XXX

Numéro 3063/ 11

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 30 juin 2011

Dossier : 09/03020

Nature affaire :

Action en responsabilité civile exercée contre les dirigeants ou les associés

Affaire :

S.A.S. MAISON DE RETRAITE DU PARC D’X

C/

E J B

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 30 juin 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 25 Janvier 2011, devant :

Monsieur BERTRAND, Président chargé du rapport

Madame MEALLONNIER, Conseiller

Madame POELEMANS, Conseiller

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.A.S. MAISON DE RETRAITE DU PARC D’X

résidence du Parc d’X

XXX

agissant poursuites et diligences de son Président domicilié en cette qualité audit siège

représentée par la SCP LONGIN-LONGIN-DUPEYRON-MARIOL, avoués à la Cour

assistée de M^e TORTIGUE, avocat au barreau de BAYONNE

INTIME :

Monsieur E J B

né le XXX à Bordeaux

XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP DE GINESTET DUALE LIGNEY, avoués à la Cour

assisté de la SCP JUNQUA-LAMARQUE, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 20 JUILLET 2009

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE

Exposé succinct du litige – Prétentions et arguments des parties

Vu l’appel interjeté le 18 août 2009 par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X d’un jugement du tribunal de commerce de Bayonne du 20 juillet 2009 ;

Vu les cinquièmes conclusions dites récapitulatives et responsives de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X du 10 janvier 2011 ;

Vu les conclusions dites récapitulatives n° 2 de Monsieur E B du 12 janvier 2011 ;

Vu l’ordonnance de clôture du 10 janvier 2011 pour fixation à l’audience du 25 janvier 2011 ;

Vu la demande de révocation de l’ordonnance de clôture formulée par Monsieur E B le 12 janvier 2011, l’avis du 20 janvier 2011 ;

Vu l’accord des parties à l’audience du 25 janvier 2011 pour le report de l’ordonnance de clôture à la date de l’audience.

— - – - – - – - – - – - – -

Le 31 mars 1989 la SCI RESIDENCE PARC d’X a donné à bail commercial à la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X des locaux situés au Parc d’X quartier Aguiléra à Biarritz, à destination de lieu d’accueil et d’hébergement de personnes dépendantes, comportant 18 chambres pour 24 lits à cette époque.

Le loyer a été porté à 109.763 € l’an par décision des associés de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X lors d’une assemblée générale du 11 mars 1994, à compter du 1^er octobre 1993, compte tenu de travaux d’agrandissements effectués par le bailleur et de l’augmentation du chiffre d’affaires du preneur ; des avenants sont intervenus les 31 août 1994 et 20 mai 1996 (nouveaux travaux d’agrandissement pour une capacité d’accueil à 45 lits) avec un loyer annuel porté à 152.449 € l’an, à compter du 1^er juin 1996 ; le bail s’est poursuivi ensuite par tacite reconduction.

Par acte du 28 septembre 2001 le bailleur a fait délivrer congé avec offre de renouvellement du bail moyennant un loyer annuel de 230.820,47 € HT à compter du 1^er avril 2002, soit 19.235 € par mois ; à cette date Monsieur et Madame E B étaient entrés dans le capital de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X (par suite de cessions de parts du 31 mai 1996), Monsieur B étant devenu le gérant le 11 août 1997, tout en détenant avec son épouse 34% des parts de la SCI RESIDENCE PARC d’X.

Suite à l’avis de la Commission de conciliation du 19 février 2002, le bailleur a saisi le juge des loyers commerciaux qui a désigné Madame A comme expert, laquelle a déposé son rapport le 19 août 2004, en proposant une fourchette de fixation de la valeur locative entre 155.770 € HT et 204.700 € HT, suivant la prise en charge des travaux prescrits par l’administration.

Les parties ayant convenu de mettre un terme au litige, ont conclu un nouveau bail le 27 janvier 2005, rétroactivement à compter du 1^er juin 2002, pour un loyer mensuel de 16.770 € HT du 1^er juin 2002 au 31 décembre 2004, puis de 18.294 € HT à compter de cette date.

Précédé d’un protocole d’accord du 15 février 2005 valant promesse de vente au profit de Monsieur et Madame D, les consorts B (dont Monsieur et Madame B et leurs enfants par suite de donations intervenues courant 1998) ont cédé par acte du 29 mars 2005 à la SARL C HOTEL, représentée par sa gérante Madame D, à la SARL JELO, représentée par son co-gérant Monsieur D, et à Monsieur et Madame G D la totalité des parts sociales de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X, au prix de 1.448.266 € (dont 985.000 € pour Monsieur et Madame B) ; préalablement à cette cession la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X a été transformée en SAS.

Soutenant que Monsieur E B, en sa qualité de gérant de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X, avait signé le bail du 27 janvier 2005 avec la SCI RESIDENCE PARC d’X, dont il était associé, quelques jours avant la promesse de vente du 15 février 2005, à des conditions très désavantageuses pour elle, en particulier une augmentation de loyer de 42,86 % avec un arriéré de 122.892,68 € en résultant, la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X l’a fait assigner par acte du 10 mai 2006 sur le fondement de la faute de gestion, lui réclamant le paiement d’une somme de 526.578 €.

Par le jugement entrepris du 20 juillet 2009 le tribunal de commerce de Bayonne, statuant après sept renvois dont trois radiations de l’affaire, a déclaré qu’aucune faute de gestion n’est retenue à l’encontre de Monsieur E B lorsqu’il était gérant de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X, débouté la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X de sa demande, a débouté Monsieur E B de sa demande au titre d’une procédure abusive, lui allouant la somme de 2.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le premier juge a considéré que :

— la signature du nouveau bail du 27 janvier 2005 n’était que la conséquence d’une action engagée par Monsieur E B, gérant de la SARL (et pourtant associé de la SCI familiale) à l’encontre de la société bailleresse suite à la demande de cette dernière en date du 28 septembre 2001 de renégocier le bail après une durée de 12 ans,

— l’assemblée générale de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X du 27 décembre 2004 avait opté pour donner pouvoir à son gérant de négocier avec le bailleur un loyer mensuel de 16.769,39 €

— le loyer retenu de 18.294 € n’était que la moyenne arithmétique entre le loyer proposé par la SCI le 28 septembre 2001 pour 19.818,37 € par mois dans son offre de renouvellement et celui proposé pour négociation par l’AG de la SARL pour 16.769,39 € par mois,

— aucune faute de gestion ne saurait être relevée à l’encontre de Monsieur E B pour avoir signé un nouveau bail dont la proposition avait pour origine l’offre de renouvellement du 28 septembre 2001 et qui avait abouti, après de multiples interventions, plus de trois ans après,

— enfin les époux D eux-mêmes commerçants et professionnels, avaient disposé du temps suffisant pour étudier la proposition qui leur avait été faite, et se sont engagés en connaissance de cause.

La SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X demande de réformer ce jugement, sauf en ce qu’il a débouté Monsieur E B de ses demandes et statuant à nouveau, de le condamner à lui payer la somme de 597.562,61 €, outre celle de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle considère que le premier juge a omis la notion essentielle de l’intérêt social, n’a pas répondu sur l’existence d’une convention réglementée, et n’a pas qualifié le nouveau bail par rapport à l’ancien.

Sur la faute de gestion de l’article L. 223-22 du code de commerce, elle soutient que quelques jours avant la vente sous conditions suspensives, alors que le loyer mensuel était de 12.805,72 €, celui-ci a été porté subitement à 18.294 € par un accord entre le gérant de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X et la SCI RESIDENCE PARC d’X, dont il était associé, soit une augmentation de 42,86 %, avec le versement d’une garantie de 36.588 € et d’un arriéré de loyers de 122.892,68 €, et l’engagement de prendre en charge des gros travaux de mise en conformité, que cet accord ne reflète absolument pas le rapport d’expertise de Madame A sur ce point, laquelle proposait deux solutions, un montant de 12.980,83 € avec prise en charge des travaux par le preneur, ou 17.058,33 € par le bailleur, que les conditions du nouveau bail sont donc très désavantageuses pour le preneur, que Monsieur E B, sachant qu’il fallait renouveler le bail pour pouvoir céder ses droits, a accepté en sa qualité de gérant que les charges et le loyer soient considérablement augmentées, contrairement à l’intérêt social de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X, et alors qu’il avait intérêt à ces augmentations en qualité d’associé de la SCI RESIDENCE PARC d’X.

Elle précise qu’il s’agissait d’un nouveau bail, que le principe du renouvellement était acquis, sauf la discussion sur le prix du loyer, et soutient que l’accroissement des charges et du loyer auront un effet durable, que ses résultats sont affectés par la faute de gestion de Monsieur E B, que son préjudice doit être calculé sur toute la durée du bail du 1^er juin 2002 au 31 mai 2011, soit une différence de 526.578 € entre le loyer du bail conclu le 27 janvier 2005 pour 18.294 € par mois et celui fixé par l’expert à 12.980,83 €, sauf la réduction pour la période du 1^er juin 2002 au 31 décembre 2004 à 16.770 €.

En réponse aux conclusions et à l’argumentation de Monsieur E B, la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X précise que :

— détenant avec son épouse Madame Y O 100% des parts sociales en nom propre ou en usufruit dans la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X, Monsieur E B pouvait faire voter ce qu’il voulait dans l’Z du 27 décembre 2004, alors que détenant 34% des parts sociales de la SCI RESIDENCE PARC d’X dont le gérant est un parent de son épouse, Monsieur L-M Y O, Monsieur E B avait un intérêt personnel et familial à la signature du bail, qu’il a fait prévaloir cet intérêt et non l’intérêt social de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X, que lors de l’Z de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X du 26 septembre 2005 Monsieur E B n’a pas reçu quitus pour sa gestion, que la signature du bail du 27 janvier 2005 constituait une convention réglementée dont les dispositions n’ont pas été respectées conformément à l’article L. 223-19 du code de commerce, puisque Monsieur B a participé au vote lors de l’Z du 27 décembre 2004,

— l’augmentation du loyer de 42,86% n’est pas justifié, compte tenu des travaux payés par le preneur qui incombaient au bailleur, et les conditions du nouveau bail sont beaucoup moins favorables, sur la clause état des lieux qui exclut la vétusté, la clause sur l’entretien qui prévoit le remplacement de certains équipements, l’existence d’une clause pénale et d’un dépôt de garantie, alors que contrairement à ce qui est soutenu le preneur ne bénéficie d’aucun avantage,

— Monsieur E B cédant la totalité de ses parts sociales dans la société locataire dont il était le gérant avait tout intérêt à l’augmentation du loyer et des conditions avantageuses pour le bailleur,

— l’augmentation du loyer n’a pas été prise en compte dans le prix de cession, établi par rapport au bilan au 30 septembre 2004,

— la remise en cause du calcul de l’expert sur le rendement locatif sur capital est erronée,

— Monsieur E B ne peut s’abriter derrière la décision de l’Z du 27 décembre 2004, antérieure à la signature du bail du 27 janvier 2005, dont la signature est un acte de gestion entrant dans les pouvoirs du gérant, ne relevant pas de la collectivités des associés, et alors que sa faute doit être appréciée au regard du caractère anormal de sa décision, comme en l’espèce, puisque c’est l’intérêt de Monsieur E B, détenteur de 34% des parts de la société bailleresse, qui a prévalu,

— le bail signé par Monsieur E B le 27 janvier 2005 est une convention réglementée, l’article L. 223-19 du code de commerce prévoit une approbation à postériori, qui a été refusée en l’espèce ; ces dispositions ne prévoient pas d’autorisation préalable ; par ailleurs Monsieur E B a pris part au vote sur la convention qui l’intéressait, ce qui est interdit,

— le bail du 27 janvier 2005 ne saurait être considéré comme une convention courante, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une opération habituelle entrant dans l’objet social, que les conditions ne sont pas normales, les deux conditions de l’article L. 223-20 ne sont pas remplies ; l’arrêt de la cour de cassation du 7 juillet 2009 ne dispense pas du contrôle à postériori, lorsque le gérant est associé, et en l’absence du rapport spécial soumis à approbation,

— la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X n’est pas partie à la cession du 29 mars 2005 qui ne lui est pas opposable, elle dispose d’un intérêt distinct de ses associés, dont il importe peu qu’ils aient été informés sur la situation locative lors de cette cession,

— le jugement du juge des loyers commerciaux n’a fait qu’homologuer l’accord qui lui était soumis, sans exclure une action en responsabilité pour faute de gestion contre l’ancien gérant,

— il résulte de l’expertise définitive de Madame A, communiquée dans le cadre de la procédure, dont le rapport relate les discussions avec Monsieur E B sur l’augmentation du loyer qui lui serait personnellement favorable, que le loyer, avec la charge des travaux de mise en conformité, devait être de 12.980,83 € HT par mois, que la prochaine cession de parts a totalement changé la donne pour Monsieur E B, qui estimait antérieurement (dire du 27 janvier 2003) que le loyer était déjà trop élevé, pour accepter finalement un loyer de 18.284 € et, quatre mois après la signature, d’un montant de 20.323 € HT, qu’ainsi Monsieur E B n’avait pas intérêt à voir augmenter trop rapidement le loyer tant qu’il était en place, bénéficiant même d’un rabais, qu’une fois sa participation cédée il a bénéficié d’une très importante augmentation de loyer en sa qualité d’associé de la SCI bailleresse,

— la proposition de rachat des murs de la SCI RESIDENCE PARC d’X par les époux D le 31 mai 2008 pour 2.500.000 € n’ayant pas eu de suite, Monsieur E B ne peut s’en prévaloir, de même que la proposition du preneur du 28 mai 2008,

— le prix convenu entre la SCI RESIDENCE PARC d’X et la SCI SAPIA, dont l’associée majoritaire est la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X, pour l’acquisition des murs selon acte de vente du 20 décembre 2010, ressort d’une situation particulière puisque la SCI SAPIA a pour associée le locataire des murs, à 95%, que Monsieur E B n’a pas contesté la valeur vénale donnée par l’expert Madame A, alors qu’un bail commercial grevant un immeuble implique une décote de 30%,

— son préjudice s’établit à la somme de 597.562,61 €, et même à considérer une perte de chance, celle-ci a été totale d’obtenir un bail à de meilleures conditions.

Monsieur E B demande, à titre principal, de confirmer le jugement, de débouter la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X de ses demandes, fins et conclusions, de la condamner à lui payer les sommes de 10.000 € à titre de dommages intérêts pour procédure abusive et de 8.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à titre subsidiaire de la débouter de sa demande de dommages intérêts qui n’est pas fondée sur une perte de chance.

Après avoir exposé les faits, il conteste le pourcentage d’augmentation du loyer de 42,86 % allégué par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X et soutient qu’il faut tenir compte de la clause d’indexation contenue dans l’ancien bail, pour le comparer, qu’ainsi l’augmentation au moment de la signature n’était que de 17,12%, et après indexation contractuelle en réalité de 27,76%.

Pour les besoins de la démonstration, et si l’on considère que le bail est une convention réglementée au sens de l’article L. 223-19 alinéa 5 du code de commerce, Monsieur E B soutient que lors de l’Z du 27 décembre 2004 le bail a été approuvé par l’assemblée des associés, que si la notion de ratification induit l’obligation d’y procéder à postériori celle d’approbation supporte qu’elle soit donnée à priori, qu’il n’était pas besoin de faire approuver à postériori par l’assemblée générale d’approbation des comptes du 31 mars 2005 le bail signé le 27 janvier 2005, que peu importe qui détenait le capital de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X lors de l’Z du 27 décembre 2004, qu’il pouvait prendre part au vote les dispositions de l’article L. 223-19 alinéa 1 n’étant applicables qu’au scrutin d’une AG postérieure à la signature.

Monsieur E B se prévaut d’un arrêt de la cour de cassation du 7 juillet 2009 qui s’appliquerait en l’espèce en ce que le gérant ayant contracté était également associé de la SARL.

Il considère que, spécialement mandaté par l’assemblée générale, organe délibératif de la personne morale, pour conclure le bail avec la SCI RESIDENCE PARC d’X, il a simplement exécuté cette décision, et n’a pas signé le bail dans le cadre de son mandat et de ses pouvoirs de gérant, que par conséquent le bail du 27 janvier 2005 n’est pas une convention réglementée, qu’à tout le moins elle a été valablement approuvée par l’Z du 27 décembre 2004.

Sur la faute de gestion qui lui est reprochée, il maintient que la décision de l’Z a été prise en connaissance des conclusions du rapport de l’expert Madame A et de la proposition en augmentation du loyer du nouveau bail, que la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X ne peut venir rechercher la responsabilité de son ancien gérant alors qu’elle l’avait spécialement mandaté pour passer la convention, qu’il ne s’agit pas d’une action des nouveaux associés contre les anciens mais d’une demande formée par la personne morale elle-même.

Sur les conditions du bail signé le 27 janvier 2005 Monsieur E B soutient que, sur le rapport d’expertise, il existait un risque que le juge des loyers commerciaux considère que les travaux de conformité éventuellement demandés par l’administration soient contractuellement à charge du bailleur avec un loyer fixé à 204.700 € l’an, que ceci explique que la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X a préféré négocier avec un loyer supérieur mais en échange de l’allégement de certaines charges ; il précise que, pendant l’expertise et l’instance il a argumenté pour contredire la SCI RESIDENCE PARC d’X, que contrairement à ce qui est soutenu les conditions du nouveau bail sont moins lourdes que l’ancien, qu’en particulier :

— s’agissant des travaux de conformité, le rapprochement des deux articles des baux montre que le locataire devait toutes les transformations et réparations nécessaires à son activité, y compris celles découlant des règlements sanitaires et de sécurité,

— s’agissant de la clause état des lieux, si la rédaction est différente, leur sens est identique,

— la clause entretien, plus précise, ne crée pas de nouvelles charges,

— l’insertion d’une clause pénale n’aggrave pas les charges,

— au contraire le nouveau bail répond aux préoccupations de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X, en divisant par trois l’obligation de refaire les peintures extérieures de 15 à 5 ans, en mettant à la charge du bailleur les grosses réparations de l’article 696 du code civil, incluant celles de l’ossature de l’immeuble, et la réparation des clôtures, et les éventuels travaux de mise en conformité, partagés avec le preneur,

— le nouveau bail prévoit une indexation triennale au lieu d’annuelle, et le paiement mensuel au lieu du trimestre, d’où un avantage de trésorerie,

— le dépôt de garantie est ramené de trois à deux mois.

Monsieur E B soutient que d’autres éléments que ceux examinés par l’expert permettent de voir que le montant du loyer du nouveau bail n’est pas éloigné de la réalité économique, et en substance :

— l’augmentation de 15% du montant du loyer peut apparaître normale, et l’hypothèse basse de la commission de conciliation (20.431,95 €) conduit à une valeur supérieure au loyer de 18.294 € convenue dans le nouveau bail,

— la SCI SAPIA a acquis le 20 décembre 2010 l’immeuble loué au prix de 3.900.000 €, cette SCI s’étant substituée à la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X alors que son capital est détenu par celle-ci et la famille D, son associée ; cette cession intéresse le débat en ce qu’elle permet de connaître le prix de la transaction, et de vérifier si le montant du loyer est compatible avec une valeur locative selon la méthode du rendement développée par l’expert judiciaire; ce prix payé par la SCI SAPIA correspondant à la valeur vénale de l’immeuble, le loyer théorique affecté du taux de 9,50% (méthode du rendement) serait d’un montant de 370.500 €, supérieur à celui indexé au 1^er juin 2008 de 276.660 € ; Monsieur E B considère donc que le montant du loyer prévu dans le bail du 27 janvier 2005 est cohérent avec la valeur vénale de l’immeuble que la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X a accepté de fixer en 2010 à 3.900.000 €.

Il répond enfin aux arguments de celle-ci sur l’arriéré de loyers de 12.892 €, qui en réalité a été payé par les consorts B, sur le prix de cession des parts qui tenait effectivement compte de l’existence du bail du 27 janvier 2005, sur l’homologation par le juge des loyers commerciaux par jugement du 6 avril 2005 suite à une audience du 2 mars 2005 dont il résulte que les associés ont demandé que le nouveau bail soit homologué avant de signer l’acte définitif de cession.

Sur le préjudice allégué et pour les besoins du raisonnement, Monsieur E B soutient que le préjudice n’est qu’une perte de chance, qui ne peut être de 100%.

Il considère que sa mise en cause n’a pour seul objectif que d’obtenir une diminution du prix fixe et forfaitaire tel que déterminé dans l’acte de cession, que l’action est vexatoire.

Sur ce

Il est utile, pour la bonne compréhension du litige, de rappeler de manière succincte la chronologie des actes essentiels et la situation respective des parties :

— Monsieur et Madame B sont entrés dans le capital de la SCI RESIDENCE PARC d’X, constituée par acte du 20 février 1988, par suite d’une cession de 6.965 parts selon acte sous seing privé du 31 mai 1996, soit 34% des parts,

— Monsieur et Madame B et leurs enfants, par suite de donations à leurs profits courant 1998, détenaient au moment de la cession 100% des parts sociales de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X, constituée le 11 avril 1988, Monsieur B ayant été nommé gérant le 11 août 1997,

— la SCI RESIDENCE PARC d’X a délivré congé du bail commercial consenti le 31 mars 1989 par acte du 28 septembre 2001, avec offre de renouvellement ; l’expert désigné par le juge des loyers commerciaux a déposé son rapport le 19 août 2004,

— suivant assemblée générale extraordinaire du 27 décembre 2004 de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X il a été décidé de proposer à la SCI MAISON de RETRAITE du PARC d’X une transaction avec pouvoirs au gérant pour les mener à bien et signer le bail,

— un bail commercial a été signé le 27 janvier 2005 entre la SCI RESIDENCE PARC d’X et la SARL RESIDENCE PARC d’X, pour une durée de neuf ans, à compter rétroactivement du 1^er juin 2002,

— un protocole de cession de la totalité des parts de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X a été signé le 15 février 2005 entre les consorts B au profit de Monsieur et Madame D, au prix de 1.448.266 €,

— la cession est intervenue par acte du 29 mars 2005 au profit de Monsieur et Madame D, de la SARL C HOTEL et de la SARL JELO, après transformation de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X en SAS suivant Z du 21 mars 2005, agrément par Z de la cession, et enregistrement de la démission de Monsieur B comme gérant,

— l’Z de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X du 26 septembre 2005 a refusé de donner quitus de sa gestion à Monsieur B,

— la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X lui a fait délivrer assignation par acte du 10 mai 2006, le jugement entrepris du 20 juillet 2009 la déboutant de sa demande.

1-Sur le fondement de l’action et les dispositions applicables

La SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X fonde sa demande sur l’article L. 223-22 du code de commerce qui dispose que :

les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion

Elle se fonde également sur l’article L. 223-19 du code de commerce qui dispose que :

le gérant ou, s’il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l’assemblée ou joint aux documents communiquées aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l’un de ses gérants ou associés. Le gérant ou l’associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité (alinéa premier),

Les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant et, s’il y a lieu, pour l’associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société (alinéa 4),

Les dispositions du présent article s’étendent aux conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée (alinéa 5)

1-1 Sur l’existence d’une convention réglementée

La SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X ne précise pas si la convention litigieuse relève de l’alinéa premier (qu’elle cite intégralement) ou de l’alinéa 5 de l’article L. 223-19 du code de commerce

En l’espèce le nouveau bail commercial du 27 janvier 2005 a été signé entre la SCI RESIDENCE PARC d’X et la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X, représentée par Monsieur B, agissant en sa qualité de gérant, selon les énonciations de l’acte sous seing privé.

A considérer qu’il s’agisse d’une convention réglementée de l’article

L. 223-19 du code de commerce, ce sont les dispositions de l’alinéa 5 qui s’appliqueraient par extension de l’alinéa premier, puisque le bail a été signé entre la SCI RESIDENCE PARC d’X, dont Monsieur B est associé, alors qu’il était simultanément gérant et associé de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X.

Monsieur B se prévaut de l’assemblée générale extraordinaire de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X du 27 décembre 2004 qui, en approuvant le bail, convention réglementée, n’aurait pas nécessité son approbation à postériori par l’assemblée générale qui s’est tenue le 31 mars 2005, et soutient qu’il pouvait prendre part au vote de l’Z du 27 décembre 2004, les dispositions de l’article L. 223-19 ne s’appliquant qu’au scrutin postérieur à la signature de la convention, alors que la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X prétend que l’article L. 223-19 du code de commerce ne prévoit pas une autorisation préalable, que Monsieur B ne pouvait pas prendre part au vote.

Il résulte du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X du 27 décembre 2004, tous les associés étant présents sur convocation verbale de la gérance, Monsieur B présidant la séance et déposant le projet proposé par lui et le texte des projets de résolutions, que l’ordre du jour était le suivant :

— mise au point de la conduite à tenir et de la position de la société pour la fixation du loyer avec la position de la SCI bailleresse,

— propositions à présenter au gestionnaire de la SCI en terme de loyer,

— propositions à faire au gestionnaire de la SCI pour les travaux,

— pouvoir à donner au gérant de la SARL pour mener à bien la transaction,

— poursuite ou non de la procédure engagée,

— interventions de l’avocat et honoraires

Ce procès-verbal mentionne que le président Monsieur B a commenté ou donné lecture des prétentions de la bailleresse par l’intermédiaire de l’avocat du gérant, du rapport de l’expert, des différents courriers ou contacts entre avocats et intéressés, du rapport spécial sur les conventions visées à l’article L. 223-19 du code de commerce.

Il précise ensuite qu’une proposition transactionnelle a été débattue et son montant fixé ; en contrepartie de nos propositions, notre avocat est chargé d’obtenir des concessions de la partie adverse, en particulier au niveau de travaux pris en charge par la SCI ; Madame B, assistée de Maître ALQUIE, est chargée de représenter notre société au cours des entrevues avec notre bailleur ; dans le cas où un accord amiable pourrait se dégager dans des conditions voisines de celles définies ce jour, la signature d’un nouveau bail serait favorable à la SARL, il serait possible d’abandonner la procédure en cours ; en pareil cas le gérant sera habilité à signer ce nouveau bail et à veiller à son enregistrement.

Les sept résolutions adoptées à l’unanimité des associés sont les suivantes :

1-Accord pour une proposition conciliatoire avec la SCI,

2-il sera proposé un loyer porté à 16.769,39 € par mois, depuis le congé jusqu’au 1^er janvier 2005 ; le loyer sera accepté à 18.293,88 € par mois après cette date,

3-les travaux de peinture ne devront plus être réalisés tous les cinq ans

— obtention de prise en charge de certains travaux par la SCI (à discuter) -discussions sur les autres contreparties éventuelles à obtenir de la SCI,

4-tous pouvoirs sont donnés au gérant ou à son représentant pour mener à bien des transactions et signer le bail,

5-abandon de facto de la procédure juridictionnelle en cours,

6-transmissions de ces décisions à notre avocat,

7-l’Assemblée confère tous pouvoirs au porteur d’une copie pour accomplir toutes formalités légales.

L’article L. 223-18 alinéa 5 du code de commerce stipule que, dans les rapports entre associés, les pouvoirs des gérants sont déterminés par les statuts, et dans le silence de ceux-ci, par l’article L. 221-4, soit tous actes de gestion dans l’intérêt de la société, et que, dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.

En l’espèce Monsieur B n’invoque pas de dispositions statutaires particulières à son pouvoir de gérant et/ou à l’autorisation préalable des associés de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X concernant la conclusion d’un nouveau bail commercial.

L’arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 7 juillet 2009 dont il se prévaut ne correspond pas à la situation en cause, puisqu’il s’agissait d’une demande en annulation d’une délibération adoptée par l’assemblée des associés d’une SARL, sauf en ce qu’elle relève que l’article L. 223-19 premier alinéa du code de commerce, qui ne prévoit qu’un contrôle à postériori des conventions réglementées, n’est pas applicable à la conclusion d’une convention intervenue postérieurement au vote de la résolution litigieuse (cession de fonds de commerce).

Par conséquent si en l’espèce Monsieur B pouvait parfaitement participer et voter sur les résolutions adoptées par l’Z du 27 décembre 2004 relativement à la transaction avec la SCI RESIDENCE PARC d’X, pour autant il ne pouvait pas participer au vote de la décision qui devait se prononcer à postériori sur la validité de la conclusion du nouveau bail signé le 27 janvier 2005.

Le bail signé le 27 janvier 2005 étant une convention réglementée, Monsieur B aurait dû la soumettre formellement à l’assemblée des associés en présentant le rapport spécial tel que prévu par l’article R. 223-17 du code de commerce [ce qu’il aurait déjà effectué lors de l’Z du 27 décembre 2004 d’après les mentions du procès-verbal] mais postérieurement à la signature de ce nouveau bail, et notamment lors de l’assemblée générale d’approbation des comptes du 31 mars 2005.

En l’absence de consultation des associés dans les conditions de l’article L. 223-19 du code de commerce, la convention est considérée comme n’ayant pas été approuvée, elle produit ses effets à charge pour le gérant et/ou l’associé contractant de supporter individuellement les conséquences du contrat préjudiciable à la société (alinéa 4).

Cette responsabilité individuelle du gérant représente l’un des éléments de sa responsabilité de l’article L. 223-22 du code de commerce, en ce que l’absence de présentation du rapport spécial sur la convention réglementée de l’article L. 223-19 constitue une infraction aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux SARL.

En l’espèce et avant d’apprécier les conséquences éventuellement préjudiciables pour la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X, il convient d’observer que ce manquement est purement formel, dès lors que, dans l’hypothèse où Monsieur B aurait présenté le rapport spécial sur le nouveau bail signé le 27 janvier 2005 à l’assemblée des associés de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d’X le 31 mars 2005, sans prendre part au vote, il est d’évidence que les autres associés, dont son épouse détenant la majorité des parts, auraient approuvé cette convention, conforme dans ses conditions essentielles, aux résolutions adoptées lors de l’Z du 27 décembre 2004.

1-2 Sur la faute de gestion reprochée à Monsieur B, celui-ci oppose le mandat spécial qu’il aurait reçu de l’unanimité des associés lors de cette Z.

Si effectivement on peut considérer que la fixation du montant du loyer, jusqu’au 1^er janvier 2005 et à partir de cette date, qui a été retenue dans le bail signé le 27 janvier 2005, relève de la volonté des associés, par contre il résulte du procès-verbal de cette assemblée que Monsieur B, en sa qualité de gérant, conservait une marge de manoeuvre importante sur les autres obligations des parties à négocier, qu’il restait en effet à discuter des contreparties à obtenir de la bailleresse, notamment sur la périodicité des travaux de peinture, la prise en charge de certains travaux, que les pouvoirs donnés au gérant pour mener à bien des transactions démontrent que Monsieur B conservait partie de ses pouvoirs de gérant, qu’il ne peut par conséquent s’exonérer que partiellement de son éventuelle responsabilité, étant observé que l’article L. 223-22 dernier alinéa ne lui permet pas d’opposer une décision de l’assemblée à une telle action.

Par conséquent la responsabilité individuelle de Monsieur B ne peut être recherchée, sur le fondement de l’article L. 223-19 du code de commerce, que dans la mesure du manquement formel tenant à l’absence de consultation des associés postérieurement à la conclusion du nouveau bail signé le 27 janvier 2005, et des conséquences préjudiciables à la société, et sur le fondement de l’article L. 223-22 du code de commerce, dans la mesure où il aurait, en qualité de gérant, muni cependant d’un mandat tel que défini par l’Z du 27 décembre 2004, commis une faute de gestion en signant ce nouveau bail contraire à l’intérêt social de la SARL, quelques jours avant la cession de parts suivant promesse du 15 février 2005.

2-Sur les conditions de conclusion du nouveau bail signé le 27 janvier 2005 qui seraient préjudiciables ou contraires à l’intérêt social de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X

La SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X fonde pour l’essentiel son argumentation sur l’augmentation du prix du loyer du nouveau bail, alors que d’une part l’Z du 27 décembre 2004 avait fixé le mandat du gérant sur cet aspect du contrat, que d’autre part les autres conditions et charges des parties, singulièrement modifiées par rapport au contrat initial, doivent et ont été considérées dans la négociation intervenue avec la SCI, l’augmentation du prix du loyer pouvant être compensée par l’allégement des charges du preneur.

Les parties ont négocié et transigé par la conclusion d’un nouveau bail sur le rapport déposé par l’expert le 19 août 2004, soit quelques mois auparavant.

En conclusion de son rapport, l’expert a estimé que devait être considéré la question des travaux de mise en conformité de mise aux normes imposés par l’administration, dont on n’ignore ni le coût, ni la régularité, et proposé :

— un loyer annuel de 155.770 € HT, soit 12.980 € par mois, si le locataire continue à prendre en charge de tels travaux, ce qui suppose alors la rédaction d’un nouveau bail précisant pareille obligation,

— soit un loyer annuel de 204.700 € HT, soit 17.058 € par mois, le propriétaire prenant en charge les-dits travaux.

Par conséquent cette obligation représentait à elle seule un enjeu important de nature à compenser et/ou justifier l’augmentation du prix du loyer, que le procès-verbal de l’Z du 27 décembre 2004 mentionne expressément.

L’ancien bail du 31 mars 1989 prévoyait, article 4, que le preneur aura à sa charge toutes les transformations et réparations nécessaires pour l’exercice de son activité, et l’article 8 qu’il devra se conformer strictement aux prescriptions de tous règlements, arrêtés de police, sanitaires etc…; l’interprétation de cette clause a fait l’objet de discussions entre les parties, dans le cadre des opérations d’expertises (pages 9 et 10 du rapport) ; l’expert a lui-même émis l’avis, sous réserve de l’appréciation du tribunal, que les travaux prescrits par l’administration sont à la charge du bailleur ; le nouveau bail, dont il est remarquable de constater que sa rédaction est complètement modifiée par rapport à l’ancien bail, prévoit article 14 que :

— d’une part les travaux qui deviendraient nécessaires [ pendant la durée du nouveau bail ou de ses renouvellements, des textes nouveaux qui seraient votés, tendant à accroître les normes de sécurité et d’hygiène ou de réglementations nouvelles] seraient obligatoirement pris en charge par le preneur qui s’y oblige…,

— d’autre part que et par contre, les travaux de gros oeuvre rendus indispensables à la mise aux normes, seront supportés par le bailleur.

Il en résulte que le nouveau bail, sur cette obligation importante du contrat qui a conduit l’expert à proposer deux prix du montant du loyer et les parties à négocier sur cette proposition dans le cadre d’une transaction, tout en précisant les obligations des parties quant à la charge de ces travaux de mise aux normes d’hygiène et de sécurité, les a réparti entre le preneur et le bailleur, ce qui représente tout à la fois un allégement et une clarification des obligations du preneur, l’avis de l’expert, certes conforme à une jurisprudence dominante sur la prise en charge de ces travaux ne présentant pas les mêmes garanties qu’une disposition contractuelle à ce sujet.

Contrairement à ce qu’affirme la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X, les clauses afférentes aux obligations d’entretien du preneur, à la clause pénale ne comportent que des précisions et n’aggravent pas les obligations du preneur, étant encore observé que la comparaison entre un bail rédigé en 1989, ne comportant s’agissant des charges et conditions que 15 clauses imprécises sur trois pages concernant le preneur et une seule clause concernant le bailleur, avec le nouveau bail rédigé en 2005 qui précise et détaille sur plus de huit pages les clauses et conditions du contrat, rédigé par des professionnels avertis assistés de leurs conseils, s’avère à l’évidence complexe et, sauf sur quelques obligations particulières qu’il convient d’apprécier, peu pertinente.

Ces clauses particulières, outre celle relative à la prise en charge des travaux de mise aux normes en matière d’hygiène et de sécurité, correspondent en réalité à un allégement sensible des obligations du preneur, il s’agit :

— du délai de réfection des peintures extérieures à la charge du preneur, à l’origine dans l’ancien bail d’au moins tous les cinq ans (charges et conditions 2°), qui est porté à quinze ans,

— de la clause de l’ancien bail qui ne mettait à la charge du bailleur que le clos et le couvert, alors que le nouveau bail l’oblige aux grosses réparations de l’article 606 du code civil, avec la mention réfection en leur entier des couvertures des portes des gros murs (4° réparations),

— de l’indexation annuelle du loyer sur l’indice de la construction dans l’ancien bail, alors que le nouveau bail prévoit une révision tous les trois ans, sur le même indice, ce qui représente un avantage financier pour le preneur, de même que le paiement du loyer mensuel d’avance, alors que le bail ancien prévoyait ce paiement d’avance par trimestre (avenant du 20 mai 1996), et enfin la réduction du dépôt de garantie de trois à deux mois (avenant du 31 août 1994), qui complètent ces avantages pour le preneur.

S’il est exact par contre que la clause état des lieux du nouveau bail, en ce qu’elle énumère et précise les différentes situations dans lesquelles le preneur ne pourra exiger aucune réfection, remise en état, adjonction d’équipements supplémentaires ou travaux quelconques, même s’ils étaient rendus nécessaires par l’inadaptation des locaux à l’activité envisagée par la vétusté, alors que le bail ancien ne prévoyait que l’absence de recours contre le bailleur, pouvait constituer une aggravation des obligations du preneur, elle est à considérer dans l’économie générale des obligations et charges des parties résultant du nouveau bail, qui ne va pas dans le sens allégué par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X.

S’agissant enfin du montant du loyer, et sous les mêmes réserves déjà explicitées tenant à la décision de l’Z du 27 décembre 2004 qui en a fixé le prix et donné mandat au gérant, et de ce que le montant du loyer ne représente manifestement qu’un des aspects de la négociation intervenue entre les parties, suite au rapport de l’expert, sur leurs obligations et charges dans la conclusion du nouveau bail, l’argumentation de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X sur une augmentation du loyer de 42,86%, qui aurait été acceptée par Monsieur B, contrairement à l’intérêt social de la SARL et, en fait pour faire profiter la SCI dont il détient 34% du capital, ne correspond pas à la réalité :

— d’une part le calcul de cette augmentation n’est pas basé sur la situation contractuelle telle que résultant de l’indexation prévue dans le bail ancien, mais de la situation de fait tenant à la volonté du bailleur de n’avoir pas réclamé cette indexation ; s’agissant d’un nouveau bail, et de la faute reprochée à Monsieur B dans cette conclusion par rapport au loyer du bail ancien, on ne peut considérer par comparaison que l’augmentation réelle après indexation, qui s’établit à 27,76 %,

— d’autre part et comme déjà exposé, cette augmentation n’apparaît pas anormale compte tenu de l’économie générale du nouveau bail et de l’allégement des obligations et charges pour le preneur, et de la comparaison entre la prétention initiale du bailleur contenue dans son offre de renouvellement du 28 septembre 2001, 19.235 € HT par mois à compter du 1^er avril 2002, et la fixation du montant du loyer dans le nouveau bail du 27 janvier 2005, soit 16.770 € par mois à compter du 1^er juin 2002 et 18.924 € par mois à compter du 31 décembre 2004,

— enfin des éléments objectifs permettent de considérer que le montant du prix fixé après négociation correspond à la valeur locative, d’abord l’avis de la commission consultative du 19 février 2002 selon l’hypothèse basse, mais surtout le prix de vente accepté par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X selon acte du 20 décembre 2010 par une SCI SAPIA, dont le capital est détenu par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X et les époux D, soit 3.900.000 € qui correspond donc à la valeur vénale de l’immeuble et permet, selon la méthode du rendement locatif appliqué par l’expert, d’obtenir un loyer théorique annuel de 370.500 € (3.900.000 x 9,5 %), supérieur au montant du loyer payé au 1^er juin 2008, après indexation, de 276.660 €, que par conséquent comme le fait justement observer Monsieur B le prix du loyer prévu dans le nouveau bail du 27 janvier 2005 était cohérent avec la valeur vénale de l’immeuble.

Dès lors que le seul manquement formel de Monsieur B tenant à l’absence de consultation des associés postérieurement à la conclusion du nouveau bail signé le 27 janvier 2005 n’emporte aucune conséquence préjudiciable pour la société, que pareillement aucune preuve n’est rapportée d’une quelconque faute de gestion de Monsieur B dans la conclusion de ce nouveau bail contraire à l’intérêt social de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté de sa demande, la condamnant à payer une indemnité par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

3-Sur les demandes accessoires

Monsieur B considère que l’action introduite contre lui est vexatoire, alors qu’il a agi en parfaite transparence ainsi qu’il résulte de la lecture du protocole et surtout de l’acte de cession, que les acquéreurs les consorts D, représentants la collectivité des associés, tentent par l’intermédiaire de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC D’X, dont ils étaient les principaux actionnaires, de récupérer une partie du prix payé pour le rachat des actions, il réclame par conséquent la somme de 10.000 € à titre de dommages intérêts.

Le protocole de cession des parts du 15 février 2005 entre les consorts B et les époux D, agissant tant en leur nom personnel qu’au nom et pour le compte de toute personne morale ou physique qu’il leur plairait se substituer, en tout ou partie, comme l’acte de cession du 29 mars 2005, expose de manière très précise dans le paragraphe déclarations des cédants, les conditions du bail d’origine de 1989, les augmentations de loyer, le congé avec offre de renouvellement, l’avis de la commission de conciliation, la procédure devant le juge des loyers commerciaux, un extrait du rapport d’expertise et les conditions du nouveau bail du 27 janvier 2005 ; par ailleurs le prix de cession des parts, établi d’une manière forfaitaire et définitive pour un montant de 1.448.266 €, a tenu compte de l’existence du nouveau bail du 27 janvier 2005 (rapport du commissaire aux comptes du 18 mars 2005 sur la transformation en SAS) ; contrairement à ce que soutient la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X, l’arriéré de loyers d’un montant de 122.892,68 €, provisionné dans les comptes de l’exercice 2004, a été réglé conformément au protocole par les consorts B ; enfin le juge des loyers commerciaux a homologué par jugement rendu le 6 avril 2005, sur l’audience tenue le 2 mars 2005 antérieurement à la cession de parts du 29 mars 2005, le nouveau bail signé entre les parties le 27 janvier 2005, comme représentant leur transaction.

Par conséquent il en résulte que la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X, à travers ses associés majoritaires, a en réalité chercher à obtenir, par une action diligentée de manière abusive contre le gérant de la SARL, une diminution du prix de cession, alors que les époux D, comme le premier juge l’a noté sans en tirer de conséquences, étaient parfaitement informés des conditions de la conclusion de ce nouveau bail.

Il convient dès lors de faire droit à la demande de dommages intérêts formée par Monsieur B, pour lui allouer sur ce fondement une somme de 5.000 €.

L’appel de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC D’X étant mal fondé, elle devra supporter les dépens de cette instance ; l’équité commande en outre d’allouer à Monsieur B la somme de 6.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs

La cour

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire en dernier ressort

Vu l’accord des parties, ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture du 10 janvier 2011 et son report à la date de l’audience,

— Confirme le jugement du tribunal de commerce de Bayonne du 20 juillet 2009 en ce qu’il a débouté la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X de sa demande, la condamnant à payer une indemnité par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— Réforme le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur B de sa demande de dommages intérêts et statuant à nouveau de ce chef,

— Condamne la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d’X à lui payer la somme de 5.000 € à titre de dommages intérêts pour procédure abusive,

— La condamne à payer en outre la somme de 6.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— La condamne aux dépens de l’appel, autorise la distraction au profit de la SCP DE GINESTET DUALE LIGNEY, avoués, conformément à l’article 699 du même code.

Arrêt signé par Monsieur BERTRAND, Président, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT