Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 16 SEPTEMBRE 2025

(n° 2025/ , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/08293 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGNU5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Septembre 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS 10 – RG n° F 14/07406

APPELANT

Monsieur [F] [O]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Vincent LOQUET, avocat au barreau de NANCY, toque : 154

INTIMEE

S.A. YCAP PARTNERS

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Florence GUERRE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0018

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Mars 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Anne HARTMANN, présidente de chambre

Madame Isabelle LECOQ-CARON, présidente de chambre

Madame Catherine VALANTIN, conseillère

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, et par Monsieur Jadot TAMBUE, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

M. [F] [O], né en 1951, a été engagé par la société Dexia Banque Privée France, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 21 janvier 2002 en qualité de chargé de mission auprès du directoire, statut cadre hors classe.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er mai 2002, M. [O] a été engagé par la société Dexia Partenaires France (filiale de la société Dexia Banque Privée France et ancienne dénomination de CNP Capeor) en qualité de Directeur général.

A compter du 2 juin 2003, M. [O] a été nommé Directeur général mandataire social par le conseil d’administration.

Le 9 mai 2005, la société CNP Assurances a racheté intégralement la société Dexia Partenaires France. Par la suite, cette dernière fut renommée CNP Capeor. M. [O] démissionnait de son mandat social le 4 mai 2005 et était nommé Directeur général délégué à compter du 9 mai 2005.

Par avenant au contrat de travail régularisé le 8 juillet 2005, M. [O] occupait les fonctions de Directeur commercial à compter du 9 mai 2005.

Le 16 octobre 2006, M. [O] a démissionné de ses fonctions de Directeur général délégué et a été nommé à compter du 1er octobre 2006 Directeur général non administrateur pour une durée de six ans.

En septembre 2010, l’intégralité des actions de la société CNP Capeor était cédée à YCAP Holding. CNP Capeor a successivement changé de dénomination pour finalement s’appeler YCAP Partners.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de courtage d’assurances et/ou de réassurances.

Le 21 novembre 2011, M. [O] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 30 novembre 2011 avec mise à pied conservatoire. Le même jour, M. [O] a été révoqué de son mandat de Directeur général.

M. [O] a ensuite été licencié pour faute lourde par lettre datée du 12 décembre 2011.

La lettre de licenciement repose sur des griefs relatifs aux dénigrements et aux affabulations du salarié, à des détournements de biens et de commissions de la société YCAP Services et à du favoritisme en faveur des membres de sa famille.

A la date du licenciement, M. [O] avait une ancienneté de 9 ans.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des rappels de salaires, M. [O] a saisi le 25 mai 2012 le conseil de prud’hommes de Paris qui, après avoir sursis à statuer et reconnu sa compétence par jugement du 21 septembre 2018 qui a été confirmé par un arrêt de la Cour d’appel de Paris le 13 juin 2019, a par jugement du 16 septembre 2022, rendu en formation de départage, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, statué comme suit :

— dit que le licenciement notifié à M. [O] le 12 décembre 2011 est fondé sur une faute grave,

— dit que le salaire brut moyen de M. [O] s’élevait à la somme de 10.163,33 euros,

— condamne la société SA YCAP Partners à payer à M. [O] les sommes de :

—  6.538,41 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  1.098 euros au titre du droit individuel à la formation,

— dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

— ordonne la capitalisation des intérêts,

— condamne la SA YCAP Partners à remettre à M. [O] un certificat de travail pour la période du 21 janvier 2002 au 12 décembre 2011, l’attestation de Pôle emploi et le dernier bulletin de salaire rectifiés conformément au présent jugement,

— ordonne l’exécution provisoire,

— condamne la SA YCAP Partners à payer à M. [O] la somme de 1.200 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— déboute M. [O] du surplus de ses demandes,

— déboute la SA YCAP Partners de ses demandes reconventionnelles, y compris de sa demande au titre de l’article 700 du CPC,

— condamne la SA YCAP Partners aux dépens.

Par déclaration du 29 septembre 2022, M. [O] a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 16 septembre 2022.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 17 février 2025, M. [O] demande à la cour de :

— infirmer le jugement du 16 septembre 2022 du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

— dit que le licenciement notifié à M. [O] le 12 décembre 2011 est fondé sur une faute grave,

— dit que le salaire brut moyen de M. [O] s’élevait à la somme de 10.163,33 euros,

— limité la condamnation de la société SA YCAP Partners à payer à M. [O] les sommes de :

—  6.538,41 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  1.098 euros au titre du droit individuel à la formation,

— limité la condamnation de la SA YCAP Partners à payer à M. [O] la somme de 1.200 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en première instance,

— débouté M. [O] du surplus de ses demandes,

— débouté la SA YCAP Partners de ses demandes reconventionnelles, y compris de sa demande au titre de l’article 700 du CPC,

— condamné la SA YCAP Partners aux dépens,

— confirmer le jugement du 16 septembre 2022 du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

— admis que la faute lourde invoquée à l’appui du licenciement n’était pas caractérisée,

— débouté la SA YCAP Partners de ses demandes reconventionnelles, y compris de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SA YCAP Partners aux dépens,

en conséquence,

statuant à nouveau,

— dire que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

— condamner la société YCAP Partners à payer à M. [O] les sommes suivantes :

—  67.627,86 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  6.762,78 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

—  63.338,49 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  22.542,62 euros au titre des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

—  405.767,16 au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  14.768,91 euros à titre de salaire correspondant à la mise à pied du 21 novembre au 13 décembre 2011,

—  1.098 euros au titre du droit individuel à la formation,

—  21.265,19 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

—  72.911,85 euros au titre des congés payés non pris (79 jours),

—  135.255,72 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et brutal,

—  3.420 euros au titre des dommages et intérêts pour perte de la portabilité de la mutuelle,

—  15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance,

— dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— ordonner la remise, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir des documents suivants :

— certificat de travail conforme (du 21 janvier 2022 au 13 mars 2012),

— bulletins de paie de novembre 2011 à mars 2012,

— attestation Pôle emploi conforme,

y ajoutant,

— condamner la société YCAP Partners à payer à M. [O] la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 12 mars 2025, la société YCAP Partners demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 16 septembre 2022 du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

— jugé que le licenciement disciplinaire pour faute exclusive d’indemnité de licenciement et de préavis notifié à M. [O] était parfaitement justifié,

— jugé que les griefs n’étaient pas prescrits,

— jugé que l’augmentation de salaire était illégale,

— débouté M. [O] des demandes suivantes :

— indemnité légale de licenciement,

— indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents,

— dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— salaires correspondant à la mise à pied du 21 novembre au 13 décembre 2011,

— dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et brutal,

— dommages et intérêts pour perte de la portabilité de la mutuelle,

— infirmer le jugement du 16 septembre 2022 du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il a :

— estimé que la faute lourde n’était pas constituée,

— fixé la moyenne de salaire de M. [O] à la somme de 10 163,33 euros,

— condamné la société YCAP Partners au paiement de la somme de 6 538,41 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

— condamné la société YCAP Partners au paiement de la somme de 1098 euros au titre du droit individuel à la formation,

— condamné la société YCAP Partners au paiement de la somme de 1200 euros au titre de l’article

700 du CPC,

— débouté la société YCAP Partners de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’augmentation unilatérale et illégale de salaires entre les mois d’octobre 2010 à novembre 2011,

— débouté la société YCAP Partners de sa demande de dommages et intérêts au titre de la procédure abusive,

— débouté la société YCAP Partners de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

en conséquence, statuant à nouveau :

— recevoir l’appel incident de la société YCAP Partners et l’en déclarer bien fondée,

— juger que le licenciement de M. [O] en date du 12 décembre 2011 repose sur une faute lourde,

— juger que le licenciement pour faute lourde est parfaitement fondé,

— constater l’absence de prescription des griefs fondant le licenciement,

— juger que l’intégralité des griefs est imputable et a été commis par M. [O] en sa qualité de salarié,

— fixer la moyenne de salaire de M. [O] à la somme de 9513,91 euros,

en conséquence,

— débouter M. [O] de son appel et l’en déclarer mal fondé,

— débouter M. [O] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

en tout état de cause :

— condamner M. [O] à verser à la société YCAP Partners la somme de 3 000 Euros au titre de l’article 32-1 du code de procédure civile,

— condamner M. [O] à verser à la société YCAP Partners la somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi en raison de l’augmentation unilatérale et illégale de salaire,

— condamner M. [O] à verser à la société YCAP Partners la somme de 10.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

y ajoutant :

— condamner M. [O] à verser à la société YCAP Partners la somme de 10.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance,

— le condamner aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 mars 2025 et l’affaire a été fixée à l’audience du 25 mars 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR :

A titre préliminaire, la cour observe que ce litige s’inscrit dans le cadre de la rupture particulièrement conflictuelle intervenue entre M. [F] [O] et les repreneurs de la société CNP CAPEOR, la société YCAP Partners (en dernier lieu) dont plusieurs juridictions ont eu par ailleurs à connaître depuis de nombreuses années.

Sur le licenciement

Pour infirmation du jugement déféré qui a retenu que son licenciement reposait non sur une faute lourde mais sur une faute grave, M. [O] demande à la cour de juger que la rupture est en réalité dépourvue de cause réelle et sérieuse.

Il fait notamment valoir que les griefs qui lui ont été reprochés relèvent non de son contrat de travail mais de son mandat social mais aussi qu’ils sont prescrits et au surplus non établis.

Pour infirmation partielle de la décision sur appel incident, la société intimée fait valoir que la cour doit retenir l’existence d’une faute lourde et non seulement une faute grave.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige était ainsi essentiellement libellée :

« Nous revenons vers vous à la suite de l’entretien préalable qui s’est tenu le 30 novembre 2011, entretien au cours duquel nous avons accepté que vous soyez assisté de Monsieur [W] [D]. conseiller extérieur.

