MM/ND

Numéro 20/3411

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU

26/11/2020

Dossier : N° RG 19/00006 – N° Portalis DBVV-V-B7D-HD5B

Nature affaire :

Demande en paiement de créances salariales en l’absence de rupture du contrat de travail

Affaire :

SAS AGOUR

C/

SARL SODEVA TDS

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 26 Novembre 2020, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 12 Octobre 2020, devant :

Monsieur Y Z, magistrat chargé du rapport,

assisté de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l’appel des causes,

Y Z, en application des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries, en présence de D-E F et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame D-E F, Présidente

Monsieur Y Z, Conseiller

Monsieur A DARRACQ, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

SAS AGOUR

[…]

[…]

Représentée par M^e Roger-Vincent CALATAYUD, avocat au barreau de TARBES

Assisté de M^e Pierre RIVIERE SACAZE, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE :

SARL SODEVA TDS agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Christophe DUALE de la SCP DUALE-LIGNEY-MADAR-DANGUY, avocat au barreau de PAU

Assistée de la SCP SAILLET & BOZON, avocat au barreau de CHAMBERY

sur appel de la décision

en date du 26 NOVEMBRE 2018

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS DES PARTIES

La SAS AGOUR est entrée en relation avec la SARL SODEVA TDS en vue de l’acquisition d’une machine de tranchage par ultrasons de fromages portions à poids fixe.

Plusieurs offres ont été transmises et adaptées progressivement en fonction des demandes de la SAS AGOUR.

Le 5 septembre 2014, une sixième proposition a été adressée à la SAS AGOUR comprenant une offre détaillée,outre les conditions générales de vente.

Le délai de livraison convenu était de « sept mois, date de versement de l’acompte à améliorer et réduire », hors congés d’été et d’hiver selon les conditions générales de vente.

Cette offre a été acceptée et la commande a été passée par mail du 11 septembre 2014. Le prix convenu était de 250 000,00 euros HT.

L’offre acceptée prévoyait comme conditions de règlement, 30 % hors-taxes plus la TVA par virement à la commande, 20 % hors-taxes à la validation des plans d’ensemble plus la TVA par virement, 40 % hors-taxes plus la TVA par virement à la réception provisoire dans les locaux et avant livraison et 10 % hors-taxes plus TVA par virement à 30 jours date de réception en usine.

La première facture de 90000,00 € TTC du 15 septembre 2014 a été réglée et la seconde facture de 60 000 € également.

Des retards à la livraison ont été enregistrés.

La SAS AGOUR n’a pas réglé le restant des factures et a annoncé procéder au séquestre du solde du prix auprès d’un huissier.

Un procès-verbal de réception a été établi le 19 novembre 2015, portant en réalité sur une intervention de service après-vente, des corrections et recherches de bug sur le programme de la machine, des ajustements d’éléments mécaniques et la réalisation de tests de coupe.

La SARL SODEVA TDS est intervenue à plusieurs reprises au regard de dysfonctionnements invoqués par la société AGOUR.

Un nouveau procès-verbal de réception a été signé le 21 juillet 2016 suite à une nouvelle intervention de service après vente.

Arguant d’anomalies, la SAS AGOUR a fait assigner la SARL SODEVA TDS sur le fondement de l’action rédhibitoire.

Par jugement en date du 26 novembre 2018, le tribunal de commerce de Bayonne a :

— Dit que le contrat liant les parties est un contrat d’entreprise,

— Jugé qu’il n’y a pas lieu à résolution du contrat entre la SARL SODEVA TDS et la SAS AGOUR,

— Dit que la signature par la SAS AGOUR et la SARL SODEVA TDS du procès-verbal du 21 juillet 2016 valent réception justifiant le paiement de l’intégralité des factures à la SARL SODEVA TDS par application de l’article 5 du contrat,

— Condamné la SAS AGOUR à payer à la SARL SODEVA TDS :

— la somme de 150 000 € outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 26 octobre 2016,

— la somme de 50 724 € outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 20 mars 2018,

— la somme de 1965,60 euros outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 20 mars 2018,

— Rejeté toutes les demandes et prétentions de la SAS AGOUR,

— Condamné la SAS AGOUR au paiement à la SARL SODEVA TDS d’une somme de 6000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance.

Par déclaration du 2 janvier 2019, la SAS AGOUR a interjeté appel de cette décision.

Par dernières conclusions du 16 mars 2020, elle sollicite la réformation du jugement en toutes ses dispositions.

