MC/CD

Numéro 17/04570

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 30/11/2017

Dossiers : 15/02413

15/02439

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

F Y

SYNDICAT CGT ASF BIARRITZ

C/

SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 30 Novembre 2017, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 05 Octobre 2017, devant :

Madame X, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame BARRERE, faisant fonction de greffière.

Madame X, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame THEATE, Présidente

Madame X, Conseiller

Madame NICOLAS, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTS :

Monsieur F Y

[…]

[…]

Comparant, assisté de Maître BLAZY-ANDRIEU, avocat au barreau de BAYONNE

SYNDICAT CGT ASF BIARRITZ

[…]

[…]

[…]

Représenté par Maître BLAZY-ANDRIEU, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMÉE :

SA AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE

Direction Régionale d’Exploitation Sud-Atlantiques Pyrénées

[…]

[…]

[…]

Comparante en la personne de Monsieur G H, responsable des Ressources Humaines, muni d’un pouvoir régulier, assisté de Maître ANQUEZ, avocat au barreau de PARIS

sur appel de la décision

en date du 28 MAI 2015

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DÉPARTAGE DE BAYONNE

RG numéro : F 13/00012

FAITS ET PROCÉDURE

M. Y est salarié de la société des AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE depuis de nombreuses années, titularisé depuis le 3 août 1996 au sein du service viabilité du district de Saint Gaudens, en qualité d’ouvrier autoroutier qualifié, avec un parcours professionnel stable, sans sanction, ni observation.

Le 26 novembre 2012, il est convoqué à un entretien préalable fixé au 5 décembre 2012 et s’est vu notifier une mise à pied avec d’autres collègues en raison d’une présomption de harcèlement sexuel, en l’occurrence des propos sexistes tenus lors de la pause déjeuner du 2 octobre 2012 au sujet de l’affichage d’un calendrier érotique dans le réfectoire.

Il a été convoqué à un conseil de discipline le 20 décembre 2012 puis a été licencié par lettre du 2 janvier 2013 pour faute grave sans indemnité, ni préavis.

Contestant son licenciement, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Bayonne, section «'commerce », par requête réceptionnée au greffe sous la date du 11 janvier 2013 aux fins de faire juger son licenciement nul, à défaut sans cause réelle et sérieuse et d’obtenir condamnation de son employeur à lui payer les indemnités de rupture conséquentes ainsi que des dommages et intérêts.

Après échec de la tentative de conciliation lors de l’audience du 26 février 2013, l’affaire a été appelée devant le bureau de jugement lors de l’audience du 9 décembre 2014. Le conseil de prud’hommes s’étant déclaré en partage de voix le 17 février 2015, l’affaire a été renvoyée à l’audience devant le juge départiteur du 16 avril 2015.

Le syndicat CGT ASF BIARRITZ est intervenu à l’instance le 12 novembre 2013 pour voir prononcer la nullité du licenciement et obtenir paiement d’une somme de 3'000 euros à titre de dommages et intérêts ainsi que la publication de la décision dans la revue «'Entreprise H24'».

Par un jugement contradictoire en date du 28 mai 2015, auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions initiales des parties et des moyens soulevés, le juge départiteur, après avis des conseillers présents, a rejeté les demandes de nullité du licenciement pour discrimination syndicale de M. Y ainsi que les demandes y afférentes, a déclaré le licenciement de M. Y dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné la société ASF à lui payer les sommes suivantes':

—  40'000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice matériel,

—  10'000 euros pour le préjudice moral,

—  1'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le conseil de prud’hommes a, également, rejeté les prétentions du syndicat CGT ASF BIARRITZ.

Par lettre recommandée adressée au greffe et portant la date d’expédition du 2 juillet 2015 et reçue le 3 juillet suivant, M. Y a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 5 juin 2015. La procédure a été enregistrée sous le numéro RG 15/02413.

Par lettre recommandée adressée au greffe et portant la date d’expédition du 2 juillet 2015 et reçue le 3 juillet suivant, le syndicat CGT ASF BIARRITZ a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 3 juin 2015. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro RG 15/02439.

Ces deux procédures seront jointes dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions adressées par RPVA le 24 juillet 2017 au greffe de la chambre sociale, reprises oralement à l’audience du 5 octobre 2017, M. Y sollicite qu’il plaise à la Cour de prononcer la nullité de son licenciement en application des dispositions des articles L. 1132-1, L. 2141-5, L. 1121-1, L. 2281-1 à L. 2281-3 du code du travail ainsi qu’au visa de l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et de l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Il réclame sa réintégration dans son poste de travail avec toutes les conséquences de droit qui s’y rattachent depuis son licenciement intervenu le 2 janvier 2013.

Il réclame, enfin, la somme de 20'000 euros de dommages et intérêts en application de l’article L. 2141-8 du code du travail eu égard au caractère discriminatoire de la sanction.

Subsidiairement,

Il sollicite la condamnation de la partie adverse à lui payer une somme de 100'000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi, une somme de 30'000 euros en raison des conditions vexatoires et attentatoires à la dignité du licenciement ainsi qu’une indemnité de procédure de 1'500 euros.

A l’appui de ses prétentions, M. Y fait valoir':

A) Sur les faits constitutifs du licenciement :

M. Y rappelle qu’aux termes d’une enquête pénale ayant duré 11 mois et comprenant l’audition de 17 témoins'; le parquet de Toulouse a rendu un avis de classement sans suite au motif que les faits et les circonstances des faits n’avaient pu être établis. Si, suite à cet avis de classement, M^me A a déposé plainte avec constitution de partie civile, la procédure a été clôturée par le vice-président chargé de l’instruction par une ordonnance de non-lieu pour les mêmes motifs.

Il en résulte clairement que la discrimination et le harcèlement dont se prévaut M^me A ne sont pas établis de sorte que le licenciement intervenu est infondé. En fait, le problème réside dans le fait que M^me A, du fait de sa construction psychique, n’était pas adaptée à son environnement de travail, essentiellement masculin. Au surplus, les propos, blagues sexistes, commentaires déplacés dont se plaint M^me A sont imputés à l’ensemble de l’équipe de la viabilité de Saint-Gaudens et non à M. Y personnellement. Enfin, M^me A n’était nullement visée personnellement par les propos ayant pu être tenus lors de déjeuners sur le ton de la plaisanterie.

M. Y reproche à son employeur d’avoir pris une mesure à son encontre sans même avoir diligenté d’enquête pour déterminer la réalité des faits allégués alors que l’Accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 étendu par arrêté du 23 juillet 2010 lui en faisait pourtant l’obligation.

B) Sur la nullité du licenciement :

M. Y invoque les dispositions des articles L. 1132-1, L. 1132-4 et L. 2145-5 du code du travail qui sanctionnent les mesures discriminatoires prises à l’égard de salariés au motif de leur appartenance ou de leurs activités syndicales.

Après avoir rappelé les règles de preuve qui régissent la matière, M. Y soutient à l’appui de ses demandes en nullité de licenciement et de réintégration dans son poste de travail, qu’avant tout examen des faits de harcèlement qui avaient été le support de la procédure initiée devant le conseil de discipline, le directeur régional lui a demandé de se prononcer sur l’action menée en sa faveur par le syndicat CGT. La direction des ASF, a ainsi porté la question syndicale au centre de la procédure disciplinaire, ce qui emporte présomption de la prise en compte de la réalité syndicale dans la solution disciplinaire adoptée.

Il appartient donc à l’employeur de rapporter la preuve contraire, ce qu’il ne fait pas.

M. Y invoque, également, au soutien de ses prétentions en nullité de son licenciement, les dispositions des articles L. 1121-1, L. 2281-1, L. 2281-3 du code du travail, l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’homme et du Citoyen et l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. Ces dispositions ont trait à la liberté d’expression. Le salarié considère qu’il n’a fait qu’user de son droit d’expression sur l’environnement matériel qui est le sien, et sur l’opportunité ou non de voir un calendrier érotique.

C) Sur la réparation du préjudice subi :

M. Y sollicite la réintégration dans son poste de travail qu’il considère comme la sanction adéquate qui s’impose. Il réclame, en outre, une somme de 20'000 euros en raison du caractère discriminatoire de la sanction.

A défaut de réintégration, il sollicite une somme de 100'000 euros en réparation du préjudice matériel lié à la perte de son emploi.

Il fait valoir son âge, 58 ans au moment de son licenciement et le fait qu’après 4 années, il n’a toujours pas retrouvé d’emploi stable. De son côté, l’ASF a réalisé 1 milliard d’euros de résultat net en 2015 et la réduction des effectifs est devenue une priorité depuis la privatisation intervenue en 2007 ce qui explique que de nombreux postes de travail ont été supprimés depuis, avec un brusque développement des licenciements disciplinaires qui sont devenus un outil de gestion sociale.

Sur le préjudice moral, il réclame une somme de 30'000 euros au regard des circonstances particulièrement brutales et vexatoires de la rupture de son contrat de travail.

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Par conclusions transmises par RPVA le 24 juillet 2017 au greffe de la chambre sociale, reprises oralement à l’audience du 5 octobre 2017, le syndicat CGT ASF BIARRITZ conclut à la nullité du licenciement prononcé sur la base des dispositions du code du travail sanctionnant la discrimination syndicale. Il sollicite une somme de 3'000 euros à titre de dommages et intérêts, la publication de la décision à intervenir dans la revue entreprise « H24'» aux frais de l’ASF, la condamnation de cette dernière à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées ainsi qu’une indemnité de 1'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le syndicat fait valoir':

A) Sur la recevabilité de son action :

Le syndicat rappelle les dispositions de l’article L. 2132-3 du code du travail qui consacre le droit d’agir en justice des syndicats professionnels. Il estime être tout à fait fondé à se porter partie civile dans la présente procédure puisqu’un fait discriminatoire est à l’origine du licenciement de M. Y et que son appartenance et ses convictions syndicales ont été prises en compte dans la détermination de la sanction prononcée.

Or, l’interdiction de prendre en considération l’activité syndicale est d’ordre public et est réprimée par la nullité de la sanction prise.

La violation des textes légaux cause un préjudice évident à l’ensemble des salariés de l’entreprise car elle remet en cause le principe fondamental selon lequel l’engagement syndical est affranchi de toute mesure répressive de la part de l’employeur et constitue une entrave à la syndicalisation et au militantisme syndical.

B) Sur l’atteinte aux libertés fondamentales et à l’intérêt collectif de la profession :

Le licenciement disciplinaire prononcé à l’encontre de M. Y est injustifié comme étant fondé sur des allégations inconsistantes d’une salariée sans qu’aucune enquête concernant la réalité des faits n’ait été diligentée par l’employeur comme la loi pourtant l’y oblige.

De notoriété, M. Y est affilié CGT et l’ASF s’est déterminée après l’avoir entendu sur ses convictions syndicales. Il s’agit donc d’un moyen de pression à l’encontre de l’organisation syndicale.

C) Sur la réparation du préjudice subi :

Tout syndicat, victime d’une mesure discriminatoire peut en demander l’annulation. Le syndicat en déduit qu’il est habilité à demander l’annulation du licenciement de M. Y. Il est habilité, également, à solliciter des dommages et intérêts à hauteur de 3'000 euros.

Les manquements de la société ASF étant manifestes, le syndicat sollicite, au visa des dispositions de l’article 24 alinéa 2 du code de procédure civile, la publication de la décision dans la revue d’entreprise « H24'» qui est un journal d’information pour l’ensemble des salariés de l’entreprise.

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Par conclusions enregistrées au greffe de la chambre sociale sous la date du 25 septembre 2017, reprises oralement à l’audience du 5 octobre 2017, la société des AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a constaté l’inexistence d’une discrimination liée à des activités syndicales et en ce qu’il a rejeté l’ensemble des prétentions du syndicat CGT ASF BIARRITZ à ce titre.

Elle conclut à l’infirmation du jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. Y était dépourvu de cause réelle et sérieuse et sollicite qu’il soit jugé que son licenciement repose sur une faute grave et que le salarié soit débouté de l’intégralité de ses prétentions.

Sur la discrimination syndicale, la société des AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE fait valoir que':

— l’ensemble des communications nombreuses publiées par le syndicat CGT dès la fin de l’année 2012 ne fait jamais état de la moindre appartenance syndicale de M. Y et encore moins d’une activité syndicale quelconque ;

— au contraire, M^me A, qui se plaint d’avoir été victime de faits de harcèlement sexuel, a fait l’objet d’une mesure d’exclusion qui lui a été notifiée le 9 janvier 2013 motivée par la trahison des intérêts du syndicat, de ses adhérents ou de ses salariés ;

— pendant plus de deux années, ce syndicat a mené une campagne de dénigrement à l’encontre de M^me A alléguant que la dénonciation des faits subis par elle et les arrêts de travail dont elle a bénéficié auraient été motivés par sa volonté de se rendre disponible de son emploi pour gérer une entreprise individuelle qu’elle aurait créée.

La société des AUROROUTES DU SUD DE LA FRANCE relève que c’est le syndicat qui s’est chargé d’assurer la publicité de la rupture du contrat de travail de M. Y.

Elle souligne que la discrimination reprochée suppose une différence de traitement. Or, les 4 salariés dénoncés par M^me A ont été licenciés. Au surplus, il est nécessaire pour que la discrimination syndicale soit retenue que la mesure incriminée ait un lien direct avec l’appartenance ou l’activité syndicale. Tel n’est pas le cas, en l’espèce, seul le syndicat ayant pris l’initiative de prendre le parti de M. Y excluant la victime de ses soutiens.

Dès lors, le syndicat ne pourra qu’être débouté de ses prétentions.

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Par conclusions distinctes du même jour, la société des AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. Y était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Elle sollicite qu’il soit jugé que le licenciement notifié à M. Y le 2 janvier 2013 repose sur une faute grave et que le salarié soit débouté de l’intégralité de ses prétentions.

La société rappelle que la Cour de cassation met la préservation de la santé des salariés au rang de devoirs primordiaux de l’employeur.

Parmi les atteintes à la santé mentale et à la dignité des salariés figurent les harcèlements sexuel et moral ainsi que les agissements sexistes. Les agissements de harcèlement constituent nécessairement une faute grave justifiant le licenciement immédiat du salarié impliqué.

En l’espèce, le Docteur B a dénoncé, pour la première fois, à l’employeur les faits dont avait été victime M^me A dans sa lettre du 3 décembre 2012. Sont principalement mentionnés des comportements répétés discriminatoires, misogynes, assortis de menaces.

Conformément aux dispositions de l’article L. 441-2 du code de la sécurité sociale, la société ASF a transmis à la CPAM de la Haute Garonne une déclaration d’accident du travail relative à la souffrance au travail ayant fait l’objet de la révélation du Docteur B. La CPAM a procédé à une enquête administrative qui a permis de reconnaître le caractère professionnel de la prise en charge de M^me A.

Cependant, la plainte et la constitution de partie civile de M^me A à l’encontre des salariés concernés pour des faits de harcèlement moral et discrimination n’ont pas abouti.

Le CHSCT, de son côté, s’est aussi préoccupé de la situation de M^me A et lors d’une réunion extraordinaire du 19 février 2013, une demande d’expertise a été formulée, laquelle, toutefois, a fait l’objet d’une décision de rejet du Président du tribunal de grande instance de Bayonne qui a estimé qu’il n’y avait pas caractérisation d’un risque grave.

M^me A a rencontré des difficultés pour s’intégrer dans une équipe essentiellement masculine. Au départ, il s’agit principalement, à l’origine, d’un calendrier érotique dont M^me A va solliciter le décrochage. Par la suite, elle fera l’objet d’une véritable mise en quarantaine et sera victimes de propos sexistes, grossiers'

Les personnes mises en cause, dont M. Y, n’ont jamais contesté les faits en eux-mêmes de sorte que toute discussion sur l’identification de l’auteur des faits et de la victime apparaît dérisoire. Il en est de même du caractère répétitif des faits ainsi que de leurs incidences sur la dégradation évidente et durable des conditions de travail de M^me A.

La société soutient que si les charges, dans le cadre des procédures pénales, ont été jugées insuffisantes, elles sont pourtant réelles puisqu’il n’a été donné aucune suite aux plaintes des salariés contre M^me A pour dénonciation calomnieuse.

En outre, l’expertise de M^me A a mis en évidence un état de stress post-traumatique pouvant être en lien direct avec les faits établis. Suite à ces faits, d’ailleurs, la salariée a été sans activité professionnelle pendant plus d’une année.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que M^me A a bien été victime de harcèlement, de discriminations et d’agissements sexistes de la part de M. Y lesquels ne sauraient être couverts par le droit à la liberté d’expression. Le licenciement est, dès lors, fondé.

La société ASF souligne que M. Y se prévaut, à tort, d’une discrimination syndicale pour solliciter la nullité de la mesure de licenciement alors qu’il n’évoque aucun mandat syndical qu’il aurait pu détenir voire la moindre activité syndicale. L’implication du syndicat CGT aux côtés de M. Y est postérieure à la dénonciation des faits et la discrimination syndicale suppose une différence de traitement. Or, tous les salariés impliqués dans la commission des faits ont été licenciés.

Enfin, la société ASF fait valoir que l’indemnisation réclamée, soit 100'000 euros, et qui correspond à 4,5 années de salaire, est manifestement excessive au regard de la situation du salarié qui a retrouvé un emploi à l’hôpital de Lannemezan avant même l’expiration de ses droits à indemnisation à chômage.

La cour se réfère expressément aux conclusions ci-dessus visées pour un plus ample exposé des moyens de fait et de droit développés par les parties.

MOTIVATION

Les appels, interjetés dans les formes et les délais prévus par la loi, sont recevables en la forme.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, les procédures enregistrées sous les numéros RG 15/02413 et RG 15/02439 seront jointes.

Il est constant que M. Y a été licencié le 2 janvier 2013 dans les termes suivants':

« ' L’une de vos collègues vous reproche d’avoir, avec trois autres salariés du district, agi à son encontre de telle manière, dit-elle, qu’elle angoisse à l’idée de s’approcher « du boulot » qu’elle se sent gênée d’être une femme dans son emploi et qu’au final sa vie est détruite.

Les propos et comportements qu’elle vous impute en ce sens s’étalent jusqu’à la première semaine d’octobre 2012, époque à laquelle, précise-t-elle, vous rapports avec elle se sont totalement déréglés et ont perdu tout sens commun, jusqu’à l’anéantir.

Elle nous relate ainsi que vous ayant dit et redit son embarras devant les calendriers érotiques affichés au réfectoire, vous n’avez fait autre chose que de lui répéter qu’ils devaient rester à leur place puisque ayant postulé à des métiers d’hommes, elle devait s’adapter.

Elle nous précise ici qu’ayant pris de les cacher puis d’en déchirer un, vous avez cru bon de lui dire, le 2 octobre 2012, qu’elle s’octroyait des droits qu’elle n’avait pas, que si elle n’était pas satisfaite, elle n’avait qu’à retourner chez elle, que c’est elle qui avait postulé pour venir à la viabilité.

En même temps, ajoute-t-elle, que vous lui avez finalement dit que vous alliez mettre des calendriers érotiques partout.

A cette suite, votre collègue indique qu’elle a imprimé un document traitant du harcèlement sexuel qu’elle avait trouvé au hasard sur internet et que se retrouvant, dès le 3 octobre 2012, face à deux calendriers érotiques à nouveau affichés, elle l’a placardé sur l’un d’entre-eux avec, porté en gras, en rouge, dessus, votre nom.

Elle ajoute que vous vous êtes plaint de son comportement auprès de votre responsable, lequel, après l’avoir entendue, a retiré les calendriers en même temps qu’il a réuni l’ensemble de son équipe pour évoquer le problème du harcèlement sexuel au travail.

Malgré tout, elle nous dit s’être finalement retrouvée mise en quarantaine.

Ces agissements dénoncés et non contestés dans leur matérialité, dont vous n’avez eu de cesse avec la personne qui vous assistait que d’affirmer tout au long de l’entretien préalable du 5 décembre 2012 puis de la séance du conseil de Discipline du 20 décembre 2012 qu’il ne s’agissait que de simples propos de réfectoire, de banals comportements d’homme habitué’à évoluer dans un milieu essentiellement masculin et qui en fait ne la visaient jamais personnellement, ont durablement affecté votre collègue.

Si cette dernière rappelle qu’elle a d’abord cherché à vous expliquer sa gêne, elle confirme avoir fini par s’isoler afin de limiter les réflexions à son égard et ainsi espérer passer une bonne journée.

Néanmoins, malgré un suivi médical et psychologique régulier qu’elle ne nous a avoué que fin novembre 2012, votre collègue estime finalement n’avoir plus été capable de soutenir seule la tension, le stress, l’angoisse et les insomnies nés de cette situation permanente d’agression et d’hostilité ainsi imposée.

A tel point qu’elle a été arrêtée de manière prolongée et que la médecine du travail nous a alerté le 6 novembre dernier à son propos d’une situation rapportée de souffrance au travail qu’elle est allée jusqu’à estimer susceptible d’être assimilée à du harcèlement sexuel.

Au regard de notre obligation de sécurité de résultat, les explications que vous nous avez fournies et la proposition alternative qui nous a été faite de muter votre collègue dans une autre filière et un autre lieu de travail tout en vous réintégrant à votre poste de travail le temps que vous trouviez à saisir qui de droit afin de rétablir les choses dans leur ordre normal ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits qui vous sont reprochés.

Ceux-ci constituant une attitude gravement fautive, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave' ».

I) Sur la nullité du licenciement prononcé au visa des articles L. 1132-1, L. 1132-4 et L. 2141-5 du code du travail :

L’article L. 1132-1 du code du travail prévoit que « aucun salarié ne peut être licencié en raison de ses activités salariales ».

L’article L. 2141-5 du même code « interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière disciplinaire ou de rupture du contrat de travail ».

Aux termes de l’article L. 1134-1 du code du travail, « lorsqu’il survient un litige relatif à une méconnaissance des règles concernant une discrimination syndicale, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

Enfin, selon l’article L. 1132-4 du code du travail, « toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions relatives à la discrimination syndicale est nul ».

En conséquence, toute sanction fondée sur l’appartenance ou l’exercice d’un mandat syndical est nulle de plein droit.

M. Y se prévaut de ces dispositions pour solliciter la nullité de son licenciement au motif que les déclarations du syndicat CGT, d’une part, en comité central d’entreprise du 12 décembre 2012, d’autre part, en réunion du comité d’établissement du 27 novembre 2012, avaient été portées à son dossier disciplinaire et qu’avant tout examen des faits de harcèlement reprochés, le directeur régional lui avait demandé de se prononcer sur l’action initiée en sa faveur par le syndicat CGT.

Les faits ci-dessus sont rapportés dans l’attestation de M. I J, qui indique qu’ayant assisté M. Y lors du conseil de discipline le 20 décembre 2012, il a été interpellé par le fait que la première question posée au salarié était la suivante': «'êtes- vous solidaire de la déclaration de la CGT au CCE du 12/12/2012 et du document intitulé «'déclaration du CE en préambule de la réunion du 27/11/2012'''» ».

M. Y estime que cette question n’avait aucun lien avec les faits qui expliquaient sa comparution devant la commission de discipline et qu’elle traduit incontestablement la prise en considération, par l’employeur, dans le cadre de la sanction prise à son encontre, de son appartenance et de ses convictions syndicales. Il sollicite, dès lors, la nullité de la mesure de licenciement prise à son encontre et sa réintégration dans son poste de travail avec les conséquences de droit qui s’y rattachent.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, le fait que M. Y n’évoque aucun mandat syndical qu’il aurait pu détenir est sans emport sur le litige dans la mesure où les dispositions protectrices du code du travail ne font référence qu’aux «'activités syndicales'» du salarié et non à un quelconque mandat.

Cependant, et en l’espèce, même si M. Y avait adhéré au syndicat CGT, ce dont il n’est pas justifié, mais non véritablement contesté par l’employeur, il convient de relever d’une part, l’absence totale d’éléments permettant de caractériser une quelconque activité syndicale de sa part, d’autre part, le fait que tous les salariés mis en cause par M^me A ont fait l’objet de la même mesure disciplinaire indépendamment de leur appartenance syndicale, enfin, le fait que si le syndicat CGT a pris le parti délibéré et publiquement vindicatif de soutenir le salarié y compris lors de la réunion du conseil de discipline cette situation ne saurait être imputée à l’employeur, lequel comme l’a relevé à juste titre, le conseil de prud’hommes pouvait parfaitement interrogé le salarié quant à son avis sur les déclarations et communications du syndicat CGT, d’autant que ce dernier s’était nettement manifesté en sa faveur.

Les nombreuses communications écrites du syndicat CGT ne comportent nulle référence à des engagements ou des activités syndicales de M. Y.

Dès lors, et indépendamment des questions posées par l’employeur, non quant à l’appartenance syndicale et aux activités syndicales du salarié, mais uniquement sur son avis quant à l’action du syndicat menée en sa faveur, le lien entre la sanction prononcée, à savoir le licenciement, et l’appartenance syndicale du salarié n’est nullement établie. La lettre de licenciement ne fait d’ailleurs, nulle référence à l’appartenance syndicale du salarié mais exclusivement aux faits susceptibles de lui être reprochés suite à la dénonciation de faits de harcèlement par M^me A.

Dès lors, M. Y ne faisant pas état de faits susceptibles de laisser présumer l’existence d’une discrimination syndicale, il y a lieu de rejeter ses prétentions de ce chef par confirmation du jugement déféré.

II) Sur la nullité du licenciement prononcé au visa des articles L. 1121-1, L. 2281-1, L 2281-3 du code du travail, de l’article 11 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen et de l’article 10 de la CEDH :

M. Y fonde ses prétentions sur la liberté d’expression classée au nombre des libertés fondamentales de valeur constitutionnelle.

La liberté d’expression des salariés au sein de l’entreprise est consacrée par l’article L. 2281-1 du code du travail qui dispose que « les salariés bénéficient d’un droit à l’expression directe et collective sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail'».'

L’article L. 2281-2 précise que «'l’expression directe et collective des salariés a pour objet de définir les actions à mettre en 'uvre pour améliorer leurs conditions de travail, l’organisation de l’activité et la qualité de la production dans l’unité de travail à laquelle ils appartiennent et dans l’entreprise'».

La liberté d’expression du salarié réside dans la possibilité pour ce dernier, dans certaines limites et sous certaines réserves, de poser des questions, d’émettre des suggestions et proposer des actions, mais également, d’émettre une opinion mesurée sur les actions de l’employeur.

Cette liberté d’expression ne doit pas dégénérer en abus et les faits qui sont reprochés à M. Y, à savoir, la tenue de propos sexistes, excessifs, ayant engendré une souffrance pour autrui, n’ont rien à voir avec la liberté d’expression du salarié qui doit concerner ses conditions de travail.

Concernant le calendrier litigieux, et même si ce type d’affichage était très répandu au moment des faits, il convient de relever, comme le remarque le salarié, la consigne transmise le 5 décembre 2012 sur l’établissement de Narbonne aux fins de suppression de l’affichage dans les locaux, de toute urgence, de ce type de calendriers. Au surplus, même la tolérance pour ce type d’affichage ne justifiait, au nom de la liberté d’expression revendiquée, le droit d’imposer un tel calendrier à une salariée dont le mal- être du fait de cet affichage était exprimé et connu de tous.

M. Y, qui revendique la liberté d’expression semble méconnaître la liberté d’expression de l’autre, en l’espèce, M^me A, qui elle aussi, était en droit d’exprimer son mal-être.

Dès lors, ses prétentions en nullité du licenciement et en réintégration dans son poste de travail pour violation de la liberté d’expression seront rejetées.

III) Sur le licenciement pour faute grave :

Aux termes de l’article L. 1232-1 du code du travail, « Tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave dont la preuve appartient à l’employeur se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Pour qualifier la faute grave il incombe donc au juge de relever le ou les faits constituant pour le salarié licencié une violation des obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail susceptible d’être retenue, puis d’apprécier si ledit fait était de nature à exiger le départ immédiat du salarié.

La lettre de licenciement sert de cadre strict au contrôle du juge ».

Les termes de la lettre de licenciement de M. Y ont été énoncés ci-dessus.

La lecture de cette lettre de licenciement permet de mettre en évidence que les faits reprochés à M. Y s’articulent de la manière suivante':

— avoir agi à l’encontre d’une collègue de telle manière qu’elle angoisse à l’idée de venir travailler ;

— avoir répété à cette collègue que les calendriers érotiques apposés au mur devaient rester à leur place et qu’ayant postulé à un métier d’hommes il lui appartenait de s’adapter ;

— avoir dit, à cette collègue, le 2 octobre 2012 qu’elle s’octroyait des droits qu’elle n’avait pas (arrachage d’un calendrier), que si elle n’était pas satisfaite, elle n’avait qu’à retourner chez elle ;

— avoir dit qu’il allait mettre des calendriers partout ;

— avoir mis cette salariée en quarantaine.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

En l’espèce, il est constant que le 6 novembre 2012, le Docteur B, médecin du travail, alertait la direction régionale de l’employeur en ces termes':

« M^me K A est venue me consulter pendant son arrêt de travail le 10 octobre 2012 pour me faire part de son vécu de souffrance au travail, qu’elle attribue au mode relationnel mis en place par certains de ses collègues depuis son intégration dans le service viabilité du district de Saint-Gaudens en 2010.

Tels que décrits ces comportements pourraient être assimilés à du harcèlement sexuel tel que défini dans l’article L. 222-33-1 de la loi du 6 août 2012.

J’ai informé M. C, responsable des ressources humaines, M. D, chef de district et M. E, son adjoint, de ces états de fait rapportés par M. K A au cours d’une réunion qui s’est tenue le 12 octobre 2012.

Depuis M^me A m’a fait parvenir une longue lettre décrivant précisément les comportements rapportés durant la consultation du 10 octobre 2012.

Dans mon rôle de conseil, je vous recommande de vérifier la véracité des faits rapportés et si cela est nécessaire de prendre toutes les mesures permettant d’assurer un retour à des conditions de travail normales.

Elle dit subir des comportements répétés discriminatoires, misogynes, faits souvent de propos à caractère sexuel, de menaces sous forme de représailles possibles évoquées à mots couverts'».

M^me A a complémentairement fait parvenir à son employeur une lettre datée du 3 décembre 2012 dans laquelle elle complète sa relation des faits. Elle précise, notamment':

« – quand mes collègues sont ensemble, j’ai le droit à des réflexions sur les femmes en générale (par exemple': la femme doit rester à la maison pour s’occuper de la vaisselle et du ménage, la femme doit se taire quand on parle de sport car elle n’y connaît rien, une petite fellation le matin, cela met de bonne humeur, toutes les femmes sont des salopes sauf ma mère, commentaires grossiers sur les supérieurs') ;

- à mon retour de vacances, il n’y avait pas 1 mais 2 calendriers de femmes, j’ai été frappée par le manque d’attention à notre égard, nous les femmes ;

- récemment, notre chef’ est venu pour le quart d’heure sécurité, nous parler du harcèlement sexuel au travail, beaucoup de rires et de plaisanterie sexistes en tout genre, de la part de mes collègues de travail.

- le 2 octobre, j’ai été agressée verbalement’par mes trois collègues (dont M. Y) dans les termes suivants': je m’octroyais des droits que je n’avais pas, des calendriers allaient être mis partout, les autres femmes ne se plaignaient pas, si les calendriers me gênaient, je pouvais aller manger dans le vestiaire pour les femmes'» (propos repris dans la lettre de licenciement).

Si le malaise de M^me A et sa souffrance au travail sont incontestables (celle-ci a été pleinement mis en évidence dans le cadre de l’expertise psychologique réalisée dans le cadre de la procédure pénale), il n’en résulte pas moins que les griefs formulés à l’encontre de M. Y au soutien de son licenciement pour faute grave sont, d’une part, insuffisamment précis, d’autre part, insuffisamment graves et caractérisés pour justifier tout licenciement que ce soit pour faute grave ou reposant simplement sur une cause réelle et sérieuse.

Effectivement, dans sa lettre de licenciement, l’employeur ne fait que reprendre les allégations de la salariée sans que la moindre enquête n’ait été diligentée afin d’établir la réalité des faits dénoncés. Les termes (agir à l’encontre d’une collègue, mettre en quarantaine) sont totalement imprécis, à défaut d’être accompagné d’exemples spécifiques imputables à M. Y personnellement. Les faits reprochés par M^me A reposent sur des griefs formulés de façon générale à l’encontre de «'l’équipe de travail'» sans que le rôle exact et la participation exacte de M. Y ne soient mis en évidence.

Si le motif essentiel de sanction repose sur le différend portant sur l’affichage de calendrier érotique, ayant opposé M. Y et ses collègues à M^me A, il est soutenu, sans que la preuve contraire ne soit rapportée, que cet affichage ne contrevenait pas aux dispositions du règlement intérieur, que M^me A avait accepté la présence de tels calendriers pendant de nombreux mois avant de se plaindre de leur présence, qu’enfin, il est établit que le responsable ayant été prévenu du litige entre les parties, il y avait été mis fin par une réunion d’information sur le harcèlement sexuel au travail et un retrait total et définitif des calendriers litigieux.

Il convient de relever que les termes de «'harcèlement moral » ou «'sexuel » ne sont nullement utilisés dans la lettre de licenciement. Au surplus, les faits sont insuffisamment caractérisés et en ce qu’ils le sont, insuffisamment graves s’agissant de pratiques usuelles et habituelles dans les milieux professionnels essentiellement composé de population masculine.

Ainsi, si M^me A était particulièrement sensible à ce genre de calendriers qui ont provoqué une véritable souffrance au travail pour elle, l’expert psychologue a relevé que cette situation relevait de l’éducation très machiste dans laquelle elle avait évoluée où la femme était traitée avec peu de considération, ce qui a constitué un point de cristallisation dès lors qu’elle se sentait agressée dans sa condition de femme.

Cependant, ni par les calendriers érotiques présents depuis des années, ni par les quelques blagues et propos, certes de mauvais goût, tenus par les salariés, mais dont ceux précisément imputés à M. Y ne sont pas définis, il est indéniable que M^me A n’a jamais été visée personnellement.

En outre, il convient de relever qu’aucune poursuite n’a été engagée par le Parquet de Toulouse qui, dans son avis du 7 janvier 2013, a classé la plainte pour harcèlement moral et discrimination liée au sexe aux motifs que les faits et les circonstances n’ont pu être établis'; de même, la plainte avec constitution de partie civile déposée par M^me A s’est clôturée par une ordonnance de non-lieu pour des motifs identiques.

Enfin, l’affichage d’un calendrier érotique ne constitue pas une atteinte à la personne'; d’ailleurs, la collègue de travail de M^me A, M^me L, a indiqué, dans sa déposition faite auprès des services de la gendarmerie nationale, qu’elle n’avait jamais été choquée ni par les calendriers affichés, ni par les propos ou blagues souvent en dessous «'de la ceinture'» car évoluant dans un monde d’hommes'; d’autre part, les propos imputés à M. Y dans la lettre de licenciement sont incertains et ne reposent que sur les seules déclarations de M^me A.

En tout état de cause, et même à les supposer établis, ils sont, certes désobligeants et non conformes aux obligations du salarié de respect et de mesure avec autrui sur les lieux de travail de l’entreprise, mais ramenés dans un contexte réactionnel, ils ne sont pas seuls à l’origine exclusive de la souffrance au travail de M^me A.

L’employeur pouvait prendre des mesures utiles (retrait d’affichage, exercice de ses fonctions par la salariée dans un autre service plus adapté à sa personnalité, par exemple) ou des sanctions proportionnées aux manquements du salarié, mais ne pouvait d’emblée, sans enquête, prendre la mesure disciplinaire la plus grave, privant le salarié de tout droit et indemnité.

Le licenciement de M. Y doit, ainsi, être déclaré sans cause réelle et sérieuse et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

Au vu de l’effectif de la société et de l’ancienneté du salarié (17 années), de son âge (58 ans), mais, également, du fait qu’il a adopté, en la présente espèce, un comportement puéril et désobligeant vis-à-vis de sa collègue de travail et qu’il a retrouvé un emploi relativement rapidement auprès de l’Hôpital de Lannemezan, les dommages et intérêts alloués seront ramenés à 15'000 euros.

Au surplus, les circonstances brutales et vexatoires de la rupture du contrat de travail sont caractérisées par les circonstances de la rupture (lettre de convocation remise lors d’une réunion avec demande de quitter sans attendre son poste de travail, information donnée par le directeur régional et le service des ressources humaines au personnel des centres d’entretien viabilité puis à l’ensemble des salariés des motivations du licenciement permettant ainsi d’identifier M. Y en portant gravement atteinte à sa considération et à sa dignité), une somme de 5'000 euros supplémentaire sera accordée au salarié en réparation du préjudice moral subi par infirmation du jugement déféré.

IV) Sur l’action syndicale :

La recevabilité de l’action du syndicat CGT ASF BIARRITZ n’est pas dans le débat.

Au regard de la décision ci-dessus, il y a lieu de rejeter les prétentions du syndicat en nullité de la mesure de licenciement, en réintégration du salarié, en publication de la décision et en dommages et intérêts sur le fondement des dispositions de l’article L. 2141-8 du code du travail.

La société ASF comprenant plus de 11 salariés et M. Y présentant une ancienneté supérieure à 2 années, les conditions d’application de l’article L. 1235-4 du code du travail concernant le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées sont remplies. Ces dispositions doivent recevoir application.

L’ASF qui succombe, à titre principal, sera condamnée aux entiers dépens.

Il serait inéquitable de laisser à M. Y la charge de ses frais irrépétibles. Il convient de lui allouer une indemnité de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par contre, il n’apparaît pas inéquitable de laisser au syndicat CGT ASF BIARRITZ la charge de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

Ordonne la jonction des procédures RG 15/02413 et RG 15/02439 ;

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Bayonne du 28 mai 2015 en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre des circonstances vexatoires du licenciement ;

L’infirme sur ces points ;

Et statuant à nouveau,

Condamne la société ASF à payer à M. F Y la somme de 15'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société ASF à payer à M. Y la somme de 5'000 euros pour le préjudice moral subi du fait des circonstances vexatoires dans lesquelles est intervenu le licenciement ;

Condamne la société ASF aux entiers dépens ainsi qu’à payer à M. F Y la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute le syndicat CGT ASF BIARRITZ de ses prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonne le remboursement par la société ASF à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois conformément aux dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,