AC/SB

Numéro 24/0267

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 25/01/2024

Dossier : N° RG 21/02785 – N° Portalis DBVV-V-B7F-H6YV

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[M] [G]

C/

E.U.R.L. BASILIQUE DU ROSAIRE

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 25 Janvier 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 01 Mars 2023, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame PACTEAU, Conseiller

Madame ESARTE, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [M] [G]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par Maître DESPRES de la SELARL DESPRES, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE :

E.U.R.L. BASILIQUE DU ROSAIRE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Maître François PIAULT, avocat au barreau de PAU et Maître BRIVOIS de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de DAX, Me

sur appel de la décision

en date du 30 JUILLET 2021

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE TARBES

RG numéro : F 20/00074

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [M] [G] a été embauché le 18 septembre 2017 par l’ Eurl basilique du rosaire en qualité de responsable de site commercial, statut cadre, suivant contrat à durée indéterminée.

Par avenant du 31 janvier 2018, il a été promu responsable du pôle ressources et digital.

Le 25 février 2020, un entretien a eu lieu entre le salarié et l’employeur concernant la conclusion d’une rupture conventionnelle.

Le 26 février 2020, M. [G] a été dispensé d’activité avec maintien du salaire.

Le 5 mars 2020, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 16 mars 2020 et sa dispense d’activité a été maintenue.

Par courrier du 27 mars 2020 signifié le 2 avril 2020, M. [M] [G] a été licencié pour insuffisance professionnelle

Le 16 juin 2020, il a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement du 30 juillet 2021, le conseil de prud’hommes de Tarbes a notamment':

— dit et jugé le licenciement de M. [M] [G] pour insuffisance professionnelle, fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [M] [G] de l’ensemble de ses demandes,

— condamné M. [M] [G] à payer à l’Eurl basilique du rosaire une somme de 300 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. [M] [G] aux éventuels dépens.

Le 24 août 2021, M. [M] [G] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 17 novembre 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [M] [G] demande à la cour de :

— rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et en tout cas mal fondées,

— réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, y ajoutant :

— condamner l’ Eurl basilique du rosaire à lui verser :

* 20'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

* 15'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et déloyauté de l’employeur

* 11'009 € à titre de rappel de salaire, outre 1'100,90 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire,

* 4'230 € au titre de la part variable de 2019,

* 25'000 € de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

— condamner la société à lui remettre les documents sociaux rectifiés (certificat de travail, bulletins de salaire et attestation Pôle Emploi conformes), sous astreinte de 40 € par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt,

— en tout état de cause, condamner la société au paiement de la somme de 3'000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile au titre de ses frais de première instance et 2'500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de ses frais d’appel, ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 17 février 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, l’ Eurl Basilique du Rosaire demande à la cour de':

— confirmer la décision de première instance et :

— à titre principal :

— rejeter la pièce adverse n° 62 au motif qu’elle a été obtenue à l’insu des interlocuteurs présents et, par suite, qu’elle est illicite,

— en tout état de cause constater qu’aucun licenciement verbal n’a été prononcé, de même que M. [K] n’a jamais été engagé pour remplacer M. [M] [G] puisque recruté au titre de fonctions différentes,

— se reporter ainsi à la motivation de la lettre de licenciement adressée à M. [M] [G] pour apprécier l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement,

— constater les dépassements incontrôlés de délais et de budgets de M. [M] [G],

— relever son incapacité à répondre aux exigences de son poste et, par suite, son insuffisance professionnelle,

— juger le licenciement prononcé à l’encontre de M. [M] [G] doté d’une cause réelle et sérieuse de licenciement,

— rejeter en conséquence l’ensemble de ses demandes au titre d’une absence de cause réelle et sérieuse,

— constater qu’il n’a existé aucune exécution déloyale du contrat ni encore aucun caractère vexatoire à la procédure de rupture suivie à l’encontre de M. [M] [G],

— rejeter en conséquence les demandes que M. [M] [G] formule,

— constater que M. [M] [G] sollicite l’annulation de son forfait annuel en jours pour, ensuite, en solliciter l’exécution avec un rappel de jours supplémentaires,

— rejeter dès lors cette demande sans fondement, ni d’ailleurs sans demande cohérente,

— constater que M. [M] [G] a parfaitement respecté son forfait annuel en jours et qu’il a déjà procédé à un décompte déclaratif de ses jours de travail, lequel était conforme à ce qui lui a été payé,

— rejeter en conséquence les demandes de rappel de salaire et congés payés formulées par M. [M] [G],

— constater que le plan de rémunération variable de M. [M] [G] était strictement applicable à l’année 2018,

— juger en conséquence qu’il ne pouvait être prolongé sur 2019,

— rejeter en conséquence les demandes de rappel de prime formulées par M. [M] [G],

— rejeter tout autant les demandes de M. [M] [G] au titre d’un travail dissimulé,

— rejeter tout autant les demandes de M. [M] [G] au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et des dépens,

— à titre subsidiaire, et à supposer que la cour estime qu’il n’existait pas de cause réelle et sérieuse de licenciement qu’elle :

— limiter les condamnations pour absence de cause réelle et sérieuse au strict préjudice démontré par M. [M] [G], sans dépasser le barème fixé par le code du travail,

— réduire à de plus justes proportions les demandes formulées par M. [M] [G],

— à titre reconventionnel, condamner M. [M] [G], en sus des condamnations de première instance à ce titre, au paiement d’une indemnité de 3'000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 2 février 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rappel de salaire

Attendu qu’il convient de constater que M. [G] sollicite le paiement de jours travaillés au delà du forfait prévu à son contrat de travail tout en demandant que soit jugée nulle sa convention de forfait, dernière prétention ne figurant pas aux dispositif de ses écritures ';

Attendu que M. [G] fait valoir qu’il n’a jamais bénéficié d’entretien annuel permettant d’examiner sa charge de travail';

Que ce moyen ne peut qu’entraîner l’inopposabilité de la convention de forfait, ce qui n’est nullement sollicité en l’espèce';

Attendu que la convention de forfait en jours prévue dans le contrat de travail et son avenant a prévu un forfait annuel de 218 jours';

Attendu qu’il produit au dossier un planning des jours travaillés sur la seule période d’août 2019 à février 2020'ainsi que quelques courriels adressés les samedis ou dimanches';

Attendu que de son côté l’employeur produit au dossier les relevés de jours travaillés accomplis tels que prévus au contrat de travail («'afin de décompter le nombre de journées ou demi-journées de repos prises. Il sera remis à M. [G] un document de contrôle auto-déclaratif mensuel sur lequel il fera apparaître le nombre et la date des journées et demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos'»), relevés qui ne sont nullement contestés par M. [G] dans ses dernières écritures devant la cour';

Attendu que les éléments très parcellaires produits par le salarié et sur une période ne correspondant pas au décompte des jours travaillés selon le contrat de travail (le nombre de jours travaillés devant s’entendre sur une année complète et compte tenu d’un droit intégral à congés payés) et contredits par les pièces produites par l’employeur font que M. [G] sera débouté de sa demande de ce chef, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point';

Sur la demande au titre de la part variable sur l’année 2019

Attendu que l’avenant au contrat de travail signé entre les parties le 31 janvier 2018 a prévu dans son chapitre sur la rémunération «'En sus de son salaire de base, M. [G] percevra une rémunération variable dans le cadre d’un dispositif PRV (plan de rémunération variable). Le PRV est déterminé chaque année unilatéralement par la direction. Il est basé sur la réalisation et le dépassement d’objectifs annuels fixés unilatéralement par la direction en fonction notamment du potentiel du marché et de l’évolution du secteur d’activité ainsi que de la politique commerciale de la société'»';

Que l’avenant au contrat a spécifié que la direction communique en début de période de référence annuelle le mode de calcul du commissionnement variable brut lié à la réalisation des objectifs';

Attendu que l’employeur ne justifie pas avoir remis de plan de rémunération variable au salarié pour l’année 2019, contrairement aux stipulations du contrat de travail et se contente d’affirmer dans ses écritures qu’il n’y a pas eu d’instauration de nouvelle rémunération variable en 2019 face aux débordements des budgets convenus ';

Attendu que l’employeur a donc manqué à son obligation contractuelle en ne fixant pas de plan de rémunération variable, privant ainsi le salarié de cette part de rémunération pourtant explicitement prévue au contrat de travail';

Attendu que faute pour l’employeur d’avoir fixé pour 2019 ce plan de rémunération variable, il est redevable vis à vis de M. [G], en absence de rémunération variable contractuellement convenue, d’une rémunération variable pour 2019 selon les critères visés au contrat de travail et les rémunérations versées les années précédentes';

Attendu que l’employeur ne produit pas au dossier le chiffre d’affaires de la société, les autres ressources de l’association diocésaine de [Localité 7] et [Localité 5], les indices du développement commercial ';

Attendu qu’il sera donc alloué au salarié de ce chef la somme de 4 000 euros, le jugement déféré devant être infirmé sur ce point ';

Sur la demande de rejet de la pièce 62 du dossier du salarié

Attendu que le principe de l’égalité des armes, composante du droit au procès équitable, commande que chaque partie puisse présenter sa thèse et ses preuves dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à la partie adverse';

Qu’il est cependant impérieux que le juge, pour apprécier si l’utilisation d’une preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, mette en balance le droit au respect de la vie personnelle et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi';

Attendu que la pièce 62 du salarié est annoncée dans le bordereau de la façon suivante':

— procès-verbal de constat d’huissier';

Attendu que les parties s’entendent sur le fait que ce constat d’huissier correspond à un enregistrement d’un rendez-vous entre le salarié et l’employeur s’étant déroulé le 25 février 2020';

Attendu que rien au dossier ne permet de dire que M. [G] a réalisé cet enregistrement avec l’accord des personnes présentes à la réunion du 25 février 2020';

Que dans ses écritures M. [G] admet d’ailleurs que cet enregistrement a été effectué «'à l’insu de sa direction'»';

Attendu que la production de cette pièce, si elle (est) incontestablement attentatoire à la vie privée, ne porte pas une atteinte disproportionnée au but poursuivi dans la mesure où celle-ci est indispensable à l’exercice du droit revendiqué par M. [G] de voir juger qu’il a fait l’objet d’un licenciement verbal’dès le 25 février 2020 ;

Attendu que l’employeur sera donc débouté de sa demande de rejet de la pièce 62';

Sur le licenciement

Attendu que la lecture attentive du procès-verbal de constat d’huissier figurant en pièce 62 du dossier du salarié démontre que les parties sont réunies pour discuter d’une rupture conventionnelle';

Que les différentes retranscriptions révèlent que':

que trois personnes sont présentes à l’entretien et qu’au bout de 26 minutes un participant quitte la réunion. Le salarié est présent à l’entretien qui dure 58 minutes';

les deux parties sont d’accord sur le principe d’une rupture conventionnelle dans les premières 20 minutes de réunion';

qu’après 20 minutes de discussion l’employeur indique au salarié «'là ce qui a été décidé c’est que tu sois libéré de ton travail dès maintenant et que tu continues évidemment à être payé le temps que la procédure soit menée à son terme'». il est rajouté plus loin dans l’entretien «'pourquoi on fait comme ça [M]'' Ce n’est pas encore une fois une histoire de personnalisation. C’est pour éviter que le salarié n’ait à croiser un certain nombre de personnes, tu sais comment ça se passe dans un sanctuaire. Les nouvelles vont se répandre comme une traînée de poudre et on veut éviter des gens qui vont en permanence discuter, papoter, te tirer par la manche, qu’est ce qui se passe'', machin etc… Si on se sépare proprement il faut se séparer proprement et, à mon avis, il faut se séparer discrètement.Je ne sais pas si on peut dire ça comme ça mais enfin en tout cas, que les choses se passent correctement'». l’employeur va d’ailleurs indiquer au bout de 25 minutes d’entretien «'c’est une séparation à l’amiable dont on règle les conditions au mieux des intérêts'»';

au bout de 26 minutes d’entretien un protagoniste quitte la salle et M. [G] demeure en tête à tête avec un autre représentant de l’employeur. En fin d’entretien est évoqué la question de l’information des équipes de M. [G] au sujet de son absence. Il est mentionné que l’interlocuteur qui a quitté la salle est en train de prévenir les équipes du départ de M. [G] sans qu’il puisse être mentionné le contenu de l’information qui sera donnée à ce sujet';

Attendu que M. [G] produit également au dossier un courriel en date du 29 février 2020 émanant de Mme [C] qui indique «'[E] [K], ton remplaçant (il s’est présenté comme tel au téléphone) nous a fait part de la fin de ton contrat (en nous prenant un peu au dépourvu). On a du mal à comprendre ce qui se passe mais on va donc s’en référer à lui pour la suite des dossiers. On espère que tu vas bien par ailleurs'»';

Attendu que tant la retranscription du rendez-vous du 25 février que le courriel de Mme [C] ne révèlent nullement la réalité d’un licenciement verbal ';

Qu’en effet les éléments en possession de la cour ne peuvent constituer une annonce de licenciement mais seulement des aménagements professionnels, soit une dispense d’activité rémunérée et une annonce de départ du salarié sans autre précision, en vue de la conclusion d’une rupture conventionnelle';

Attendu que ce moyen tiré du licenciement verbal n’est donc pas fondé';

Attendu qu’aux termes des dispositions de l’article L1232-6 du code du travail, l’employeur est tenu d’énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement';

Que cette énonciation du ou des motifs du licenciement doit être suffisamment précise pour que la réalité puisse en être vérifiée';

Attendu que le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que si un doute subsiste, il profite au salarié conformément aux dispositions de l’article L1235-1 du code du travail';

Attendu que l’insuffisance professionnelle consiste en l’inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle, sans qu’il soit nécessaire de caractériser l’existence d’une négligence ou d’une mauvaise volonté de sa part';

Attendu que pour caractériser une cause de licenciement, l’insuffisance professionnelle alléguée par l’employeur doit reposer sur des éléments concrets et avoir des répercussions négatives sur la bonne marche de l’entreprise';

Qu’elle doit être appréciée en fonction d’un ensemble de données, telles que la qualification du salarié lors de l’embauche, les conditions de travail, l’ancienneté dans le poste, la formation professionnelle reçue';

Attendu que pour pouvoir justifier la rupture du contrat de travail, et qu’il puisse être considéré que leur non réalisation est imputable au salarié, l’insuffisance de résultats, au regard des objectifs fixés par l’employeur, doit résulter d’éléments concrets permettant, notamment, la comparaison avec les résultats obtenus par d’autres salariés, placés dans une situation identique, et être imputable personnellement au salarié et non à une situation conjoncturelle difficile';

Que les objectifs fixés par l’employeur doivent par ailleurs être réalistes, raisonnables et compatibles avec le marché';

Attendu qu’il n’est pas contesté au dossier que M. [G] a été embauché au sein de l’entreprise le 18 septembre 2017 ';

Qu’au moment du licenciement il avait donc une ancienneté de deux années';

Attendu que son contrat de travail a prévu qu’il exercerait les fonctions de responsable site commercial, statut cadre';

Que suivant avenant en date du 31 janvier 2018 le salarié a obtenu une promotion en qualité de responsable du pôle ressources et digital à compter du premier février 2018';

Attendu qu’il n’est nullement versé au dossier les évaluations professionnelles du salarié';

Attendu que les parties ne contestent pas que les fonctions exercées par le salarié s’inscrivaient dans une démarche de l’entreprise vers une digitalisation et un développement des outils ';

Attendu qu’ aucune fiche de poste n’a été jointe à l’avenant au contrat de travail ou signée par le salarié';

Attendu que l’employeur produit cependant au dossier une description de fonction de «'business développer d’activités commerciales'» du pôle ressources en date du 10 novembre 2017 précisant que ce poste englobe plusieurs activités (management des équipes librairie et boutique, gestion et animation de l’activité de la librairie et boutique, mise en place et animation de comités d’accompagnement de l’activité et mise en place d’une stratégie numérique)';

Que cette pièce n’est pas applicable à la relation de travail initiale entre les parties mais correspond aux fonctions exercées à compter de la signature de l’avenant au contrat de travail, soit en l’espèce responsable du pôle ressources et digital ;

Que ces éléments produits par l’employeur confirment donc que la mise en place d’une stratégie numérique ne correspondait qu’à une partie des attributions du salarié';

Attendu que d’ailleurs l’examen attentif du calcul de la part variable de la rémunération de M. [G] basée sur les objectifs 2018 fait apparaître que les ressources traditionnelles et les ressources digitales sont quasiment équivalentes';

Attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, révèle que les insuffisances reprochées par l’employeur ne concernent que l’activité relative à la stratégie numérique';

Attendu qu’il convient de remarquer , au vu du contrat de travail signé entre les parties le 18 septembre 2017, que M. [G] bénéficiait d’une période d’essai de 4 mois, renouvelable une fois';

Que dès la fin de la période d’essai, il a bénéficié de nouvelles fonctions de responsable du pôle ressources et digital, l’employeur ayant, en toute connaissance de cause, estimé sa capacité à assumer de telles attributions';

Attendu que les missions dévolues à M. [G] ne se sont pas accompagnées d’une délégation de pouvoir de l’employeur qui a ainsi conservé tous ses pouvoirs tant sur le plan stratégique que financier dans le domaine de la digitalisation du Sanctuaire';

Attendu que les insuffisances reprochées sont de deux natures':

le non respect du «'timing'»,

le dépassement des budgets financiers';

le refus d’exploiter les ressources internes';

Sur le non respect du timing et des budgets

Attendu que la lecture du contrat de fourniture d’un système informatique entre l’Eurl Basilique du rosaire et la société Cawita technologies révèle les éléments suivants':

il a été signé par l’employeur le 27 juin 2018 et non par M. [G], peu important que le salarié soit à l’initiative de la sélection de ce prestataire';

l’article 13 concernant les obligations du prestataire mentionne «'fournir au client les prestations commandées telles que spécifiées au devis 124, 125 et 126 (annexe 3), dans les délais envisagés au document intitulé «'rétro-planning'» (annexe 4) et conformément aux documents intitulés «'cahier des charges guichet unique phase 1 part 1'» établi le 20 avril 2018 et cahier des charges «'guichet unique phase 1 part 2'» établi le 19 mai 2018 (annexe2) par le sanctuaire [Localité 5]';

Attendu que les fonctions du salarié ayant démarré au 31 janvier 2018, il ne peut être constaté aucune insuffisance concernant le timing jusqu’à la conclusion du contrat entre l’employeur et le prestataire';

Attendu qu’en tout état de cause les pièces produites antérieures à la conclusion du contrat entre l’employeur et la société Cawita technologie (notamment la facture du 22 janvier 2018 et le courriel de M. [G] à M. [X] du 10 janvier 2018) démontrent que la société a réalisé un audit aux fins de mise en place de la plate-forme au sein de la structure';

Qu’il ne peut être reproché à M. [G], au vu du montant des engagements financiers liés à une transition numérique de l’entreprise, d’avoir fait réaliser un audit avant la conclusion du contrat';

Attendu que de la même façon aucune pièce du dossier ne permet d’établir que M. [G] aurait fait preuve d’insuffisance quant à la détermination de la stratégie à mettre en place et quant au fait d’avoir imposé sa vision sans tenir compte des réels besoins de l’entreprise ';

Qu’il ressort du courriel du 10 janvier 2018 précité que M. [G] se contente de proposer à son employeur la solution lui paraissant la mieux adaptée';

Attendu que l’employeur a par ailleurs attendu le mois de juillet 2018 pour assurer une communication sur la plate-forme digitale auprès du conseil épiscopal, comme le démontre la présentation à cette fin produite par le salarié';

Qu’il se déduit de la présentation qu’une équipe en interne est constituée pour la plate-forme composée de M. [B], infographiste, M. [J], chef de projet, M. [L], chef éditorial, M. [R], webmaster et M. [G] coordinateur avec également des fonctions support';

Que la plate-forme digitale est en mode projet du premier juillet au 31 décembre 2018 avec une coordination de l’équipe 3 fois par semaine';

Attendu que rien au dossier ne permet d’établir des insuffisances de M. [G] quant à la coordination durant cette phase intitulée de «'projet'»';

Attendu que selon le retro-planning figurant en annexe 4 du contrat de prestation susvisé, des échéances sont prévues mentionnant des dates dont la dernière se situe en janvier 2019 (le document commettant d’ailleurs une erreur matérielle en prévoyant le mois de janvier 2018 en fin de document alors même qu’il s’agit de la suite d’échéances venant au premier décembre 2018)';

Attendu qu’il est justifié au dossier que M. [X] a adressé un courriel à M. [G] le 15 juin 2018 pour connaître l’avancée du contrat avec la société Cawita';

Attendu qu’il résulte du dossier qu’un nouveau contrat a été signé entre l’employeur et la société Cawita technologie le 21 janvier 2019 de mise à disposition d’une équipe de développement Web';

Que ce contrat, joint au dossier, ne comporte pas le retro-planning figurant normalement en annexe 1 concernant les planning des actions';

Attendu que cependant l’employeur produit au dossier un planning de la société prestataire en pièce 14-3 qui mentionne clairement que des actions doivent s’étaler de janvier à novembre 2019';

Que cependant l’essentiel des prestations devait se réaliser jusqu’en juin 2019, seule la plate-forme «'voyage'» se déployant jusqu’en novembre 2019';

Attendu qu’au vu des courriels échangés entre l’employeur et M. [G] du début du mois de janvier 2019 et de la présentation au comité d’entreprise du 14 janvier 2019, la réalité d’échanges au sujet de la signature de ce nouveau contrat a permis à l’employeur d’être éclairé sur divers points quant au timing et aux délais d’exécution des prestations';

Attendu que le 21 janvier 2019 l’employeur a adressé un courriel au salarié libellé comme suit «'je viens de signer les contrats Cawita. Je retiens de nos discussions votre engagement de respecter ma demande': respect en délai et coût et contenu du planning de développement digital annexé au contrat. Je souhaite également que vous me proposiez un planning de suivi de projet (fréquence, membres…) pour nous assurer du bon déroulement du contrat. Merci'»';

Attendu que le formulaire de demande d’achat de la société Cawita du 29 mai 2019 concerne la mise à disposition d’une équipe digitale et porte bien le visa de [N] [O]';

Que ce document ne permet pas d’imputer le retard dans la réalisation de la prestation à M. [G]';

Attendu que la société Cawita a soumis à l’employeur un document intitulé «'budgets développement digital renfort juin 2019'», document également visé par M. [N] [O]';

Attendu qu’il résulte du procès-verbal de réunion du CSE en date du 20 septembre 2019 qu’a été abordée la question de la plate-forme numérique et des problèmes rencontrés soit': «'de nombreux problèmes sont à déplorer (perte de données, problèmes techniques et fonctionnels, retard sur les délais annoncés)'»';

Que lors de cette réunion il est spécifié «'Mme [T] explique, dans un premier temps, que la perte de données dans la plate-forme numérique liée au bug informatique intervenu le 23 juillet a provoqué de nombreux problèmes en interne': méconnaissance des pèlerinages ou groupes présents sur le site, des lieux de célébration, des horaires de messes, des accompagnateurs ou prêtres disponibles… Par conséquent les changements et adaptations de dernière minute ont dû être réalisés et les salariés ont reçu de nombreuses réclamations et ont dû faire face à de forts mécontentements, notamment les employés, destinés à l’accueil du pèlerin qui sont souvent les premières personnes à recevoir les réclamations'»';

Que plus loin dans le procès-verbal M. [X] fait état concernant l’incident informatique du 23 juillet «'cet incident vient du fait que les hébergeurs du site travaillent avec des sous-traitants concernant le sauvegarde des données. Ces derniers n’ont pas respecté la procédure avant d’effectuer une mise à jour des données. Cet incident constitue une faute professionnelle de la part de la société de sauvegarde et une mise en responsabilité pour l’entreprise chargée du développement «'Cawita'»'»';

Attendu que les problèmes rencontrés, de la seule responsabilité de la société Cawita, ont incontestablement entraîné des retards dans la mise en place de la plate-forme numérique, non imputables à M. [G] qui justifie par un courriel du 31 août 2019 avoir assuré le suivi de cette situation de crise';

Qu’il convient de constater que l’employeur s’est lui-même déplacé’ sur [Localité 6] pour rencontrer les techniciens de l’entreprise Cawita au mois de septembre 2019, accompagné de M. [G], ce qui témoigne du fait qu’il suivait de près ce dossier de digitalisation';

Attendu que dès le 29 septembre 2019 la société Cawita a adressé un mail à l’employeur (dont M. [G] figurait en copie) qui indique «'nous avons chiffré une équipe réduite pour réaliser les encours évoqués lors de notre réunion, afin de ne pas perdre le cap du délai de février, en attendant les briefings détaillés de [M], qui nous permettrons de réaliser les prochains chiffrages'»';

Attendu que dès le 9 octobre 2019 l’entreprise Cawita a produit une facture à l’employeur concernant la mise à disposition d’une équipe digitale, réglée le 11 octobre par l’employeur, démontrant que M. [G] a bien réalisé les chiffrages dans un temps extrêmement bref';

Que d’ailleurs l’employeur produit au dossier un courriel émanant de M. [G] en date du 4 octobre 2019 qui évoque les timings en indiquant «'si OK sur ce devis, nous pourrons commencer le 10 octobre les développements pour les terminer testés le 10 novembre. Nous ouvrirons ainsi les plannings aux pèlerinages dans la foulée autour du 15/11 pour une période de 5 à 6 semaines (à définir avec [A])… Considérant le planning «'serré'» de ce développement, je vous serais très reconnaissant de me donner votre retour au plus vite'»';

Attendu qu’il convient de constater que la plate-forme digitale n’a pas été utilisée en interne de façon performante dans les premiers temps de sa mise en place';

Qu’en effet deux documents attestent de ces réticences':

le document de bilan des congrès anglophones mentionnent «'il y a une perte de confiance dans la plate-forme due aux difficultés d’accès et à l’incident en août. Mais ce qui est surtout mis en avant, c’est le fait qu’elle soit peu ou mal utilisée en interne au Sanctuaire… Il paraît donc urgent de faire une formation en interne, de susciter une adhésion ou bien de modifier les interfaces de la plate-forme pour la rendre plus accessible'»';

le compte-rendu de réunion diligentée le 8 octobre en présence de M. [G] sur les hospitalités espagnoles met également en avant «'faire en sorte que les équipes de l’AND (accueil Notre Dame) utilisent la plate-forme Exemple de demandes de réservations des transits qui sont toujours en attente'»';

Attendu que concernant le non respect des budgets, si l’employeur met en avant dans ses écritures que M. [G] avait annoncé un premier budget de 150 000 euros, la pièce correspondant au courriel du salarié en date du 10 janvier 2018 contredit totalement ce point «'options': nous restons dans le cadre des 150 000 euros ==>nous modernisons le Sanctuaire, nous prenons l’option 272 000 euros ==>nous digitalisons le Sanctuaire'»';

Attendu que si M. [G] devait assurer la coordination du projet, il a déjà été relevé plus haut qu’il n’a pas signé les contrats avec la société Cawita qui ont toujours été soumis à l’employeur et à M. [X]';

Attendu que selon les échanges de courriels entre l’employeur, M. [X] et M. [O] du mois de janvier 2019 il peut être relevé que':

M. [X] a clairement mis en avant concernant le deuxième contrat avec Cawita qu’il s’agit d’un «'contrat en régie c’est à dire que nous achetons des jours hommes et non plus une prestation clairement définie et fonctionnelle à sa livraison. Il n’y a pas de cahier des charges détaillé comme en juin pour la phase 3 et 4, ni pour le portail bénévolat et les sites et la plate-forme cierges. La plate-forme voyage a disparu du devis et du contrat… Je recommande donc fortement de ne pas signer un contrat de régie mais un contrat qui engage Cawita à nous fournir les nouveaux programmes souhaités et les sites souhaités'»';

Attendu que malgré les éclaircissements de M. [X] sur les dangers de la signature d’un contrat de régie, l’employeur a tout de même approuvé et signé le contrat soumis par la société Cawita en janvier 2019';

Que toutes les factures soumises par la société Cawita ont été validées par l’employeur sans que jamais celui-ci ne donne injonction à M. [G] de renégocier les prix avec la société Cawita';

Que rien au dossier ne permet d’imputer, tel qu’affirmé dans la lettre de licenciement que l’entreprise Cawita a été contrainte, au vu des insuffisances de M. [G], de proposer un contrat de régie et non une facturation au travail demandé';

Que de la même façon lors de l’incident du mois de juillet 2019, c’est M. [V] lui-même qui s’est déplacé à [Localité 6] pour discuter des dysfonctionnements et des remises à opérer face aux pertes engendrées par la faute du prestataire';

Attendu qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, les insuffisances liées au timing et au dépassement du budget ne sont pas suffisamment caractérisées pour servir de base au licenciement de M. [G]';

Sur le refus d’exploiter les ressources internes

Attendu que l’employeur, au vu des termes de la lettre de licenciement reproche les choix opérés par le salarié dès le démarrage du projet de digitalisation (choix d’un langage informatique, privation d’une partie des ressources internes au vu du langage choisi, absence de création d’un comité de pilotage pour arbitrer les besoins et les priorités des utilisateurs…) reportant ainsi l’ensemble des tâches sur le prestataire externe';

Attendu qu’il convient en préliminaire de dire que M. [G] a proposé un projet qui a été avalisé par l’employeur sans réserves ni directives concernant l’utilisation majeure de ressources externes';

Attendu que la présentation de la digitalisation du Sanctuaire auprès du conseil épiscopal déjà citée plus haut a bien prévu un «'point pôles'» tous les lundis sans qu’il ne soit reproché au salarié d’avoir failli sur ce point';

Qu’une communication régulière a donc été opérée dans la phase projet de la digitalisation';

Attendu qu’il convient de rappeler que M. [G] était entouré d’une équipe comportant un webmaster et un chef de projet';

Que l’employeur n’a pas entendu, dès sa mise en place, intégrer à l’équipe digitale, le responsable du service informatique, M. [I]';

Que si celui-ci a rédigé une attestation le 20 octobre 2020 indiquant «'M. [G] n’a pas souhaité répondre favorablement aux multiples propositions d’aide et d’assistance faites par le service informatique dans la réalisation de ses projets'», aucun document produit par l’employeur ne permet de cerner la réalité des propositions de collaboration entre le service informatique et M. [G]';

Que d’ailleurs le procès-verbal du CSE en date du 20 septembre 2019 mentionne même que la technique employée par la plate-forme est différente de celle utilisée par Opal';

Attendu que le procès-verbal du CSE du 20 septembre 2019 déjà cité plus haut fait apparaître que des personnes sont mécontentes du fait que le service informatique ne soit pas associé aux réunions avec l’entreprise Cawita';

Que face à ces interrogations et regrets du personnel l’employeur n’a nullement mis en 'uvre des processus d’accompagnement à l’égard de M. [G] pour qu’il associe plus les ressources en interne';

Attendu que les documents déjà cités ont mis en avant par ailleurs que des réticences importantes ont existé au sein de la structure quant à l’utilisation du nouveau système digital';

Que face à cette situation connue de l’employeur, aucune directive ou accompagnement n’a été donné à M. [G] pour mettre en place des instances favorisant l’utilisation des ressources internes et facilitant la communication sur l’avancée du projet de digitalisation';

Attendu qu’enfin à aucun moment l’employeur n’a alerté officiellement le salarié des insuffisances face à l’exercice des fonctions occupées et n’a jamais mis en place de mesures d’accompagnement';

Attendu que compte tenu de l’ensemble de ces éléments cette insuffisance reprochée est insuffisamment caractérisée, tant sur le plan d’éléments tangibles objectifs de ses insuffisances que l’absence de volonté délibérée du salarié ;

Attendu que le licenciement de M. [G] est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement déféré devant être infirmé sur ce point';

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Attendu qu’en application de l’article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous, dont l’employeur reconnaît l’application dans ses conclusions':

Ancienneté du salarié dans l’entreprise

(en années complètes)

Indemnité minimale

(en mois de salaire brut)

Indemnité maximale

(en mois de salaire brut)

2

3

3,5

Attendu que les éléments du dossier mettent en évidence que M. [G], âgé de 54 ans au moment de son licenciement , a été au chômage à la suite de la rupture du contrat de travail et ce de manière continue jusqu’au mois de septembre 2020';

Qu’au vu du salaire de référence intégrant la part variable de rémunération, la somme de 17 000 euros constitue une très juste appréciation du préjudice subi par le salarié';

Attendu que le jugement déféré sera infirmé sur ce point';

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire et déloyauté de l’employeur

Attendu qu’ainsi qu’il a été dit plus haut, le moyen tiré du licenciement verbal n’a pas été reconnu par la cour';

Qu’au surplus le salarié ne produit au dossier aucun document pouvant justifier d’un préjudice distinct du fait du caractère brutal et vexatoire de son licenciement';

Attendu que le salarié sera donc débouté de sa demande de ce chef, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point';

Sur l’application de l’article L.1235-4 du code du travail

Attendu qu’il résulte des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail que lorsque le juge condamne l’employeur à payer au salarié une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement des dispositions de l’article L.1235-3 du même code, il ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limité de six mois d’indemnités de chômage ;

Qu’il résulte des mêmes dispositions que lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, le juge doit ordonner ce remboursement d’office, sans pour autant liquider le montant de la créance de l’organisme intéressé, dès lors que celle-ci n’est pas connue ;

Attendu qu’il convient de condamner l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les sommes dues à ce titre, dans la limite de six mois d’indemnités ;

Sur la remise de documents rectifiés sous astreinte

Attendu que l’employeur sera enjoint de délivrer au salarié un bulletin de salaire et les documents de fin de contrat conformes à la présente décision sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte';

Sur les demandes accessoires

Attendu que l’employeur, succombant sur la question principale du licenciement, devra supporter les dépens de première instance et d’appel';

Attendu qu’il apparaît équitable en l’espèce de condamner l’employeur à payer à M. [G] la somme de 3 600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel';

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort par mise à disposition au greffe

DEBOUTE l’EURL Basilique du Rosaire de sa demande de voir écarter la pièce 62 du dossier du salarié';

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Tarbes en date du 30 juillet 2021 sauf en ce qui concerne la demande de rappel de salaire, les dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire';

Et statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que le licenciement de M. [G] est dépourvu de cause réelle et sérieuse';

CONDAMNE l’EURL Basilique du Rosaire à payer à M. [M] [G] les sommes suivantes':

4 000 euros au titre de la part variable de rémunération pour l’année 2019';

17 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse';

CONDAMNE l’EURL Basilique du Rosaire à rembourser à Pôle Emploi les sommes dues au titre des indemnités chômage, dans la limite de six mois d’indemnités ;

DIT que l’EURL Basilique du Rosaire sera enjointe à produire au salarié un bulletin de salaire et les documents de fin de contrat rectifiés conformes à la présente décision sans qu’il y ait lieu à prononcer une astreinte';

CONDAMNE l’EURL Basilique du Rosaire aux entiers dépens et à payer à M. [M] [G] la somme de 3 600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,