Au visa des dispositions des articles 1641 et suivants du code civil, elle soutient que la machine fournie par la SARL SODEVA TDS est atteinte de vices cachés, que les défauts la rende impropre à sa destination normale et en tout état de cause que ces défauts compromettent l’utilité de la chose c’est-à-dire l’usage normal que l’acheteur pouvait raisonnablement espérer de son acquisition.

Elle prétend que l’action rédhibitoire a bien été engagée dans les délais prescrits par l’article 1648-1 du Code civil et demande la résolution de la vente de la trancheuse à fromage.

En conséquence, elle sollicite la restitution du prix payé soit la somme de 300 000 €, la restitution de la somme de 50 724 € au titre des factures 810 928, 810 929 et 810 930 avec intérêts au taux légal depuis l’encaissement.

Elle demande également la condamnation de la SARL SODEVA TDS au remboursement des constats d’huissier produits et qu’il lui soit ordonné de procéder au démontage et à l’enlèvement de la trancheuse à fromage livrée.

Elle prétend au paiement de la somme de 308 880 € à titre de dommages-intérêts.

Subsidiairement, au visa de l’article 1184 ancien du Code civil, elle invoque l’ensemble des manquements contractuels de la SARL SODEVA TDS justifiant la résolution du contrat.

Elle en tire les mêmes conséquences.

À titre infiniment subsidiaire, elle sollicite une mesure d’expertise judiciaire avant dire droit et demande qu’il soit constaté que les factures 810 928, 800 1929 et 810 930 ne sont pas dues.

En conséquence elle sollicite la restitution de la somme de 50 724 € à ce titre.

En toute hypothèse, elle conclut au débouté de l’ensemble des demandes de la SARL SODEVA TDS et réclame le paiement d’une somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon dernières écritures du 23 décembre 2019, la SARL SODEVA TDS demande que le rapport d’expertise établi à la demande de la SAS AGOUR lui soit déclaré inopposable et écarté des débats.

Elle prétend à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions.

À titre infiniment subsidiaire, si la cour devait juger que le contrat liant les parties est un contrat de vente, elle conclut également à l’inopposabilité du rapport d’expertise et soutient que l’appelante ne prouve pas l’existence d’un vice, la gravité du vice, le caractère caché du vice mais également son antériorité par rapport à la vente.

Elle s’oppose à la demande de résolution du contrat de vente et conclut au rejet de toutes les demandes de l’appelante.

En conséquence, elle prétend au rejet de la demande de résolution et estime qu’il n’y a pas lieu d’ordonner la restitution des sommes versées. Elle s’oppose à la demande en paiement de dommages intérêts ainsi qu’à la demande de remboursement des constats d’huissier estimant qu’elle est irrecevable et subsidiairement mal fondée.

Elle conclut à l’absence d’utilité d’une expertise judiciaire et au rejet de cette demande.

En tout état de cause, au visa de l’article 1241 du Code civil, elle réclame le paiement de la somme de 25 000 € à titre de dommages-intérêts.

Elle réclame le paiement de la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et s’oppose à la réclamation formulée par l’appelante de ce chef.

L’ordonnance de clôture est en date du 9 septembre 2020.

MOTIVATION

Sur l’action en garantie des vices cachés :

La qualification de la convention liant les parties détermine l’application de la garantie des vices cachés qui suppose l’existence d’un contrat de vente.

L’action fondée sur les articles 1641 et suivants du code civil n’est dès lors pas applicable au contrat d’entreprise, par lequel une personne charge un entrepreneur ou un fabricant de réaliser en toute indépendance un ouvrage, un bien ou un équipement spécifique destiné à répondre aux besoins particuliers du donneur d’ordre et ne correspondant pas à des caractéristiques déterminées à l’avance par l’ entrepreneur ou le fabricant.

Si le fait que des biens soient fabriqués à la demande du client ne peut constituer un obstacle à la qualification du contrat de vente, il y a contrat d’entreprise lorsque le professionnel est chargé de réaliser un travail spécifique en vertu de prescriptions particulières ou en vue de répondre aux besoins particuliers du client, incompatibles avec une production en série.

En l’espèce, il résulte des pièces et écritures versées aux débats que la société AGOUR, spécialisée dans la vente de fromage de brebis, a souhaité moderniser sa ligne de production et faire l’acquisition d’un outil spécifique de découpe, à savoir une trancheuse à fromage permettant la pesée et la coupe régulière de tranches de fromages destinées à être préemballées.

Elle s’est donc rapprochée de la société SODEVA spécialisée dans la fabrication de machines de découpe pour l’agroalimentaire par ultrasons.

Le 22 août 2014, la SODEVA a adressé une première offre sans prix devant servir de base de discussion lors d’une rencontre prévue le 2 septembre 2014. Dans un mail du 27 août 2014, la société Agour a précisé les caractéristiques des produits à trancher, en indiquant que la plupart des portions ( poids fixe pouvant aller de 100 grammes à plus d’un kilo ) seraient issues de tommes de diamètre 250 (mm) et non de 200 comme écrit dans le document communiqué.

Par courriel du même jour, le dirigeant de la société SODEVA lui a répondu que les deux diamètres étaient prévus.

A la suite de ces précisions et de la visite sur site programmée, la société SODEVA a adressé à la société Agour, par courriel du 5 septembre 2014, l’offre n° 74 045 indice 6 intitulée « tranchage par ultrasons de fromages portions à poids fixe », acceptée par cette dernière le 11 septembre 2014. C’est ce document qui précise les engagements contractuels de chacune des parties.

Aux termes de ce contrat, la société SODEVA s’est engagée à fournir à la société AGOUR une trancheuse à poids fixe adaptée à ses formats de fromage et à y adjoindre, après adaptation, un dépileur qui devait être choisi et acquis par la société AGOUR.

La machine devait permettre la coupe des meules rondes en portions et en tranchettes ( 20/50 grammes ), groupées ou non avec une sortie en ligne tranche à tranche, selon le procédé suivant :

« chaque fromage est pesé en ligne et scanné en 3D puis, selon son format, est traité comme suit :

1° – Mode de coupes au rayon des meules de diamètre compris entre 200 et 250 mm.

Une précoupe verticale est réalisée pour obtenir deux demi-meules pour n’avoir qu’une seule « fausse part » c’est-à-dire la part cumulant tout le sur-poids (à vendre en part variable) puis chaque demi meule est prise par un préhenseur qui la pose sur le système de débit doté d’une lame à ultrasons capable de coupe à portions à poids fixe en terminant par la fausse part qui sera ainsi isolée.

2° – La coupe se fera par chute des tranches en barquettes provenant d’un dépileur. A tester pour la chute en hauteur, les formats issus du dépileur et le dépileur sera à chercher en collaboration achat et adaptation à votre charge.

3° – Réglage du procédé de coupe tous paramètres sur écran tactile (Vitesse, type de calcul de parts, puissance…) recettes sauvegardées illimitées, gestion des poids et des paramètres par l’automate. Programme de coupe complet 3D de notre conception avec la gestion des sur-poids en mode virtuel puis réel si connexion avec votre balance pondérale.

Sur-poids sur une part à revendre, ou réalisation d’une part supplémentaire en poids variable ou répartition sur toutes les autres. Respect de la norme TU1-TU2 à 98%. Logiciel de gestion des parts de dernière génération inclus

[…] »

L’offre précisait également, concernant les produits à découper, dans un article 1 intitulé « But de l’installation », la nature, les dimensions et le poids des fromages à trancher, à savoir des meules de fromage de brebis de diamètre 250 ou 200 millimètres, respectivement de hauteur 70/100mm et 70/90mm, de poids 4kg, ainsi qu’à partir de ces fromages des chiffonnades ou tranchettes de poids 20 g ou 50 g.

Ce même article comporte sous la rubrique « nombre de tranches », les mentions suivantes :

pour les meules de diamètre 250, « ¼ et 1/2 ( tri préalable ) et poids fixe »,

pour les meules de diamètre 200, « portions et poids fixe »,

pour les tranchettes, « Multiples, groupées ou tuilées ou isolées »,

sans autre précision que la définition de la notion de poids fixe , à savoir :

poids fixes sur portions à partir de 200 grammes,

tranchettes 20/50 grammes uniquement sur coupe angulaire ( meules ) ou épaisseur, pas de poids fixe,

meules rondes avec 10 à 15 mm de talon suivant texture du fromage,

poids fixe avec 98 % de la norme TU1 et TU2 respectée sur portions au dessus ou égales à 200 grammes.

A ce stade de l’examen de la convention, il est donc manifeste que la conformité à la norme TU1 TU2, du poids fixe des produits obtenus après tranchage, était garantie à 98 %, sur les portions de poids cible supérieur ou égal à 200 grammes et que la société SODEVA, contrairement à ce que soutient la société AGOUR, ne s’est pas engagée à garantir un poids fixe de découpe conforme à cette norme pour des portions inférieures à 200 grammes, en dépit du fait que dans un précédent courriel, le dirigeant de la société AGOUR avait évoqué « un poids fixe pouvant aller de 100 grammes à plus d’un kilo ».

Le paragraphe consacré aux fonctionnalités de découpe décrit le processus de tranchage en spécifiant que la meule est d’abord partagée en deux demi meules, dont l’une comporte un nombre entier de parts et l’autre une fausse coupe extraite en premier qui correspond à l’excédent de poids au regard du nombre de portions requises sur chaque demi meule.

La cadence de coupe atteinte par la machine est indiquée comme comprise entre 40 et 80 coupes à la minute selon les produits, avec la réserve qu’il s’agit d’une cadence indicative, variable en fonction de la nature du produit, de sa friabilité et de sa composition, et qu’elle dépend de l’appréciation subjective de l’aspect de coupe.

Le prix de vente de la machine était de 250 000,00 euros hors taxe, soit 300000,00 euros TTC.

A partir de l’acceptation de l’offre et du règlement du premier acompte, la société SODEVA a entrepris d 'établir les plans de la machine, en fonction des besoins de la société AGOUR, ce qui a donné lieu à des échanges d’informations entre les deux sociétés et à une association de la société AGOUR à la définition de certaines caractéristiques de la machine.

Ainsi, par mail du 15 décembre 2014, la société SODEVA, par l’intermédiaire de son bureau d’études, a informé la société AGOUR de la prise en compte des demandes suivantes du donneur d’ordre, dans l’étude préalable à l’élaboration des plans d’exécution :

« inversion du sens de la machine, l’opérateur charge de l’autre côté, possibilité de mettre le pupitre des deux côtés du convoyeur ( pupitre sur pivot ),

mettre le bas du pupitre à 1500 de haut

possibilité de réduire par 2 la longueur coté dépileur. La longueur sera validée par la suite,

chargement de 5 fromages en entrée de machine,

possibilité de valider les longueurs des convoyeurs de sortie et alimentation barquette par la suite . »

Prenant acte de ces modifications, la société AGOUR, par l’intermédiaire de A B, chargé de maintenance, a validé les plans d’ensemble, le 19 décembre 2014, ce qui a justifié, conformément aux termes du contrat, le versement du second acompte de 20 % du prix.

La société SODEVA a dès lors entrepris de fabriquer la machine, d’autres modifications étant envisagées avant livraison, en fonction des tests réalisés en usine à partir de fromages expédiés par la société AGOUR.

Ainsi, dans un mail du 22 mai 2015, la société SODEVA, en la personne de son dirigeant, a informé la société AGOUR des résultats des derniers essais, des objectifs atteints et des résultats à améliorer, concernant le tranchage à poids fixe. Les modifications suivantes étaient envisagées.

« passer la vision en mode décimal, pour obtenir un gain certain en précision des grammes manquants,

relever la sole de coupe, pour palier le fléchissement, en fin de coupe, de la part à couper en deux qui fausse le trajet de la lame,

remplacer les patins par des glissières à billes pour plus de souplesse. »

Après avoir été livrée et installée fin mai, début juin, avec quelques semaines de retard au regard du délai de livraison contractuel, la machine à trancher est entrée dans une nouvelle phase d’adaptation et de réglage, cette fois sur le site de production de la société AGOUR, et en conditions réelles de production, sans réception expresse de l’équipement par le donneur d’ordre. A noter, à cet égard, que les deux procès-verbaux, dits de réception, versés aux débats , en date des 19 novembre 2015 et 21 juillet 2016, concernent des interventions de la société SODEVA dans le cadre du service après-vente et pour procéder à des essais en charge et non une réception après livraison.

Le document du 19 novembre 2015 fait ainsi état de corrections et recherche de bugs sur le programme ; de la suppression de l’ensemble des paramètres de correction remplacés simplement par un champ pour ajustement du poids cible selon moyenne ; du réglage du poste de coupe pour une meilleure coupe ; de la recoupe du capot de vision ; du remplacement d’un support de capteur pour une meilleure précision de la précoupe ; de l’ajout d’informations statistiques dans l’automate. Il s’agit donc bien d’interventions de mise au point exclusives d’une réception.

Ce procès-verbal fait état de tests de fonctionnement partiel sur les tranchettes, « à terminer » ; de tests sur coupe de 180 g donnant de bons résultats à 93%, mais de tests sur des coupes de plus de 200 grammes donnant un résultat insuffisant.

Il indique également que les paramètres de vision sont en cours de modification et que reste à réaliser « une nouvelle bande plus courte sur le poste de vision ».

Le procès-verbal du 21 juillet 2016, rédigé plus d’un an après la livraison de la machine, mentionne une opération de service après vente consistant à changer le peson, dont la société intimée indique qu’il avait été retrouvé noyé. Il précise que la machine a dû être de nouveau réglée suite à son déplacement par AGOUR. Cette opération s’est accompagnée d’un changement du module de calcul et d’une modification du programme avec des essais de production sur des poids cibles de 200 g et 180 g.

Une nouvelle intervention sur site a été réalisée le 20 octobre 2016, pour procéder à des

réglages mécaniques de la machine, un « changement de la lame pour profil exponentiel », un réglage pour mise en route des barquettes et des essais sur les recettes ( 140, 180, 200, 230, tranchettes ¼ fromage et ½ fromage).

Cette intervention visait également à fiabiliser le programme en mode poids fixe et à implanter un programme pour gérer une demi-meule en nombre de parts. Le compte-rendu d’intervention indique que lors des essais réalisés sur les différentes « recettes » en présence d’un huissier, la salle n’était pas à la température requise du fait d’une casse de la climatisation, de sorte que les résultats obtenus ont été moins bons que la veille.

Ce document fait état des commentaires suivants :

résultats en fonctionnement non satisfaisants ( cf constat à venir )

programmes sur ¼ et ½ et sur format 2,5 kg non finalisés

nouvelle lame de coupe présentant un défaut

positionnement des tranchettes non finalisé.

Pour améliorer le fonctionnement de la machine et par mail du 6 janvier 2016, le dirigeant de la société SODEVA a informé la société AGOUR qu’il envisageait de corriger le déplacement détecté pendant la pré-coupe des fromages, dû au « bombé » des meules, de nature à fausser la répartition des deux demi meules, par une sole de coupe nouvelle.

De la même façon et pour tenir compte des demandes de la société AGOUR, sur des poids fixes non contractuels ( 180 grammes, 140 grammes, 25 grammes et 20 grammes), la société SODEVA a par la suite modifié la machine pour installer deux caméras supplémentaires en plus des deux prévues initialement dans l’offre contractuelle, ce qui a donné lieu à l’édition d’une facture du 20 mars 2018, d’un montant de 27480,00 euros TTC à régler en plus du prix convenu dans le contrat initial.

Il ressort de l’analyse qui précède, des différentes étapes du processus d’exécution du contrat, et des documents soumis à l’appréciation de la cour que la machine commandée par la société AGOUR n’est pas une machine de série, répondant à des caractéristiques déterminées à l’avance par l’entrepreneur ou le fabricant, mais bien une machine spécifique construite sur mesure pour la société AGOUR et destinée à répondre aux besoins particuliers de sa production.

Par cette motivation, substituée à celle du premier juge, le contrat est en conséquence qualifié de contrat d’entreprise et le jugement confirmé sur ce point.

L 'action en garantie des vices cachés fondée sur les articles 1641 et suivants du code civil ne peut dans ces conditions prospérer.

Sur l’action en résolution de la vente sur le fondement de l’article 1184 ancien du code civil :

A titre subsidiaire, la société AGOUR entend obtenir la résolution du contrat pour manquement de la société SODEVA à ses engagements contractuels, plus particulièrement s’agissant des performances de la machine en matière de poids fixes conformes à la norme TU1 TU2 non atteintes selon elle ; l’absence de certains programmes, concernant la coupe de quarts de fromages en 4,5 kg ou pour des poids fixes supérieurs à 230 grammes, la formation du personnel non réalisée entièrement, la non délivrance de la notice technique, tous griefs

selon elle établis par le rapport d’expertise rédigé à sa demande par M X, ce que conteste la société SODEVA qui souligne les erreurs et approximations du rapport d’expertise amiable, en rappelant que la mission a été accomplie de manière non contradictoire, de sorte que ce rapport ne saurait lui être opposé.

Aux termes de l’article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016, la condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des parties ne satisfera point à son engagement.

Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts.

La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances ».

A titre liminaire, la cour rappelle qu’une condamnation ne peut être prononcée à l’encontre d’une partie sur le seul fondement d’une expertise amiable réalisée à l’initiative de son adversaire, quand bien même ledit rapport d’expertise amiable a été soumis à la discussion contradictoire des parties au cours de l’instance et il appartient à la partie qui se prévaut de cette expertise d’en corroborer les conclusions par d’autres éléments de preuve.

Il convient d’examiner les manquements invoqués par la société AGOUR.

Le non respect de la norme TU1/TU2 à 98% sur des portions de poids fixe supérieur ou égal à 200 grammes :

La machine à trancher réalisée par la société SODEVA, pour le compte de la société AGOUR, doit permettre la découpe de fromages en portions à poids fixe, c’est à dire de quantité nominale constante, exprimée en unités de masse, destinées à être préemballées. Aux termes du contrat, la société SODEVA s’est engagée à assurer le respect de la norme TU1/TU2, à 98 % pour les portions de poids fixe supérieur ou égal à 200 grammes.

A ce stade, il convient de rappeler le contenu de cette norme.

Les produits préemballés sont soumis aux dispositions du décret n°78-166 du 31 janvier 1978 relatif au contrôle métrologique de certains préemballages, pris pour transcrire en droit interne les dispositions de la directive européenne n° 76-211 du 20 janvier 1976 relative au préconditionnement en masse ou en volume de certains produits en préemballages.

Selon les dispositions du décret du 31 janvier 1978, versé aux débats, un produit est dit préemballé lorsqu’il est conditionné, hors de la présence de l’acheteur, dans un emballage de quelque nature que ce soit le recouvrant totalement ou partiellement de telle sorte que la quantité de produit contenue ne puise pas être modifiée sans qu’il y ait ouverture ou modification décelable de l’emballage ou modification décelable du produit.

Le contenu nominal d’un préemballage (QN) est la masse nette ou le volume net de produit que le préemballage est censé contenir et qui est indiqué sur ce préemballage.

Le contenu effectif d’un préemballage est la masse ou le volume de produit qu’il contient réellement.

L’erreur en moins sur le contenu d’un préemballage, ou « manquant », est définie comme la quantité dont le contenu effectif de ce préemballage diffère en moins du contenu nominal. Elle correspond à la notion de « tolerance under » (TU) de la directive.

L’article 4 du décret fixe le pourcentage ou la quantité de produit (en gramme ou millilitres), en moins, acceptée par rapport à la quantité nominale du préemballage. Ainsi pour une quantité nominale de produit de 200 g, le pourcentage d’erreur en moins toléré est de 4,5%, soit 9 g.

Lorsque les préemballages sont réunis en lots, le contenu effectif des préemballages du lot ne doit pas être inférieur, en moyenne , au contenu nominal.

Cette règle implique que les produits préemballés d’un même lot ne peuvent être systématiquement sous dosés dans la limite de l’erreur tolérée et que des préemballages de ce lot doivent nécessairement présenter une « erreur en plus » (tolerance over ou TO) pour permettre de compenser les préemballages dont la quantité effective est inférieure, dans la limite de l’erreur tolérée, à la quantité nominale, de façon à obtenir une quantité moyenne supérieure ou égale au contenu nominal affiché.

Par ailleurs, la proportion de préemballages présentant une erreur en moins supérieure à l’erreur maximale tolérée, indiquée dans le tableau figurant à l’article 4 du décret, doit être suffisamment faible pour permettre aux lots de produits préemballés de satisfaire aux tests statistiques fixés par l’arrêté du 20 octobre 1978 définissant les modalités techniques des contrôle métrologiques des lots de produits préemballés. Ces produits sont dits défectueux.

Selon le guide des bonnes pratiques concernant les modalités du contrôle métrologique interne à réaliser par les emplisseurs et importateurs de produits préemballés, édité par la DGCCRF (pièce 51 de l’appelant), un taux maximal de 2% de produits défectueux par lot permet d’avoir une forte probabilité d’acceptation du lot lors des contrôles métrologiques réalisés par les services d’inspection.

L’article 8 du décret du 31 janvier 1978, dispose que sous certaines conditions, l’auteur du préemballage ou l’importateur, établi en France, peut certifier, sous sa responsabilité, en apposant sur les étiquettes des préemballés le signe « e » défini par arrêté ministériel en application de l’article 15 du décret du 4 août 1973, qu’il garantit la conformité de ces préemballés aux dispositions du décret et qu’il les soumet à un contrôle défini par un arrêté conjoint du ministre de l’industrie, du commerce et de l’artisanat et du ministre chargé de la consommation. Il doit tenir à la disposition des services compétents les documents sur lesquels sont consignés les résultats de ce contrôle. Le recours au signe « e » fait l’objet d’une déclaration à la direction régionale de l’industrie et de la recherche.

L’article 5 du décret du 31 janvier 1978 prévoit qu’aucun préemballage présentant un manquant supérieur à deux fois la valeur de l’erreur tolérée figurant au tableau de l’article 4 ne peut porter le signe « e » prévu à l’article 8.

La limite de deux fois la valeur de l’erreur tolérée correspond au critère TU2 de la directive, soit deux fois TU1. Par exemple, pour une quantité nominale de 200 grammes, la valeur de TU2 est de 9 % ou 18 grammes.

Les produits présentant une erreur en moins supérieure au double de l’erreur tolérée sont qualifiés de produits super-défectueux .

Selon le guide des bonnes pratiques édité par la DGCCRF, d’un point de vue statistique, le critère « aucun superdéfectueux » peut être traduit, en fonction de la taille du lot, sous la

forme : « moins de 1 pour N unités du lot ». Les exemples donnés pour illustrer ce principe, sont de moins de 1 pour 1000, pour les lots de fabrication jusqu’à 1000 unités ; moins de 1 pour 10000 pour les lots de fabrication compris entre 1000 et 10000 unités ; moins de 1 pour 100 000 unités pour les lots de fabrication supérieurs à 10000 unités.

Il résulte de ces règles que la conformité à la norme TU1/TU2 pour des portions préemballées de poids nominal « 200 grammes » peut être traduite de la façon suivante :

— Poids cible ou quantité nominale (QN) : 200 grammes

— TU1 : 9 grammes

— TU2(2xTU1) : 18 grammes

— Poids limite TU1 : 191 grammes

— Poids limite TU2 : 182 grammes.

A titre d’exemple, un lot de 100 unités de produit préemballées, chacune affichant un poids net nominal de 200 grammes, ne peut contenir aucune unité de poids inférieur à 182 grammes. Le nombre d’unités comprises entre 182 et 190 grammes ne peut excéder 2%, soit 2 unités.

98 unités doivent avoir un poids effectif compris entre 191 grammes et 200 grammes+(x)(« tolerance over »), de façon à ce que le poids effectif moyen des unités du lot soit au moins égal à 200 grammes.

Le respect à 98% de la norme implique que sur un lot de 100 unités produites, 96 unités ( en réalité 96,04, soit 100x98/100=98-98x2/100 ) aient un poids effectif compris entre 191 grammes et 200 grammes+(x)(« tolerance over »), les 4 unités restantes pouvant être de poids compris entre le poids limite TU2 et le poids limite TU1ou hors poids.

En l’espèce, la société AGOUR soutient que la trancheuse n’a jamais permis d’atteindre cette performance. Elle en veut pour preuve les constats d’huissier qu’elle a fait effectuer en date des 17 octobre 2016 et 20 octobre 2016 et ceux réalisés au cours de l’expertise de M X.

Cependant, le constat du 17 octobre 2016 porte sur des essais de découpe à poids fixe ciblé de 180 grammes qui ne fait pas parti de l’engagement contractuel de conformité à la norme TU1 TU2 pris par la société SODEVA.

Le constat du 20 octobre 2016 porte en revanche , pour partie, sur des essais de découpe à poids fixes ciblés de 200 grammes et 230 grammes, compris dans l’engagement contractuel de la société SODEVA.

Ces essais ont été réalisés en présence d’un représentant de la société SODEVA. Les résultats obtenus n’ont pas permis d’atteindre globalement 98 % de la norme TU1/TU2, ce qu’admet la société SODEVA qui critique cependant les conditions de ces essais, réalisés alors que la température du laboratoire de découpe était supérieure à celle habituellement programmée, ce qui aurait fausser les résultats par rapport à la programmation de la machine.

Elle critique également la pesée réalisée à l’aide d’une autre balance que la trieuse pondérale, balance dont l’étalonnage, la précision de classe et le certificat de conformité sont inconnus. A cet égard, elle relève que le cumul des poids enregistrés par l’huissier ne permet pas de retrouver le poids total du fromage avant découpe.

Surtout, elle fait valoir que la trancheuse n’était plus dans sa configuration d’origine, lors des essais du 20 octobre 2016, la société AGOUR ayant ajouté un variateur et différents matériels électriques branchés sur l’armoire électrique et pneumatique de la trancheuse, ce qui a pu entraîné une perte de puissance et générer des dysfonctionnements.

La société SODEVA s’appuie en revanche sur les relevés de février et juin 2016, de la trieuse pondérale appartenant à la société AGOUR, reliée à la machine à trancher, pour affirmer que la norme TU1/TU2 est bien atteinte à au moins 98 %, le nombre de parts conformes à TU1 variant de 98,7 % à 99,3 % ( pièces 11-13-14-15- 32 et 41).

La société AGOUR conteste cette analyse, au motif que SODEVA a systématiquement extrait de ses calculs la portion en surpoids, ce qui fausse les résultats. Selon elle, la machine en fonctionnement n’a jamais dépassé 75 % de parts conformes à la norme TU1/TU2, que le poids cible sélectionné soit de 200 grammes ou moins. Elle conteste également l’affirmation de la société SODEVA selon laquelle il n’y aurait pas de limite haute pour le poids effectif des préemballés ( tolerance over ou TO), ce qui conduirait à vendre pour un poids donné de fromage un emballage qui en contiendrait bien davantage.

Les parties étant en désaccord sur l’interprétation des résultats qui fondent leurs prétentions respectives, l’application de la norme TU1/TU2 et les performances de la machine à trancher, il convient, avant-dire-droit, d’ordonner une mesure d’expertise, aux frais avancés de la société AGOUR et de désigner à cette fin M A C, expert inscrit sur la liste des experts près la cour d’appel de Pau, avec la mission détaillée au dispositif de la présente décision.

Il n’y a pas lieu pour l’instant d’examiner les autres griefs formulés par la société AGOUR à l’encontre de la société SODEVA.

La cour sursoit à statuer sur le surplus des demandes des parties, les dépens et l’article 700 jusqu’en fin d’instance.

Par ces motifs :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement en ce qu’il a jugé que le contrat liant les parties est un contrat d’entreprise,

Y ajoutant,

Déboute la société AGOUR de ses demandes fondées sur la garantie des vices cachés,

Avant-dire-droit sur l’action en résolution du contrat fondée sur l’article 1184 ancien du code civil,

Ordonne une mesure d’expertise et commet pour y procéder :

M. A C

[…]

[…]

[…]

Avec pour mission de :

— Se rendre dans les locaux de l’usine […] ;

— Se faire remettre par les parties et lister tous les documents utiles permettant de décrire le fonctionnement de la machine à trancher fabriquée par la société SODEVA pour le compte de la société AGOUR ;

— Examiner la machine et décrire ses caractéristiques, son mode de fonctionnement tel que conçu par la société SODEVA, ses consignes d’emploi et d’entretien, ainsi que son état actuel ;

— Dire si la machine a fait l’objet de modifications éventuelles par son acquéreur depuis sa livraison, les décrire et préciser leurs conséquences sur le fonctionnement de la machine ;

— Dire si la machine a fait l’objet de modifications éventuelles par la société SODEVA, après sa livraison, les décrire et préciser leurs conséquences sur le fonctionnement de la machine ;

— D’une manière générale, lister les différentes interventions de la société SODEVA, ou de toute autre entreprise, sur la machine, en précisant, s’agissant des interventions destinées à remédier à des dysfonctionnements ou pannes, la date et la nature de ces désordres et les réparations effectuées ou les modifications apportées au fonctionnement de la trancheuse ;

— Rechercher les causes de ces dysfonctionnements ou pannes, dire s’il s’agit d’un défaut de conception ou de fabrication, d’un défaut d’entretien ou d’utilisation etc.

— Dire, en procédant à des essais de coupe, la machine étant dans la configuration qui était la sienne après la dernière intervention de la société SODEVA, si les résultats obtenus sont conformes aux engagements contractuels de la société SODEVA mentionnés à l’article 1 du contrat conclu entre les parties, intitulé « but de l’installation » ; en cas de non conformité émettre un avis sur les modifications à apporter à la machine pour obtenir des résultats conformes ;

— Examiner les tickets de pesées et les différents relevés effectués par les parties en fonction des différents poids fixes programmés et dire si les résultats obtenus sont conformes aux engagements contractuels de la société SODEVA ;

— Rechercher le nombre de fromages débités par la machine et le volume de coupes effectuées, en fonction des différentes recettes programmées, et le nombre d’heures d’utilisation depuis sa mise en service ;

— Entendre les parties en leurs dires, écrits et explications et, d’une manière générale, fournir à la cour tous renseignements lui permettant de statuer sur le litige qui lui est soumis ;

Dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la 2^e chambre- section 1 de la cour d’appel de Pau, au plus tard le 16 juillet 2021 ;

Fixe le montant de la provision à consigner au greffe de la cour, à valoir sur la rémunération de l’expert, à la somme de 4500,00 euros, cette consignation devant être faite par la société AGOUR avant le 23 décembre 2020, à peine de caducité de la mesure d’expertise,

Dit que les parties devront remettre sans délai à l’expert tous documents que celui-ci estimera

nécessaire à l’accomplissement de sa mission,

Dit que l’ expert pourra se faire assister, en tant que de besoin, par tout sapiteur de son choix, dans une spécialité ne relevant pas de la sienne,

Dit que les opérations d’expertise se dérouleront sous le contrôle du conseiller de la 2^e chambre section 1 de la cour d’appel de Pau, chargé du contrôle des mesures d’instruction,

Dit qu’en cas d’empêchement ou de refus de l’expert commis, il sera pourvu à son remplacement par simple ordonnance sur requête ou d’office du conseiller chargé du contrôle des mesures d’instruction,

Sursoit à statuer sur le surplus des demandes des parties, les dépens et l’article 700 du code de procédure civile, jusqu’en fin d’instance,

Renvoie l’affaire et les parties à l’audience de mise en état du 08 septembre 2021 à 08H30.

Le présent arrêt a été signé par Madame D-E F, Présidente, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l’article 456 du Code de Procédure Civile.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,