Au cours de cet entretien vous n’avez pas souhaité nous fournir d’explication et nous n’avons pas reçu votre retour par écrit comme indiqué lors de l’entretien, alors que nous avons patienté 12 jours. Votre manque de réponse ne nous a pas permis de modifier notre appréciation des faits et nous vous notifions. par la présente, votre licenciement pour faute lourde, pour le motif rappelé ci-après.

Au préalable nous rappelons que vous assurez la direction générale depuis le 1er mai 2002 de Dexia Partenaire France, ancienne dénomination sociale de CNP CAPEOR. société qui a été rachetée par YCAP Holding en septembre 2010 dont la dénomination actuelle est YCAP Services.

Suite à ce rachat, vous avez conservé votre statut de Directeur Général, donc conservé votre mandat social, de même que votre statut de Directeur Commercial acquis par voie d’avenant à votre contrat de travail le 09 mai 2005 et nous vous avons accordé toute notre confiance .

Nous n’avions, effectivement, aucune raison de mettre votre loyauté en doute, nos relations étaient parfaitement cordiales et vous sembliez investi à nos côtés, dans l’intérêt de la société. Vous avez donc bénéficié de la plus grande autonomie dans la gestion de vos responsabilités.

Or, force est de constater que nous avons eu à déplorer de votre part des agissements sérieux constitutifs d’une faute lourde.

En effet, nous avons été informés et nous avons découvert les semaines dernières des faits extrêmement graves, et très préjudiciables à la société YCAP Services qui ne peuvent que traduire une véritable intention de nuire de votre part à l’égard de notre Société.

Partant de ces éléments. c’est en effet tout un stratagème de nuisance intentionnelle par dénigrement et affabulation, de détournement de biens et de commissions de l’entreprise que nous avons mis à jour, le tout avec la totale complicité de membres de votre famille que vous avez favorisés. directement ou indirectement, en violation de vos obligations contractuelles et légales.

1. Alors que nous vous pensions réellement investi à nos côtés, nous avons découvert que vous avez multiplié les critiques auprès des collaborateurs de YCAP Services à l’égard de son Conseil d’Administration dès l’acquisition en 2010 de CNP CAPEOR, allant jusqu’à remettre en cause son organisation et ses compétences.

Vous avez plus récemment, dès les mois de septembre/octobre 2011, démotivé une grande partie du personnel en faisant courir le bruit que les nouveaux actionnaires engageraient rapidement des licenciements économiques et qu’il leur fallait prendre les devants. Ce faisant, vous avez manipulé les responsables de service pour les influencer à quitter la société collectivement et vous rejoindre dans un autre projet professionnel ce qui aurait conduit nécessairement la société YCAP Services à sa perte.

Ainsi, nous avons été contraints de rassurer les intéressés par la suite, mais malheureusement trop tard pour éviter tout préjudice. En effet, nous avons dû, dans un premier temps, déplorer la démission de Madame [I] [C], Responsable du Middle Office, puis dans un second temps, nous avons du faire face aux angoisses de Madame [R] qui pensait encore, à son retour de congé maternité il y a quelques semaines. qu’elle serait licenciée.

Un tel comportement est inadmissible compte tenu de vos fonctions et responsabilités, et révèle une réelle volonté de nuire à la réputation et au bon fonctionnement de notre société.

2. Par ailleurs, nous avons constaté que de nombreux biens de l’entreprise ont disparu lors de notre récent emménagement, le 3 octobre 2011 dans les locaux actuels

Après vérification, ces biens gurent au bilan et ne sont pas votre propriété, contrairement à ce que vous aviez affirmé.

Sans s’attarder sur les meubles de faible valeur comptable, nous avons mené une enquête sur une liste d’oeuvres d’art et de meubles :

Pour l’ensemble des oeuvres d’art, soit 11 toiles et 1 statut :

* Toile « oeuvre sans titre 2003 » de [B] [U]

* Toile « Alone in Babylone 2004 » de [Y] [T]

*Toile « Vase Brun rouge 2004 » de [Y] [E]

*Toile n°009847

*Toile n°009848

*Statut résine n°013560

*Toile n°009845

*Toile n°003017

*Toile n°002532

*Toile pathwork n°011312

*Toile parchemin n°009528

*Toile n°009851 .

Pour les meubles d’une valeur de plus de 2.500 € soit

* le bureau wengé réf PLBBCW

*la crédence 2 portes wengé réf 01CLEMSP200

*les fauteuils cuir pour table wengé réf 80FURR20mbo

*la table de réunion ovale wengé réf 01 NEWPLBWOV

*la table de réunion ovale RB réf CHRONOS 16000

Nous avons recueilli différents éléments de preuve prouvant que ces biens appartenant à l’entreprise ont été subtilisés par vos soins, soit pour votre pro t personnel. soit pour leur vente ou encore pour être donnés à certaines de vos relations.

La valeur comptable de ces meubles et oeuvres d’art s’élève à la somme de 25 965 € HT, sans compter la valeur du matériel informatique et multimédia disparu, à titre d’exemple un Director Studio.

Vous n’aviez pas l’autorisation, ni le pouvoir de détourner des biens appartenant à la société. Ces faits sont totalement inadmissibles et marquent votre mépris et votre désintérêt à l’égard de notre société.

3. De plus, et faits encore plus graves, nous avons découvert que vous détourniez des affaires commerciales initiées et signées par vous, au profil de la société SESAME PATRIMOINE basée à [Localité 5]. avec laquelle CNP CAPEOR était partenaire depuis avril 2008.

Vous connaissez bien cette société puisque nous avons découvert au cours de nos investigations récentes que la gérante, Madame [N] [J], n’était autre que votre soeur, avant que votre frère, Monsieur [A] [O]. Directeur Régional Est de notre société, prenne sa suite en avril 2010, faits dont nous avons pris aussi connaissance récemment, dans le cadre de notre enquête il convient également de rappeler que l’autre détenteur de parts de cette entité n’est autre que [V] [O], épouse de Monsieur [A] [O].

Or, ces contrats ont été souscrits par les clients sans l’intermédiation de la société Sésame Patrimoine, vous avez d’ailleurs apposé votre signature sur les bulletins de souscription. en tant que représentant conseiller-CIF de ces clients.

Selon les règles internes de notre société, votre rémunération tient compte de votre activité commerciale et les contrats que vous signez sont traités comme des « ventes directes » sans commissionnement. il s’agit de dossiers «  production personnelle ».

A ce titre, vous aviez, d’ailleurs, vous-même, précisé lors du Conseil d’Administration du 26 mai 2009 que les commissions liées à votre « production personnelle » resteraient « intégralement a CNP CAPEOR ».

Or, force est de reconnaître que vous avez pourtant détourné ces affaires à partir du mois de juin 2009 – affaires dont vous êtes l’instructeur et le signataire et qui, en conséquence ne donnent normalement pas droit à des versements de commissions -en les attribuant fictivement à la société SESAME PATRIMOINE.

Vous avez été jusqu’à lui transférer des commissions sur des affaires [G] vous concernant personnellement!

Suivant notre enquête. votre famille, en particulier votre frère, Monsieur [A] [O] était entièrement complice de ce stratagème de détournement qui consistait purement et simplement à recevoir des sommes indues, dont nous allons d’ailleurs lui demander le remboursement, solidairement avec la société SESAME PATRIMOINE.

Les commissions qui lui ont ainsi été versées représentent un montant global, non négligeable, d’environ 300.000 € bruts.

Vous avez ainsi délibérément et intentionnellement généré des coûts démesurés pour notre société, sans aucune considération de son intérêt voire même avec une certaine légitimité à vos yeux tant vous semblez inconscient de la gravité de vos agissements et des conséquences que cela entraîne pour notre société.

4. Enfin, au-delà du versement indu de commissions au profit de la société Sésame Patrimoine, représentée par Monsieur [A] [O]. nous avons découvert d’autres agissements de favoritisme direct ou indirect, notamment en faveur de membres de votre famille, pouvant être qualifié pour certains d’acte anormal de gestion.

Ainsi, et sans que ces exemples soient exhaustifs :

— Les directeurs régionaux ont droit à une commission garantie pendant les deux premières années d’activités, puis ils sont commissionnés selon un pourcentage de leurs résultats commerciaux. Or. Monsieur [A] [O] s’est vu maintenir par vos soins un minimum garanti en plus de son salaire xe, et ce sans aucune raison. depuis juin 2009 soit plus de deux ans

Alors que les ruptures des contrats de travail sont toutes centralisées par Madame [R], Responsable des Ressources Humaines, ce que vous ne pouviez ignorer compte tenu de vos fonctions, nous avons remarqué que vous aviez organisé la conclusion d’une rupture conventionnelle antidatée, et très lucrative au béné ce de Monsieur [A] [O], et cela sans en référer à quiconque.

Ainsi, les documents en notre possession permettent d’établir que l’indemnité prévue par cette convention entre Monsieur [A] [O] et vous- même était de l’ordre de 26.000 €, ce qui est totalement outrancier puisque, à titre d’information, l’indemnité spécifique à laquelle ce dernier aurait pu prétendre compte tenu de son ancienneté et de sa rémunération, est approximativement égale à la somme de 9.625 €.

Enfin, dans le même sens, nous avons découvert. au cours de nos investigations récentes, que les locaux, dont la société YCAP Services a repris le bail à [Localité 5] appartiennent à un membre de votre famille, à savoir l’épouse de Monsieur [A] [O], représentée intentionnellement sous son nom de jeune fille, [V] [H], sans convention réglementée, et qu’ils font l’objet d’un bail antidaté et comportant des indications falsifiées.

Ainsi, la surface qui figure dans le bail en notre possession fait mention d’une surface d’environ 40 mètres carrés. ce qui justifiait déjà difficilement le montant du loyer d’un montant de 2.845,31 € HT trimestriels.

Or, il s’avère qu’après déplacement sur le site et métrage par un géomètre, les locaux font en réalité 34 mètres carrés De plus, il convient de préciser que nous avons aussi découvert que c’est votre frère [A] [O], qui était le rédacteur des factures de loyer.

Le mètre carré valant entre 11€ et 13€ en valeur locative, le loyer trimestriel aurait dû être d’un montant maximum de 1326€, le surcoût trimestriel pour notre société est donc de 1519€ HT.

De tels agissements sont intolérables et démontrent incontestablement une réelle volonté de nuire de votre part à notre Société. Il s’agit effectivement, d’une véritable escroquerie organisée dont notre société est victime.

De fait, vous avez avec obstination et une parfaite conscience nui aux intérêts de la société YCAP Services au profit de membres de votre famille et de vous même.

Force est de constater qu’il ressort de tout ce qui précède que votre conduite témoigne incontestablement d’une véritable intention de nuire et met par ailleurs en cause la bonne marche et la réputation de notre société envers nos collaborateurs-

Compte tenu de la gravité de celle-ci et de ses conséquences, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible.

Le licenciement prend donc effet immédiatement dès présentation de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans indemnité de préavis et de licenciement. Votre période de mise à pied à titre conservatoire ne vous sera pas rémunérée.

Nous informons également qu’en raison de la nature de la faute qui vous est reprochée. vous perdez vos indemnités compensatrices de congés payés afférentes à la période de référence en cours, vos droits acquis au titre de votre droit individuel à la formation, ainsi que ceux inhérents à la portabilité des droits en matière de prévoyance et de frais de soins de santé.(…) »

Il en résulte qu’il a été reproché à M. [O], un discours démotivant à l’égard du personnel de la société, un détournement de biens appartenant à la société, un détournement d’affaires et de commissions au profit d’une société Sésame Patrimoine et des faits de favoritisme au profit de membres de sa famille au détriment de la société YCAP.

Lorsque le licenciement est motivé par une faute lourde, le salarié est privé non seulement du droit au préavis et à l’indemnité de licenciement.

La faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis. Elle suppose, en outre, l’intention de nuire du salarié.

L’employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve.

Il est constant que le juge a le pouvoir de requalifier la gravité de la faute reprochée au salarié en restituant aux faits leur exacte qualification juridique conformément à l’article 12 du code de procédure civile.

En application de l’article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Il est constant que ce n’est pas la date des faits qui constitue le point de départ du délai mais celle de la connaissance par l’employeur des faits reprochés. Cette connaissance par l’employeur s’entend d’une 'connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits'. Cette connaissance peut dépendre de la réalisation de vérifications auxquelles l’employeur doit procéder pour s’assurer de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés.

Il résulte du dossier que le cumul par M. [F] [O] de fonctions de directeur général, mandataire social et de directeur commercial dans le cadre d’un contrat de travail est désormais acquis judiciairement, sans qu’il y ait lieu de tirer de ce débat juridique ayant eu lieu entre les parties, en lien avec la compétence de la juridiction saisie, un quelconque aveu judiciaire quant au rattachement des griefs aux différentes fonctions de M. [O].

Au soutien du premier grief reproché à M. [O] que l’employeur circonscrit à un mouvement de démotivation générale de l’ensemble du personnel et plus particulièrement des chefs de service, il est produit deux attestations de salariées, l’une émanant de Mme [R], elle-même responsable des ressources humaines, qui rapporte avoir été approchée par Mme [S] agissant à la demande de M. [O] pour la prévenir qu’elle allait être licenciée et ce dernier s’étonnant quelques temps après qu’elle ne l’ait pas encore été. La seconde attestation produite est celle de Mme [C] à laquelle M. [O] aurait proposé de la reprendre dans le cadre d’une société qu’il entendait constituer après qu’il lui ait confié que les actionnaires de la société YCAP envisageaient son licenciement mais qui a préféré par la suite quitter la société pour un autre employeur.

La cour retient que ces faits ainsi que le soutient M. [O] sans qu’il puisse lui être reproché de ne pas l’avoir opposé auparavant, ressortissent des fonctions de directeur général mandataire social, concernant des informations qu’il ne pouvait détenir que de ces fonctions et non de celles de directeur commercial, sans qu’il puisse être retenu une quelconque confusion des fonctions entretenues par M. [O] lui-même. La cour estime que ces faits ne peuvent pour autant pas être rattachés au contrat de travail par le biais de l’obligation de loyauté qui sous-tend le contrat de travail. La cour en déduit que ce grief ne saurait être retenu.

La cour relève que le même raisonnement peut être tenu en ce qui concerne le grief relatif au détournement de biens appartenant à la société. Outre le fait que la pièce 54 opposée à M. [O], dans laquelle sont consignés des biens qui sont à la fois mentionnés comme immobilisés et non détruits mais aussi comme ayant fait l’objet de dons ou de destruction et devant être mis au rebut, est parfaitement contradictoire à telle enseigne, qu’il ne peut rien en être tiré. La cour retient également, ainsi que le soutient M. [O], que les faits de détention de meubles appartenant à la société voire l’octroi du prêt à usage ressortissent également des fonctions de directeur général, cette appropriation ne relevant pas de ses fonctions de directeur commercial. Cela est par ailleurs confirmé, ainsi que le souligne M. [O], par la plainte qui a été déposée contre lui pour abus de biens sociaux au préjudice de la société dont il était mandataire social. La cour en déduit que ce grief ne peut être retenu.

S’agissant du grief lié au détournement d’affaires et de commissions qui lui se rattache incontestablement aux fonctions de directeur commercial, la société YCAP Partners expose avoir découvert tardivement les liens cachés entre la société Sésame patrimoine et M. [F] [O], son frère [A] [O], et son épouse Mme [V] [O] et enfin leur demi-soeur [N] [K] qui en a été un moment gérante non rémunérée. Plus encore, elle explique avoir réalisé que les commissions relatives à la clientèle personnelle de M. [F] [O], Directeur commercial, devant revenir normalement à la société YCAP, ont été reversées pour un total de 290 680,95 euros, à l’instigation de ce dernier à la société Sésame patrimoine selon l’attestation du 8 juin 2012 des commissaires aux comptes de la société YCAP Services.

La cour relève toutefois que c’est sans l’établir que la société YCAP Partners affirme que ce n’est qu’à la faveur du changement de contrôle de la société qui n’a pu être effectif qu’à la date de la révocation de M. [O] le 21 novembre 2011, qu’elle a eu une connaissance des faits litigieux et notamment du caractère indu des commissions versées à la société Sésame Patrimoine et des détournements réalisés. La cour retient que c’est vainement, alors même que les comptes de la société étaient vérifiés et déposés chaque année par les commissaires aux comptes et que la prise de contrôle de la société par la nouvelle direction remontait à septembre 2010, que la société se fonde en réalité sur une attestation des commissaires aux comptes datée du 8 juin 2012 concluant que des commissions afférantes à des contrats signés par M. [F] [O] alors Directeur général de YCAP Services ont été sur ordre de ce dernier versées par virement bancaire à la société Sesame Patrimoine. C’est en outre sans convaincre que la société YCAP Partners soutient ne pas avoir été informée des liens entre M. [A] [O] recruté par ailleurs en qualité de directeur de région et la société Sesame Patrimoine, partenaire officielle de la société YCAP, au vu des échanges évoqués, peu importe que celle-ci ait eu comme gérante Mme [L] demi-soeur de [F] et [A] [O], ce qui en soit ne saurait être considéré comme fautif. La cour en déduit que la société YCAP Partners échoue à démontrer la date à laquelle elle a eu connaissance de l’existence de détournement d’affaires et de commissions reprochés à M. [F] [O] et à tout le moins dans les deux mois qui ont précédé l’engagement de la procédure de licenciement, de sorte que contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes, ce grief doit être considéré comme prescrit ainsi que le revendique l’appelant.

S’agissant enfin du grief lié au favoritisme des membres de sa famille au détriment de la société, c’est sans convaincre que la société YCAP Partners fait valoir que contrairement à ce qu’a jugé le premier juge, que c’est en qualité de directeur commercial que M. [O] a signé le bail commercial pour des locaux à [Localité 5] et sans le démontrer qu’elle affirme que si un autre salarié avait été directeur commercial, M [F] [O], mandataire social n’aurait pas pu réaliser cette fraude. En revanche, il est établi que ce bail a été annulé judiciairement faute d’avoir été autorisé par le conseil d’administration d’YCAP Services et en ce qu’il était défavorable pour la société YCAP, et qu’il avait en effet, ainsi que le fait observer l’appelant, été signé par M. [F] [O] en sa qualité directeur général. C’est à juste titre que le conseil de prud’hommes n’a pas retenu ce grief.

S’agissant enfin des avantages consentis par l’appelant à M. [A] [O] en termes de commission garantie pendant les deux premières années de collaboration contrairement aux autres Directeurs régionaux, outre que le contrat a été signé par M. [F] [O] directeur général dûment mandaté, il est justifié que d’autres directeurs régionaux ont bénéficié d’un minimum garanti prolongé, il n’est pas discuté que le projet de rupture conventionnelle avantageuse préparé au profit de ce dernier n’a pas été mené à bien de sorte que ce grief ne peut pas plus être retenu.

Au vu de ce qui précède la cour retient, par infirmation du jugement déféré, que le licenciement de M. [P] [O] ne repose ni sur une faute lourde ni une faute grave ni même une cause réelle et sérieuse.

Sur les prétentions financières

Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés dus au titre de la période antérieure à celle de référence

Pour infirmation de la décision déférée, M. [O] réclame l’indemnisation de 79 jours de congés payés acquis figurant à ce titre sur ses fiches de paye, au titre de la période antérieure à celle de référence, estimant qu’aucune prescription ne peut lui être opposée, rappelant qu’il exerçait à temps plein pour YCAP dès septembre 2010.

Pour confirmation de la décision, la société YCAP Partners réplique que M. [O] ne rapporte pas la preuve de l’accord de report de ses congés par son supérieur hiérarchique ou que celui-ci ne l’a pas mis en mesure de les prendre, qu’il est d’ailleurs étonnant qu’il ait acquis autant de congés ce qui revient à considérer qu’il n’en a jamais pris alors qu’il semblerait que certains congés lui ont été payés par CNP Assurance.

Il est de droit qu’il résulte des articles L. 3141-12 et L. 3141-14 du code du travail qu’eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive n° 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les

diligences qui lui incombent légalement.

C’est en vain et en inversant la charge de la preuve que l’employeur oppose que le salarié ne rapporte pas la preuve de son accord pour le report des congés alors même qu’il ne prouve pas que M. [O] a été informé de ses droits et mis en mesure de prendre ses congés payés acquis qui figurent qui plus est sur les fiches de paye produites à savoir depuis janvier 2010 et ont continué à être acquis même à compter de septembre 2010, date à laquelle il n’est pas contesté que M. [O] a travaillé au profit de l’acheteur de la société YCAP.

Aux termes de la fiche de paye de novembre 2011 est mentionné un solde de 79 jours de congés payés au titre de l’année N-1 dont il n’est pas justifié par l’employeur qu’ils ont été pris et comment, de sorte qu’ils sont dus sans qu’aucune prescription salariale ne puisse être opposée. Par infirmation du jugement déféré, la cour alloue un rappel de 40115,06 euros d’indemnité compensatrice de congés payés non pris antérieurement à la période de référence. (allant du 1er juin 2011 au 13 mars 2012).

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis

Pour infirmation du jugement déféré, M. [O] revendiquant une moyenne de salaire mensuelle de 22 542,64 euros réclame une indemnité conventionnelle de 63 338,49 euros. Il ajoute que l’augmentation prétenduement illégale de son salaire est en réalité due à son passage à temps plein pour la société YCAP qui a été validée par l’approbation des comptes

La société YCAP soutenant que M. [O] s’est vu consentir une augmentation de salaire illégale en ce qu’elle n’a pas été validée par le conseil d’administration conformément à ce qu’ont retenu les premiers juges au regard de l’article L225-38 du code de commerce fait valoir que l’indemnité conventionnelle de licenciement si elle est accordée doit être calculée sur une moyenne mensuelle de 9513,91 euros.

Aux termes de l’article L225-38 du code de commerce 'Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3, doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration. '

Il est constant que la rémunération mensuelle de M. [O] est passée à partir de septembre 2010 selon les fiches produites d’un montant brut de 7480 euros (août 2010) à un montant de 20509,29 euros (septembre 2010) sans qu’il soit justifié d’une autorisation préalable du conseil d’administration.

Toutefois la cour observe qu’aucune action judiciaire tendant à la remise en cause de cette rémunération n’a été intentée notamment devant la juridiction compétente alors même que celle-ci était connue de la nouvelle direction à tout le moins depuis l’audit social effectué en février 2011 et qu’il est soutenu, sans contradiction sur ce point, que les comptes ont été approuvés par les commissaires aux comptes en leur temps.

Aussi, la cour en l’état s’en tient aux fiches de paye produites et retient au vu de celles-ci un salaire mensuel moyen de référence de 20 509 euros et alloue à M. [O] une indemnité conventionnelle de 57 623,84 euros.

Par application de la convention collective applicable, M. [O] peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois correspondant aux salaires qu’il aurait perçus pendant cette période s’il avait travaillé soit la somme de 61 527 euros majorés des congés payés de 6152,70 euros.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Pour infirmation du jugement déféré, M. [O] réclame une indemnité de 405 767,16 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse invoquant un préjudice tant moral que matériel provoqués par cette rupture.

La société YCAP s’oppose à cette demande en faisant valoir que l’appelant ne justifie pas de son préjudice, qu’il perçoit une retraite de 7583 euros grâce à une augmentation illégale de son salaire.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [O], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure de lui allouer la somme de 140 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version applicable à la rupture litigieuse.

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné d’office le remboursement par l’employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied

Le licenciement ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, M.[O] est en droit de prétendre au rappel de salaire lié à la mise à pied conservatoire non fondée du 21 novembre 2011 au 13 décembre 2011 soit un montant de 13 565, 50 euros, au paiement duquel la société YCAP Partners sera condamnée.

Sur la demande d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement

Pour infirmation du jugement déféré, M. [O] soutient ne pas avoir été régulièrement convoqué à l’entretien préalable. Il réclame à ce titre une indemnité d’un mois de salaire soit 22542,62 euros.

Pour confirmation de la décision la société YCAA se prévaut de deux attestations de témoins selon lesquels M. [O] a refusé la remise en mains propres de sa convocation à l’entretien préalable auquel il s’est présenté.

Il est de droit qu’en application de l’article L1235-2 du code du travail dans sa version applicable au litige l’indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement dans une entreprise employant plus de 11 salariés et un salarié présentant plus de deux années d’ancienneté, ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

C’est à bon droit que M. [O] a été débouté de sa demande de ce chef.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés sur la période de référence allant du 1er juin 2011 au 13 mars 2012

M. [O] peut prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés non pris allant du 1er juin 2011 au 13 mars 2012 de 19 346,82 euros que par infirmation du jugement déféré, la société YCAP Partners est condamnée à lui payer.

Sur la demande d’indemnité au titre du droit individuel à la formation

Le licenciement de M. [O] ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, c’est à tort qu’il a été privé de son droit à formation qu’il a chiffré sans être contredit à la somme de 1098 euros. Le jugement déféré qui lui a alloué cette somme est confirmé sur ce point.

Sur la demande d’indemnité au titre des circonstances vexatoires de la rupture

Pour infirmation du jugement déféré, M. [O] réclame une indemnité de 135 255,72 euros au titre des circonstances vexatoires de son licenciement sa mise à pied publique devant tout le personnel, les interrogatoires brutaux lors de sa mise à pied et les propos ironiques et provocants tenus à son égard devant le personnel.

La cour, malgré les attestations contraires produites par l’employeur, retient que M. [O] produit aux débats un PV de constat d’huissier qui rapporte les conditions houleuses dans lesquelles il a été amené à restituer son véhicule, le matériel informatique, son badge magnétique d’accès à l’immeuble et la carte bleue Visa affaire mis à sa disposition et à récupérer ses effets personnels en présence d’autres collaborateurs, étant précisé qu’il est ajouté que M. [X] a tenu quelques propos ironiques et provoquants à l’égard de l’appelant qui les a jugés humiliants. La cour évalue le préjudice subi par M. [O] à ce titre à une indemnité de 5000 euros au paiement de laquelle, la société YCAP sera condamnée.

Sur l’indemnité liée à la perte de portabilité de la mutuelle

Pour infirmation du jugement déféré, M. [O] réclame une indemnité de 3420 euros en réparation de la perte du bénéfice des garanties santé et prévoyance en principe accordé dans l’entreprise sauf rupture pour faute lourde dans la limite de 9 mois.

Pour confirmation de la décision, la société YCAP Partners s’appuyant sur le licenciement pour faute lourde réplique que c’est à juste titre qu’elle a privé l’appelant de la portabilité de ses droits en matière de prévoyance et de frais de santé.

Il a été jugé plus avant que le licenciement de M. [O] n’était pas fondé, il était en droit de prétendre à la portablitié de la mutuelle le concernant pour une durée d’au moins 9 mois ainsi qu’il le revendique. En l’état des informations contractuelles données à la cour, il lui est alloué, par infirmation du jugement déféré, une somme de 1710 euros au titre de la prise en charge de la mutuelle le concernant lui uniquement.

Sur les demandes reconventionnelles de la société YCAP Partners

Sur la demande d’indemnité pour procédure abusive

La cour retient au regard de la solution apportée au litige que le caractère abusif de l’action intentée par M. [O] n’est pas établi et que c’est à juste titre que la société YCAP a été déboutée de sa demande de ce chef.

Sur la demande d’indemnité pour augmentation illicite de salaire

La cour retient comme rappelé précédemment que le caractère illicite de l’augmentation de la rémunération n’a pas été contesté judiciairement devant la juridiction compétente et qu’en l’état aucune faute imputable à M. [O] en sa qualité de salarié n’est caractérisée. C’est à juste titre que la société YCAP a été déboutée de sa demande indemnitaire de ce chef. Le jugement déféré est confirmé sur ce point.

Sur les autres dispositions

Il est ordonné à la société YCAP Partners la remise d’un certificat de travail, de bulletins de paye de novembre 2011 au 13 mars 2012 et d’une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans que le prononcé d’une astreinte ne s’impose d’emblée.

La cour rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Partie perdante la société YCAP Partners est condamnée aux dépens d’instance et d’appel, la décision déférée étant confirmée sur ce point et à verser à M. [F] [O] une indemnité de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile en sus de la somme allouée sur ce fondement en première instance.

PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a accordé une indemnité au titre du droit individuel de formation et une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il a rejeté la demande formée par M. [F] [O] d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ainsi que les demandes reconventionnelles formées par la société YCAP Partners pour procédure abusive et de dommages et intérêts pour augmentation abusive du salaire.

Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant:

JUGE le licenciement de M. [F] [O] dépourvu de cause réelle et sérieuse.

CONDAMNE la SA YCAP Partners à payer à M. [F] [O] les sommes suivantes :

—  57 623,84 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement.

—  61 527 euros majorés des congés payés de 6152,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

—  140 000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  40 115,06 euros d’indemnité compensatrice de congés payés non pris antérieurement à la période de référence.

—  13 565, 50 euros à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire.

—  5 000 euros d’indemnité pour circonstances vexatoires du licenciement.

-1 710 euros d’indemnité au titre de la prise en charge de la portabilité de la mutuelle.

ORDONNE d’office le remboursement par la SA YCAP Partners à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à M. [F] [O] depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités.

ORDONNE à la SA YCAP Partners la remise à M. [F] [O] d’un certificat de travail, de bulletins de paye de novembre 2011 au 13 mars 2012 et d’une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans que le prononcé d’une astreinte ne s’impose d’emblée.

RAPPELLE que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le conseil de prud’hommes tandis que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

CONDAMNE la SA YCAP Partners aux dépens d’instance et d’appel.

CONDAMNE la SA YCAP Partners à verser à M. [M] [O] une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE