ et que 'après avoir entendu des claquements de porte à plusieurs reprises ainsi que des bruits inhabituels, je suis sorti de mon bureau. J’ai alors pu constater que M. [R] [S] était ivre. En effet, il sentait l’alcool et avait les yeux rouges. Il avait également quelques problèmes d’élocution. J’avais du mal à le comprendre. J’ai alors interrogé son collègue [N] [B] qui m’a confirmé qu’ils avaient consommé beaucoup d’alcools. M. [S] a alors effectué un rendez-vous avec une cliente qui s’est ensuite plaint de son comportement. Son attitude n’était pas digne d’un conseiller qui reçoit un client pour placer son épargne’ ;

— Mme [H] [K] épouse [D], collègue du salarié, indiquant avoir reçu un appel de sa collègue, Mme [P], le vendredi 10 septembre 2020, 'choquée, pour me faire part du comportement inacceptable de M. [S] ce jour-là, de son état d’ébriété et d’une réflexion me concernant, à haute voix devant deux autres collègues 'elle est encore pas là, elle nous fait chier avec ses gosses', je précise que je suis une maman qui élève seule ses 4 enfants'.

M. [S] conteste s’être trouvé en état d’ébriété, avoir eu des gestes déplacés (indiquant avoir posé sa main sur le siège du fauteuil de sa collègue pour soulager son dos mais pas sur son épaule) et avoir tenu les propos qui lui sont prêtés (indiquant avoir dit qu’il 'faudrait du poppers pour détendre tout le monde car il en avait plein le cul du dossier de Mme [Z] qu’il suivait alors depuis 6 mois') sur son lieu de travail le 10 septembre 2020, tout en indiquant n’avoir 'jamais nié avoir été désagréable et sans doute vulgaire’ et attribue son comportement à la prise de médicaments pour soigner ses maux de dos et à de la fatigue accumulée sur plusieurs jours.

Toutefois, les différents témoignages émanant d’une cliente, de deux collègues du salarié et d’un salarié d’une société différente, rédigés de manière précise et circonstanciée permettent d’établir la matérialité des faits et leur imputabilité à M. [S].

Si celui-ci conteste avoir consommé de l’alcool, il n’en demeure pas moins que plusieurs personnes ont été témoins de son comportement qu’ils ont estimé totalement inadapté sur un lieu de travail, de propos grossiers et injurieux à l’encontre de son employeur, d’une cliente et de gestes déplacés à l’égard d’une de ses collègues de travail.

Les propos prêtés au salarié (en l’espèce : 'je vais la sodomiser', 'elle nous fait chier avec ses gosses…') dépassent ceux pouvant être tenus dans le cadre de la liberté d’expression dès lors qu’ils sont injurieux, diffamatoires et excessifs, ce dont il s’ensuit que sa liberté d’expression n’a pas été utilisée dans des limites raisonnables.

L’ensemble des faits énoncés dans la lettre de licenciement relevant de comportements et de propos particulièrement irrespectueux et inappropriés dans le cadre de relations de travail, adoptés à plusieurs reprises à l’égard de sa hiérarchie, de ses collègues de travail et d’une cliente, rendaient impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Sans qu’il soit besoin d’examiner le grief tenant aux résultats commerciaux insuffisants qui relèvent d’une insuffisance professionnelle et que la société indique avoir rappelé afin de contextualiser les circonstances dans lesquelles les fautes avaient été commises, il sera retenu que le licenciement est fondé sur une faute grave.

Le jugement sera confirmé en son débouté des demandes au titre du licenciement.

Sur le rappel d’indemnité de congés payés

Le salarié réclame un rappel d’indemnité de congés payés en faisant valoir que la société a exclu du calcul des indemnités de congés payés les commissions qu’il a perçues.

La société conclut au débouté de cette demande sans développer d’argumentation en réplique dans le corps de ses écritures.

Il est certain que sont incluses dans l’assiette de l’indemnité de congés payés les commissions liées directement au travail personnel du salarié.

Il ressort des bulletins de paie produits aux débats qu’aucune indemnité de congés payés n’a été versée au salarié au titre des commissions pendant toute la durée des relations contractuelles, étant relevé qu’aucune convention ne prévoyait l’intégration des congés payés dans les commissions.

Dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande du salarié pour le montant demandé de 2 318,50 euros qui est exact.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les heures supplémentaires et la contrepartie obligatoire en repos

En application notamment de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, le salarié produit un tableau indiquant précisément pour l’ensemble de la durée de la relation contractuelle ses heures de début et de fin de travail, prenant en compte une pause déjeuner d’une heure par jour travaillé, décomptées hebdomadairement et mentionnant 422 heures supplémentaires exécutées en 2019 et de 286 heures supplémentaires exécutées en 2020.

Relevant que son contrat de travail prévoyait une durée de travail de 35 heures par semaine, il produit en outre son agenda en faisant valoir que l’amplitude de ses horaires de travail se situait entre 6 heures 30 du matin jusqu’à plus de 23 heures 45 le soir, qu’il a dû faire face à une surcharge de travail due à la restructuration du service commercial, aux dysfonctionnements du service et aux sollicitations des dirigeants, ainsi que des relevés de connexion à la base de données clients interne gérée via le logiciel 'Sugar’ faisant apparaître en dernière colonne l’heure de l’ultime modification effectuée par ses soins, et le planning des messages SMS et WhatsApp reçus et envoyés en dehors des horaires habituels de travail.

Ce faisant, il doit être considéré que le salarié produit des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées d’y répondre en produisant ses propres éléments.

Contestant la réalisation de toute heure supplémentaire, la société relève que les agendas du salarié établis manifestement pour les besoins de la cause sont constitués en bonne partie de rendez-vous personnels (coiffeur, sport, …) et qu’il s’y rendait pendant ses horaires de travail, que ses pauses étaient allongées, qu’il partait en milieu d’après-midi sans nécessité de se rendre à un rendez-vous professionnel, qu’il est lui-même à l’origine de l’envoi de messages tardifs, aucune sollicitation ni commande n’émanant de l’employeur dans les échanges produits.

Elle réplique que nombre de tâches listées par le salarié pour justifier de son activité étaient en réalité effectuées par le 'back-office’ et la direction ou sont redondantes ou peu consommatrices de temps et renvoie à cet égard à une attestation de Mme [K] épouse [D] indiquant que la constitution et l’envoi des documents réglementaires à destination des prospects et des clients et la contractualisation et le suivi de la bonne exécution de la signature des contrats étaient réalisés par le back-office, et à une attestation de M. [I] indiquant que la proposition d’aménagements informatiques et la formation des équipes aux nouvelles procédures est une tâche qui a bien été demandée au salarié mais qui ne lui a pris que deux heures sur la période pendant laquelle il a collaboré avec la société.

Force est de constater que la société ne fournit donc pas d’élément sur les heures de travail effectivement exécutées par le salarié.

Au vu de l’ensemble des éléments produits par l’une et l’autre partie, la cour retient l’existence d’heures supplémentaires accomplies par le salarié afin de faire face à la charge de travail qui lui était impartie, mais dans une proportion moindre que celle qu’il allègue.

Il sera fait droit à sa demande à hauteur des sommes de 4 566,05 euros au titre des heures supplémentaires et de 456,60 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés incidents. Le jugement sera infirmé sur ce point.

La demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos sera rejetée, en l’absence de tout dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires sur les périodes considérées. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les rappels de commissions

Le salarié fait valoir que la société a manqué au règlement intégral des commissions qui lui étaient dues et sollicite un rappel de ce chef à hauteur de 2 400 euros au titre des commissions sur la collecte individuelle de septembre 2020 et de 2 260 euros au titre des commissions sur la collecte en unités de compte de l’équipe pour l’année 2020, outre les congés payés afférents.

La société conclut au débouté de cette demande en faisant valoir que le salarié n’a pas atteint le seuil minimal de collecte pour prétendre aux commissions qu’il réclame.

Il appartient à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d’un salarié et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

Le contrat de travail prévoit en son article 4 que le salarié percevra une rémunération variable selon les modalités de la grille en vigueur au sein de l’entreprise, qui sera versée trimestriellement.

Il ressort des éléments communiqués par la société, non contestés par le salarié, que :

— le seuil minimal de collecte sur les fonds en euros pour prétendre à une commission s’élève à 500 000 euros mais M. [S] n’a collecté que 444 500 euros en 2020 sur les fonds en euros ;

— le seuil minimal de collecte sur la partie unités de compte pour prétendre à une commission s’élève à 1 500 000 euros mais M. [S] n’a pas atteint cette somme.

Celui-ci n’est donc pas fondé en sa demande de rappel de commissions à hauteur de 2 400 euros.

Il ressort encore des éléments communiqués par la société non contestés par le salarié qu’entre janvier et septembre 2020, l’équipe placée sous sa responsabilité a collecté 1 628 000 euros en unités de compte.

Au regard des modalités de commissionnement en vigueur, il doit donc lui être alloué à la charge de la société les sommes de 1 628 euros (1 628 000 euros x 0,1 %), outre 162,80 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés incidents.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur le remboursement des frais de déplacement

Le salarié fait valoir qu’habitant en Seine-Maritime, il se rendait tous les jours sur les lieux de travail à [Localité 5] mais qu’il n’a pas été remboursé de ses frais de déplacements.

La société conclut au débouté de cette demande en faisant valoir que le salarié qui disposait d’un pied à terre à [Localité 5] n’effectuait pas de trajets en semaine pour rejoindre son domicile.

Aux termes de l’article L. 3261-2 du code du travail : 'L’employeur prend en charge, dans une proportion et des conditions déterminées par voie réglementaire, le prix des titres d’abonnements souscrits par ses salariés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail accomplis au moyen de transports publics de personnes ou de services publics de location de vélos'.

Aux termes de l’article R. 3261-1 du même code : 'La prise en charge par l’employeur des titres d’abonnement, prévue à l’article L. 3261-2, est égale à 50 % du coût de ces titres pour le salarié'.

Le salarié domicilié dans le département de la Seine-Maritime et dont le lieu de travail se situait à [Localité 5] justifie de son abonnement de transport auprès de la SNCF sur le parcours [Localité 6]-[Localité 5] Saint Lazare pendant le temps de la relation contractuelle.

Aucun élément ne permet de retenir que celui-ci résidait habituellement à [Localité 5].

Il est par conséquent fondé en sa demande de remboursement de la moitié du montant de ses titres d’abonnement à un moyen de transport public dans les conditions légales et réglementaires sus-rappelées.

La société sera condamnée à lui payer la somme de 2 706,75 euros à ce titre et le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la situation de travail dissimulé

Le salarié fait valoir que la société a déclaré en activité partielle des périodes qu’il a travaillées et que ses déclarations d’activité partielle étaient pour partie mensongères.

La société conteste tout travail dissimulé et relève que la Direccte n’a relevé aucune infraction à l’activité partielle à la suite de son contrôle débuté le 1er septembre 2020.

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail :

'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail :

'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'.

L’allégation selon laquelle la société a déclaré en activité partielle des périodes travaillées par M. [S] n’est vérifiée par aucune des pièces produites aux débats.

Dans ces conditions, il convient de débouter celui-ci de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, celui-ci n’étant pas établi et de confirmer le jugement sur ce point.

Sur les intérêts au taux légal

Il est rappelé que les créances de nature salariale et assimilée produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et les créances de nature indemnitaire produisent des intérêts à compter du présent arrêt.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le jugement sera confirmé en ce qu’il statue sur les dépens et les frais irrépétibles.

Eu égard à la solution du litige, la société sera condamnée aux dépens d’appel ainsi qu’à payer au salarié la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

INFIRME le jugement en ce qu’il déboute M. [R] [S] de ses demandes d’indemnité compensatrice de congés payés, d’heures supplémentaires et congés payés incidents, de remboursement des frais de transport et en ce qu’il condamne la société BIENPREVOIR.FR à payer à celui-ci les sommes de 1 350 euros à titre de part variable et de 135 euros au titre des congés payés afférents,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société BIENPREVOIR.FR à payer à M. [R] [S] les sommes suivantes :

* 2 318,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur les commissions versées,

* 4 566,05 euros au titre du rappel de salaire sur les heures supplémentaires

* 456,60 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés incidents,

* 1 628 euros au titre du rappel de commissions,

* 162,80 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés incidents,

* 2 706,75 euros au titre des frais de transport,

RAPPELLE que les créances de nature salariale et assimilée produisent des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et les créances de nature indemnitaire produisent des intérêts à compter du présent arrêt,

CONFIRME le jugement pour le surplus des dispositions,

CONDAMNE la société BIENPREVOIR.FR aux dépens d’appel,

CONDAMNE la société BIENPREVOIR.FR à payer à M. [R] [S] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties des autres demandes.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE