PS/JD

Numéro 26/601

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 26/02/2026

Dossier : N° RG 23/01565 – N° Portalis DBVV-V-B7H-IRMS

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[H] [X]

C/

S.A.S. [1]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 26 Février 2026, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 12 Février 2025, devant :

Madame CAUTRES, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [H] [X]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par Maître LAGUNE loco Maître LORDON, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

S.A.S. [1] prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentée par Maître BRUS loco Maître WEBER de la SELARL TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS

sur appel de la décision

en date du 17 AVRIL 2023

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE PAU

RG numéro : F 21/00309

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [H] [X] a été embauché par la société [1] à compter du 2 février 2015, en qualité d’agent de service, par contrat à durée indéterminée à temps plein.

Il a été en arrêt de travail’du 4 mars 2020 au 26 mai 2020.

Il a de nouveau été en arrêt de travail à compter du 29 mai 2020.

Le 1er novembre 2020, les parties ont souscrit un avenant au contrat, qualifié de «'temps partiel thérapeutique'», applicable du 2 novembre 2020 au 2 décembre 2020, éventuellement renouvelable, qui prévoyait une durée du travail mensuelle de 75,83 heures et une affectation du salarié sur le site nommé Federal Mogul ou Poral. Un planning de travail a été signé le même jour, avec des horaires de travail de 6h à 9h15 du lundi au jeudi, et jusqu’à 10h30 le vendredi.

Le 2 novembre 2020, dans le cadre d’une visite de reprise, le médecin du travail a établi une attestation de suivi accompagnée d’une proposition de mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail ou de mesures d’aménagement du temps de travail’ainsi rédigée : «'A partir du 2/11/2020 Temps partiel thérapeutique (mi-temps ' Eviter de trop marcher et conseillé de commencer à travailler à 7 h)'».

Par courrier du 3 novembre 2020, la société [1] a demandé à la médecine du travail des précisions concernant la restriction «'éviter de trop marcher'».

Par courrier du 19 novembre 2020, l’employeur a adressé à M. [X] un « rappel à l’ordre ». Il lui était reproché de ne pas avoir respecté les horaires de travail en arrivant à 7 h le 12 novembre et en quittant le même jour le site avant l’heure de fin du travail et de ne pas exécuter certaines tâches.

Par courrier du même jour réceptionné le 24 novembre 2020, la société [1] a adressé à M. [X] un nouveau planning de travail applicable à compter du 30 novembre 2020, sur 10 sites.

Par courrier du 20 novembre 2020, le médecin du travail a répondu au courrier du 3 novembre 2020 de l’employeur en ces termes : « Je maintiens mon avis inscrit sur l’attestation de suivi délivrée le 2 novembre 2020, « Temps partiel thérapeutique': Mi-temps ' Eviter de trop marcher et conseillé de commencer à travailler à 7 h ». Éviter de trop marcher doit s’interpréter comme éviter de longs déplacements pendant le parcours de son travail en priorisant des tâches à proximité les unes des autres.'»

A l’issue d’une visite à la demande du 26 novembre 2020, le médecin du travail a préconisé :

« A partir du 2/11/2020 Temps partiel thérapeutique (mi-temps ' Eviter de trop marcher et conseillé de commencer à travailler à 7 h)

A partir du 26/11/2020 : Aménagement du poste demandé (conseillé de ne pas faire trop de mouvements répétitifs avec son bras gauche) »

Par courrier du 1er décembre 2020, la société [1] a sollicité l’avis du médecin du travail relativement au planning de travail modifié à compter du 30 novembre, en listant les tâches à effectuer.

Par courrier du 1er décembre 2020 réceptionné le 3 décembre 2020, la société [1] a demandé à M. [X] de ne plus se présenter à compter du 2 décembre, le temps de vérifier que le poste sur lequel il a été nouvellement affecté est compatible avec son état de santé.

Par courrier du 4 décembre 2020, le médecin du travail a écrit à la société [1]': «'Je vous précise que je maintiens mon avis inscrit sur l’attestation de suivi délivrée le 26 novembre 2020, « Temps partiel thérapeutique': mi-temps ' Eviter de trop marcher et conseillé de commercer à travailler à 7 h. Conseil de ne pas faire trop de mouvements répétitifs avec son bras gauche ». Lors d’un autre courrier que vous m’avez envoyé je vous avais déjà répondu': Eviter de trop marcher doit s’interpréter comme éviter de longs déplacements pendant le parcours de son travail en priorisant des tâches à proximité les unes des autres. Donc suite à ces restrictions, je ne peux pas valider l’emploi du temps que vous avez envisagé parce que cela ne respecte pas mes préconisations.'»

Par courrier non daté, le salarié a contesté le rappel à l’ordre que la société [1] a maintenu par courrier du 18 décembre 2020.

Par courrier du 21 décembre 2020, la société [1] a communiqué au médecin du travail le compte-rendu d’une visite sur site du 10 décembre 2020 par la commission santé, sécurité et conditions de travail, au vu laquelle elle a indiqué considérer que le poste qui lui avait été soumis était conforme à ses préconisations, et lui a demandé, dans le cas où tel ne serait pas le cas, à venir sur site réaliser une étude de poste. Le 22 janvier 2021, elle a adressé un rappel de ce courrier au médecin du travail.

A l’issue d’une visite à la demande du 27 janvier 2021, le médecin du travail a préconisé :

« A partir du 2/11/2020 Temps partiel thérapeutique mi-temps ' Eviter de trop marcher

A partir du 26/11/2020 : conseillé de ne pas faire trop de mouvements répétitifs avec son bras gauche

A partir du 27 janvier 2021 éviter de monter et démonter des escaliers, conseillé de travailler à rez-de-chaussée, conseillé d’utiliser une balayeuse si besoin.'»

Par courrier du 2 février 2021 réceptionné le 3 février 2021, la société [1] a demandé à M. [X] de reprendre le travail à compter du 8 février 2021 et lui a communiqué un avenant de mi-temps thérapeutique du 6 février au 3 mars 2021 éventuellement renouvelable, ainsi qu’un nouveau planning, sur 4 sites.

Par courrier du 4 février 2021, le salarié a demandé à être affecté au chantier Poral, et a indiqué que le chantier Salet n’était pas approprié, en raison d’escaliers.

Par courrier du 16 février réceptionné le 17 février 2021, la société [1] a demandé à M. [X] de reprendre le travail le 24 février 2021 et lui a communiqué un nouveau planning, sur 5 sites.

A l’issue d’une visite à la demande le 1er mars 2021, le médecin du travail a émis les mêmes préconisations que le 27 janvier 2021.

Par courriers des 3 et 15 mars 2021, l’employeur a indiqué à M. [X] qu’il le considérait en absence non autorisée depuis le 24 février 2021 et l’a mis en demeure de reprendre son poste.

Le 31 mars 2021, la société [1] a été convoqué M. [X] à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, fixé au 13 avril 2021.

Par courrier en date du 22 avril 2021, M. [X] a indiqué à l’employeur qu’il n’est plus en mi-temps thérapeutique, que le chantier [2] était conforme aux préconisations du médecin du travail, sous réserve de la fourniture d’une balayeuse, que le chantier [3] ne l’était pas car il impliquait beaucoup de marche, le parking étant très grand et l’utilisation d’une balayeuse étant impossible, et concernant les chantiers Perissier, [4] et Lasserre, sur lesquels il n’avait jamais travaillé, a demandé à l’employeur quelle était la configuration des lieux et les tâches à réaliser.

Le 23 avril 2021, M. [X] a été licencié pour faute grave.

Le 14 octobre 2021, M. [X] a saisi la juridiction prud’homale au fond d’une contestation du licenciement.

Par jugement du 17 avril 2023, le conseil de prud’hommes de Pau, statuant en formation de départage, a':

Dit que le licenciement de M. [H] [X] était justifié par la faute grave qu’il a commise,

Débouté M. [H] [X] de ses demandes,

Débouté les parties de leurs demandes présentées en application de l’article 700 du code de procédure civil,

Condamné M. [H] [X] aux dépens.

Le 4 juin 2023, M. [H] [X] a interjeté appel du jugement, dans des conditions de forme et délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 5 novembre 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [H] [X] demande à la cour de':

Réformer le jugement rendu le 17 avril 2023 par le conseil des prud’hommes de Pau en toutes ses dispositions.

Statuant de nouveau,

A titre principal,

Dire et juger nul le licenciement notifié à M. [H] [X] par la société [1] le 23 avril 2023.

A titre subsidiaire,

Dire et juger le licenciement de M. [H] [X] par la société [1] sans cause réelle et sérieuse.

En toute hypothèse,

Condamner la société [1] à payer à M. [H] [X] la somme de 19.984,09 euros, soit 12 mois de salaire brut de 1.665,34 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du fait de l’illicéité ou du caractère injustifié du licenciement,

Condamner la société [1] à payer à M. [H] [X] la somme de 3.330,68 euros soit deux mois de salaire à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 333,07 euros d’indemnités de congés payés sur préavis,

Condamner la société [1] à payer à M. [H] [X] la somme de 2.603,60 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

Condamner la société [1] à payer à M. [H] [X] la somme de 5.000 euros à titre de dommage et intérêts suite au préjudice subi au titre du manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité et de préservation de la santé du salarié,

Condamner la société [1] à payer à M. [H] [X] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamner aux entiers dépens.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 20 décembre 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la SAS [1] demande à la cour de':

Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Pau rendu en départage le 17 avril 2023 en ce qu’il a :

— Dit que le licenciement de M. [H] [X] était justifié par la faute grave qu’il a commise,

— Débouté M. [X] de ses demandes,

— Condamné M. [X] aux dépens,

Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Débouté la société [1] de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

Débouter M. [X] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Condamner M. [X] au titre de l’article 700 du code de procédure civile à verser à la SAS [1] les sommes de 2.000 euros pour ses frais irrépétibles de première instance et de 2.000 euros pour ceux d’appel, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 13 janvier 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Le salarié soutient que le licenciement est nul car discriminatoire pour être fondé sur son état de santé et son handicap, indiquant qu’à compter du 26 novembre 2020, le médecin du travail a prescrit non plus un mi-temps thérapeutique mais un aménagement du poste et que ses préconisations n’ont pas été respectées par l’employeur, et à défaut sans cause réelle et sérieuse, faisant valoir que l’absence n’est pas fautive à défaut de respect des préconisations du médecin du travail.

L’employeur s’y oppose en faisant valoir :

qu’à de nombreuses reprises, il a proposé de nouvelles affectations à M. [X] pour respecter les préconisations du médecin du travail, et dont le salarié, n’établit pas qu’elles ne seraient pas compatibles avec son état de santé';

que le salarié a laissé sans réponse les plannings des 19 novembre 2020, 2 février et 16 février 2021';

que les sites ont été visités par les membres de la CSSCT qui en ont fait l’analyse et conclu à une compatibilité entre les affectations projetées et l’avis du médecin du travail';

qu’elle a sollicité par deux fois le médecin du travail et l’a invité à venir effectuer une étude de poste en cas d’incompatibilité, et il n’a jamais indiqué que les affectations auraient été incompatibles, étant précisé que rien n’imposait une validation expresse de sa part';

que le salarié prétend à tort qu’il n’était plus en temps partiel thérapeutique à compter du 27 novembre 2020, alors que les préconisations du médecin du travail du 27 janvier 2021 et du 1er mars 2021 étaient cumulatives';

qu’à deux reprises, les 3 et 15 mars 2021, elle a demandé au salarié de justifier de son absence.

Sur ce,

Aux termes de l’article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, le cas échéant complétée dans les conditions fixées par l’article R.1232-13 du même code, comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur. Selon l’article L.1235-2 du code du travail, elle fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

En application de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause réelle est celle qui présente un caractère d’objectivité et d’exactitude. La cause sérieuse suppose une gravité suffisante.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

L’article L.1132-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison de son état de santé ou de son handicap.

Suivant l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d’autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable';

constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

La discrimination inclut :

1° Tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ;

2° Le fait d’enjoindre à quiconque d’adopter un comportement prohibé par l’article 2.

Selon l’article L.1132-4 du code du travail, est nul tout acte ou disposition pris à l’égard d’un salarié contraire au principe de non-discrimination ci-dessus.

En application de l’article L.1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de l’article L.1132-1, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La lettre de licenciement énonce comme suit le motif du licenciement':

«'Absence injustifiée et non autorisée depuis le 24/02/2021 sur les chantiers suivants': [3] [Localité 1], [2], Perissier, [4] et Lasserre.

En effet, depuis le 24 février 2021, et ce conformément aux préconisations du médecin du travail relatives à l’aménagement de votre poste de travail dans le cadre de votre temps partiel thérapeutique, nous sommes obligés de constater que vous ne vous êtes pas présenté sur vos sites de travail': [3] [Localité 1], [2], Perissier, [4] et Lasserre et ce sans prévenir votre responsable hiérarchique de votre absence afin qu’il puisse organiser vos remplacements et maintenir la prestation de travail que les clients sont en droit d’attendre au regard des contrats commerciaux qui nous lient avec ces derniers.

Ainsi, par courrier envoyé en recommandé avec accusé de réception, en date du 03/03/2021, nous vous demandions de justifier de votre absence et vous mettions en demeure de reprendre le travail. Ce courrier qui vous a été distribué le 08/03/2021 est resté sans réponse de votre part.

En conséquence, nous vous avons envoyé un second courrier recommandé avec accusé de réception, en date du 15/03/2021, de demande de justification et de reprendre le travail. Ce courrier qui vous a été distribué le 16/03/2021 est resté lui aussi sans suite.

De ce fait, depuis le 24 février 2021, et malgré nos différentes demandes, votre absence prolongée est injustifiée et non autorisée.

Ces agissements caractérisent une violation de l’obligation conventionnelle de justifier de toute absence dans les trois jours. En outre, ces faits constituent un manquement grave à vos obligations contractuelles et dénotent une volonté délibérée de ne pas exécuter loyalement le contrat de travail.'»

Il n’est fait aucune mention relative à l’état de santé ou handicap du salarié, et ce dernier invoque comme faits laissant supposer l’existence d’une discrimination le fait qu’il n’était plus en temps partiel thérapeutique depuis le 27 novembre 2020 et le non-respect des préconisations du médecin du travail.

Suivant l’article L.4624-3 du code du travail, le médecin du travail peut proposer, par écrit et après échange avec le salarié et l’employeur, des mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d’aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge ou à l’état de santé physique et mental du travailleur.

En application de l’article L.4624-7 du code du travail, les préconisations ainsi émises par le médecin du travail peuvent faire l’objet d’une contestation judiciaire reposant sur des éléments de nature médicale.

Selon l’article L.4624-6 du code du travail, l’employeur est tenu de prendre en considération l’avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application de l’articles L.4624-3. En cas de refus, l’employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite.

Le salarié invoque comme laissant supposer une discrimination le fait qu’il n’était plus à compter du 26 novembre 2020 en temps partiel thérapeutique mais en aménagement de poste, de sorte que l’employeur devait le réintégrer sur le poste qu’il occupait antérieurement et aménager ce poste de travail, ainsi que le non-respect par l’employeur des préconisations du médecin du travail.

Il produit':

Concernant le fait qu’il n’était plus en temps partiel thérapeutique à compter du 26 novembre 2020':

un procès-verbal de conciliation du 16 avril 2021 devant le conseil de prud’hommes de Pau, suivant lequel «'la société [1] s’engage à verser à M. [H] [X] la somme de 2.277,98 € bruts correspondant aux retenues opérées sur sa rémunération du 1er décembre 2020 au 23 février 2021, en raison du fait qu’elle pensait qu’il se trouvait encore en mi-temps thérapeutique. La société [1] s’engage à établir les bulletins de salaire des mois de décembre 2020, janvier et février 2021 rectifiés''»';

un courrier du 1er décembre 2020 reçu de l’employeur par lequel ce dernier lui demande de ne plus se présenter à compter du lendemain, «'le temps que nous puissions vérifier, avec le médecin du travail, que le poste sur lequel nous vous avons nouvellement affecté est compatible avec votre état de santé'», et lui indique qu’il sera pointé en «'absence autorisée compensée'»';

les attestations de suivi du médecin du travail des 2 novembre 2020, 26 novembre 2020, 3 janvier 2021 et 1er mars 2021 qui mentionnent toutes comme préconisation prise en application de l’article L.4624-3 du code du travail ci-dessus, «'temps partiel thérapeutique mi-temps'».

Ces éléments établissent que le salarié a été dispensé de travailler par l’employeur à compter du 2 décembre 2020 et que ce dernier a considéré le 16 avril 2021 qu’il n’était pas en temps partiel thérapeutique du 1er décembre 2020 au 23 février 2021, étant rappelé que le temps partiel thérapeutique est,'suivant l’article L.323-3 du code de la sécurité sociale, une situation de maintien de l’indemnité journalière prévue en cas d’arrêt de travail, notamment lorsque le maintien au travail ou la reprise du travail et le travail effectué sont reconnus comme étant de nature à favoriser l’amélioration de l’état de santé de l’assuré. Il nécessite une prescription médicale.

Ils établissent également que le médecin du travail a préconisé un temps partiel thérapeutique sous forme d’un mi-temps dans chacun de ses avis, étant rappelé qu’en application de l’article L.4624-3 du code du travail, le médecin du travail peut proposer, par écrit et après échange avec le salarié et l’employeur, des mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail ou des mesures d’aménagement du temps de travail justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge ou à l’état de santé physique et mental du travailleur.

Concernant le non-respect des préconisations du médecin du travail, le salarié’produit':

les attestations de suivi établies par le médecin du travail le 2 novembre 2020, le 26 novembre 2020, le 27 janvier 2021 et le 1er mars 2021, d’où il résulte les préconisations successives suivantes':

— le 2 novembre 2020': temps partie thérapeutique': mi-temps, éviter de trop marcher, conseillé de commencer à travailler à 7 h';

— le 26 novembre 2020': temps partie thérapeutique': mi-temps, éviter de trop marcher et conseillé de commencer à travailler à 7 h'; conseillé de ne pas faire trop de mouvements répétitifs avec son bras gauche';

— le 27 janvier 2021'et le 1er mars 2021 : temps partie thérapeutique': mi-temps, éviter de trop marcher ; conseillé de ne pas faire trop de mouvements répétitifs avec son bras gauche'; éviter de monter et démonter [descendre] des escaliers, conseillé de travailler à [en] rez-de-chaussée, conseillé d’utiliser une balayeuse si besoin.

un avenant signé le 1er novembre 2020, applicable du 2 novembre 2020 au 2 décembre 2020 éventuellement renouvelable, d’où il résulte qu’aux fins de mise en 'uvre d’une reprise à temps partiel thérapeutique, les parties ont convenu d’une durée du travail mensuelle de 75,83 heures et de l’affectation du salarié sur le site nommé Federal Mogul ou Poral, étant stipulé que «'le salarié signataire s’engage à travailler dans les divers chantiers situés dans le secteur géographique de l’établissement de [1] [Localité 3] et ses environs, selon la ou les missions qui lui seront confiées'»';

un planning de travail signé le 1er novembre 2020, avec des horaires de travail de 6h à 9h15 du lundi au jeudi, et jusqu’à 10h30 le vendredi, d’où il résulte qu’il s’est avéré incompatible avec la préconisation de commencer à travailler à 7 h émise le 2 novembre 2020 puis reprise le 26 novembre 2020 mais non postérieurement';

un courrier du 19 novembre 2020 d’avertissement notamment pour être arrivé au travail à 7 h au lieu de 6 h le 12 novembre 2020, alors que, jusqu’au 26 novembre 2020, le médecin du travail a préconisé de commencer à 7 h';

un courrier du 20 novembre 2020 du médecin du travail à l’employeur suivant lequel la préconisation «'éviter de trop marcher’doit s’interpréter comme éviter de longs déplacements pendant le parcours de son travail en priorisant des tâches à proximité les unes des autres'»';

le courrier du 1er décembre 2020 de l’employeur déjà examiné ci-dessus par lequel il l’a dispensé de travailler le temps de vérifier la compatibilité avec son état de santé’ du poste sur lequel il a été affecté, soit un poste sur le site nommé Federal Mogul ou Poral';

un avenant au contrat de travail en date du 1er février 2021, qu’il n’a pas signé, aux fins de mise en 'uvre d’un temps partiel thérapeutique, applicable du 6 février au 3 mars 2021 éventuellement renouvelable, avec une durée du travail mensuelle de 75,83 heures et une affectation du salarié sur quatre sites ([3] [Localité 1], [2], [4], Salet), ainsi qu’un planning de travail du même jour, également non signé par lui'; l’avenant et le planning ne comportent aucune indication relativement à la configuration des sites et aux tâches à réaliser';

un courrier qu’il a adressé le 4 février 2021 à l’employeur, par lequel il invoque l’avenant signé le 1er novembre 2020 et son affectation sur le site Poral et le planning qu’il avait avant l’arrêt de mars 2020, indique qu’il est persona non grata sur le site d'[3] [Localité 1] par son directeur et que le site de Salet comporte des escaliers';

un avenant au contrat de travail en date du 2 mars 2021, qu’il n’a pas signé, aux fins de mise en 'uvre d’un temps partiel thérapeutique, applicable du 2 mars au 4 mai 2021 éventuellement renouvelable, avec une durée du travail mensuelle de 75,83 heures et une affectation du salarié sur cinq sites ([3] [Localité 1], [2], [4], Perissier et Lasserre), ainsi qu’un planning de travail du même jour, également non signé par lui'; l’avenant et le planning ne comportent aucune indication relativement à la configuration des sites et aux tâches à réaliser';

un courrier du 3 mars 2021 de l’employeur par lequel il lui reproche sont absence depuis le 24 février 2021 sur les chantiers [3] [Localité 1], [2], Perissier, [4] et Lasserre, le met en demeure de reprendre le travail ou de transmettre un justificatif d’absence au plus tard dans les trois jours, et un courrier du 15 mars 2021 de l’employeur par lequel il réitère le grief d’absence non autorisée depuis le 24 février 2021, et la mise en demeure de reprendre le travail ou de justifier de son absence';

un courrier du 11 mars 2021 adressé par son conseil à l’employeur, suivant lequel il conteste être en absence non autorisée, invoque une absence autorisée par courrier du 1er décembre 2020 et met en demeure l’employeur de lui régler un solde de salaire de décembre 2020 à février 2021';

un courrier du 26 mars 2021 de l’inspection du travail, faisant suite à un courrier du salarié du 30 novembre 2020, par lequel celle-ci l’informe':

— que le 21 décembre 2020, la société [1] lui a indiqué d’une part ne pas être en mesure de suivre la préconisation d’une embauche à 7 h plutôt qu’à 6 h, qui n’est en réalité qu’un conseil et qui n’a pas été maintenue, d’autre part être dans l’attente que le CSE se prononce sur la comptabilité de son poste de travail avec les restrictions émises par le médecin du travail,

— que par courrier du 19 mars 2021, elle a rappelé à l’employeur que le médecin du travail est seul compétent pour se prononcer sur l’aptitude d’un salarié à son poste de travail, et lui a indiqué qu’à sa connaissance, il n’a pas été déclaré inapte au poste sur le site Poral, et qu’il lui appartient de suivre les recommandations du médecin du travail sauf à démontrer une impossibilité technique.

Il en résulte que':

y compris une fois connue la préconisation de commencer à 7 h émise par le médecin du travail les 2 et 26 novembre 2020, l’employeur ne l’a pas prise en considération puisqu’il a sanctionné le salarié le 19 novembre 2020 notamment pour ne pas avoir commencé à 6 h le 12 novembre 2020,

l’employeur, auquel il incombe de justifier du respect des mesures prises en application de l’article L.4624-3 du code du travail, n’a fourni au salarié aucun élément relativement à la configuration des sites visés aux deux avenants non signés des 1er février 2021 et 2 mars 2021 et aux tâches à y réaliser, ni aucun élément de nature à caractériser que les affectations envisagées par ces deux avenants sont conformes aux préconisations du médecin du travail du 27 janvier 2021 et du 1er mars 2021.

Ces éléments laissent supposer l’existence d’une discrimination fondée sur l’état de santé.

Concernant le temps partiel thérapeutique, l’employeur produit deux avis médicaux de prolongation de l’arrêt de travail du 29 mai 2020':

le premier du 27 octobre 2020, par lequel est prescrit un arrêt de travail jusqu’au 1er novembre 2020 et une reprise à temps partiel thérapeutique à partir du 1er novembre 2020';

le second du 3 janvier 2021, par lequel est prescrit un arrêt de travail jusqu’au 3 janvier 2021 et une reprise à temps partiel thérapeutique à partir du 3 janvier 2021 et pendant une durée de 2 mois.

Il en résulte que le salarié a été en temps partiel thérapeutique, au sens de l’article L.323-3 du code de la sécurité sociale, du 1er novembre 2020 au 3 mars 2021. En revanche, toutes les attestations de suivi du médecin du travail des 2 novembre 2020, 26 novembre 2020, 3 janvier 2021 et 1er mars 2021'mentionnent, parmi les préconisations faites en application de l’article L.4624-3 du code du travail, «'temps partiel thérapeutique': mi-temps'», et’il n’existe aucun élément de nature à caractériser que le médecin du travail est revenu sur cette préconisation le 3 mars 2021 ou postérieurement à cette date.

Concernant le respect invoqué des préconisations du médecin du travail, l’employeur produit, outre les attestations de suivi du médecin du travail des 2 novembre 2020, 26 novembre 2020, 3 janvier 2021 et 1er mars 2021, l’avenant signé le 1er novembre 2020, le planning de travail signé le 1er novembre 2020, le courrier d’avertissement du 19 novembre 2020, le courrier du 1er décembre 2020 adressé au salarié, le courrier du salarié du 4 février 2021 du salarié, les deux avenants et les deux plannings non signés des 1er février et 2 mars 2021, ses courriers des 3 et 15 mars 2021, et le courrier du conseil du salarié du 11 mars 2021 déjà examinés ci-dessus':

un courrier du 3 novembre 2020 par lequel il a interrogé le médecin du travail relativement à la préconisation «'éviter de trop marcher'», et la réponse du médecin du travail du 20 novembre 2020': «'Eviter de trop marcher doit s’interpréter comme éviter de longs déplacements pendant le parcours de son travail en priorisant des tâches à proximité les unes des autres'»';

un courrier du 19 novembre 2020 qu’il a adressé au salarié par lequel il lui communique un nouveau planning de travail daté du 20 novembre 2020, applicable à compter du 30 novembre 2020,'qui mentionne 10 sites de travail ([5] [Localité 1], Chantier Ville, [2], TS AF, [6] [Localité 1], immeuble Gracia, Salet, [3], Lasserre, [4]) ;

un courrier du 1er décembre 2020 par lequel il a soumis au médecin du travail le planning daté du 20 novembre 2020 sur 10 sites de travail en précisant comme suit les tâches à réaliser': «'Nettoyage locaux': vidage des poubelles, balayage et lavage des sols, désinfection des sanitaires, balayage de terrasse extérieure (50 m2), picking [ramassage] manuel sur parking, passage autolaveuse auto portée, nettoyage parties communes'»,'et la réponse du 4 décembre 2020 du médecin du travail’qui indique maintenir son avis du 26 novembre 2020, rappelle le sens de la préconisation «'éviter de trop marcher'», et indique ne pas valider l’emploi du temps envisagé parce qu’il ne respecte pas ses préconisations';

un courrier non daté du salarié par lequel il conteste l’avertissement du 19 novembre 2020 et un courrier qu’il lui a adressé en réponse le 18 décembre 2020, par lequel il maintient l’avertissement au motif notamment que son horaire de travail débute à 6 h et non à 7 h';

un courrier qu’il a adressé le 21 décembre 2020 au médecin du travail par lequel il lui indique considérer que le poste qu’il’lui a soumis, soit celui résultant du planning daté du 20 novembre 2020, est conforme à ses préconisations, et lui demande, pour le cas où il serait d’un avis contraire, de réaliser une étude de poste sur site, ainsi qu’un courrier de rappel du 21 janvier 2021'; est joint au premier courrier un compte-rendu de visite sur site par la commission santé, sécurité et conditions de travail'; ce compte-rendu porte sur le Poral ou Federal Mogul, et sur les 10 sites figurant sur le planning daté du 20 novembre 2020, étant observé que le site Chantier Ville concerne en réalité 2 sites (parking [7] et parking [8]).

Il est à observer que seul le médecin du travail a compétence pour se prononcer sur l’aptitude du salarié à un poste de travail, qu’il a avisé le 4 décembre 2020 l’employeur que le planning communiqué n’était pas conforme à ses préconisations, et que la commission santé, sécurité et conditions de travail n’a émis aucun avis.

un courrier du 2 février 2021 qu’il a adressé au salarié par lequel il lui communique, suite à l’avis du médecin du travail du 27 janvier 2021, l’avenant et le planning datés du 1er février 2021 déjà examinés ci-dessus, et lui demande de reprendre le travail le 8 février 2021';

L’employeur y indique «'cet aménagement d’affectation correspond aux préconisations du médecin du travail'», mais ce courrier ne comporte aucune indication relativement à la configuration des sites et les tâches à réaliser';

un courrier du 16 février 2021 qu’il a adressé au salarié par lequel il lui indique, après vérification suite au courrier du salarié du 4 février 2021 déjà examiné ci-dessus, que le site Salet comporte des escaliers, ce qui n’est pas en adéquation avec les restrictions médicales, lui communique un planning de travail daté du 16 février 2021 identique à celui du 2 mars 2021 produit par le salarié et déjà examiné ci-dessus, et lui demande de reprendre le travail le 24 février 2021';

L’employeur y indique «'cet aménagement d’affectation correspond aux préconisations du médecin du travail'», mais ce courrier ne comporte aucune indication relativement à la configuration des sites et les tâches à réaliser';

un courrier du 22 avril 2021 du salarié, par lequel il lui demande de lui adresser un planning à temps complet avec aménagement de poste, ainsi que des précisions quant aux tâches à réaliser, lui indique que pour avoir déjà été affecté aux postes des sites Federal Mogul ou Poral, [2], Salet, [8] et [3], les deux premiers sont conformes aux préconisations du médecin du travail, sous réserve de la fourniture d’une balayeuse autoportée, que celui du site de Salet ne l’est pas car comportant beaucoup de montées et descentes d’escaliers, que celui du site de [8] l’est, que celui du site d'[3] ne l’est pas parce que les tâches impliquent beaucoup de marche, le parking étant très grand, et faute de possibilité d’utiliser une balayeuse';

un arrêt du 10 février 2022 de la cour d’appel de Pau par lequel cette dernière a confirmé en toutes ses dispositions une ordonnance de référé du 2 juillet 2021 du conseil de prud’hommes de Pau qui avait notamment rejeté les demandes des parties dont des demandes du salarié de suspension des effets du licenciement en raison de son caractère discriminatoire et de réintégration et dit n’y avoir lieu à référé';

des mails du 9 mars 2022 de M. [N], responsable d’exploitation de l’agence de [Localité 3], à un salarié de la société [1], en réponse à une demande de ce dernier, auxquels sont annexées des photographies des sites [3] [Localité 1], Perissier, [2], [4] et Lasserre, qui permettent de déterminer qu’il s’agit de sites de plain-pied, avec quelques indications pour quatre d’entre eux relativement à quatre d’entre eux ([3] d'[Localité 1] «'Prestation de nettoyage WC public au fond de la galerie (plein pied)'», Perissier «'Bureaux 60 m2'», [4] «'Espace bureau et sanitaire 70 m2 environ'», [2] «'Nettoyage des allées à l’autoportée'»)';

un jugement du 13 février 2023 du conseil de prud’hommes de Pau par lequel M. [X] a été débouté notamment d’une demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral consistant notamment dans le non-respect des préconisations du médecin du travail, ainsi qu’un certificat de non appel de ce jugement du 10 mai 2023

Il est à rappeler qu’en application de l’article L.4624-7 du code du travail, l’employeur peut contester judiciairement les préconisations du médecin du travail, et à constater qu’il ne l’a pas fait en l’espèce.

Dès lors, en application de l’article L.4624-6 du code du travail, il était tenu de les respecter, sauf à faire connaître par écrit au salarié et au médecin du travail les motifs s’opposant à ce qu’il y soit donné suite, ce qu’il n’a pas fait.

Il n’existe pas d’avis du médecin du travail relativement à la compatibilité de l’affectation du salarié sur les sites [3] [Localité 1], Perissier, [2], [4] et Lasserre puisque l’employeur ne l’a pas sollicité sur ce point. Il est certain que cette affectation est conforme à la préconisation «'temps partie thérapeutique': mi-temps'». Les photographies ci-dessus produites par l’employeur établissent que les cinq sites sont de plain-pied et que l’affectation est donc conforme aux préconisations «'éviter de monter et démonter [descendre] des escaliers, conseillé de travailler à [en] rez-de-chaussée'». Enfin, eu égard aux tâches mentionnées sur les mails ci-dessus du 9 mars 2022, il n’est pas permis de retenir qu’elle n’est pas conforme aux préconisations «'conseillé de ne pas faire trop de mouvements répétitifs avec son bras gauche'; conseillé d’utiliser une balayeuse si besoin'».

En conséquence, le caractère discriminatoire du licenciement n’est pas avéré. Le salarié demandait en première instance sa réintégration. En appel, il sollicite des dommages et intérêts pour licenciement nul. Cette demande sera rejetée.

Il est établi que l’employeur a informé le salarié par courrier recommandé du 16 février 2021 réceptionné le 17 février 2021 de son affectation à compter du 24 février 2021 sur les sites [3] [Localité 1], [2], Perissier, [4], Lasserre et de son planning de travail, et il a été retenu que cette affectation est conforme aux préconisations du médecin du travail des 27 janvier 2021'et 1er mars 2021. Le salarié n’a pas repris le travail le 24 février 2021, ni, comme il y a été mis en demeure, dans les trois jours du courrier du 3 mars puis dans les 48 heures du courrier du 15 mars 2021, et n’a fait connaître à l’employeur aucun motif légitime d’absence. Il s’agit là d’un manquement à ses obligations contractuelles qui, compte tenu de son caractère prolongé dans le temps et de la désorganisation du travail sur les sites auquel il était affecté, empêchait la poursuite du contrat de travail. La faute grave est donc caractérisé.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement de M. [X] était justifié par la faute grave qu’il a commise et rejeté les demandes du salarié de dommages et intérêts pour licenciement injustifié, d’indemnité compensatrice de préavis et d’indemnité de licenciement.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité et de préservation de la santé du salarié

Le salarié invoque le non-respect des préconisations du médecin du travail.

Au vu des pièces déjà examinées, l’affectation du 1er novembre 2020 à compter du 2 novembre 2020 s’est avérée contraire à la préconisation émise le lendemain par le médecin du travail, « conseillé de commencer à travailler à 7 h'» déterminée le lendemain, et le salarié a été sanctionné par un avertissement notamment pour avoir commencé à travailler à 7 h. Il en résulte un manquement de cette préconisation par l’employeur qui a nui au salarié.

Postérieurement, le médecin du travail n’a pas validé l’affectation datée du 20 novembre 2020 applicable à compter du 30 novembre 2020 mais elle n’a pas été mise en 'uvre et le salarié a été dispensé de travailler à compter du 2 décembre 2020. De même, l’affectation datée du 2 février 2021 applicable à compter du 8 février 2021'était non conforme aux préconisations émises le 27 janvier 2021 par le médecin du travail «'éviter de monter et démonter [descendre] des escaliers, conseillé de travailler à [en] rez-de-chaussée'», mais l’employeur l’a admis, elle n’a pas été mise en 'uvre et le salarié est demeuré dispensé de travailler. Enfin, il a été retenu que la dernière affectation datée du 16 février 2021 et applicable à partir du 24 février 2021 était conforme aux préconisations du médecin du travail des 27 janvier et 1er mars 2021.

Le seul manquement retenu sera raisonnablement réparé par l’allocation d’une indemnité de 1.000 €. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur les frais de l’instance

Les parties conserveront la charge des dépens qu’elles ont engagés en première instance, par infirmation du jugement déféré, et en appel, et les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 17 avril 2023 par le conseil de prud’hommes de Pau hormis en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité et l’infirme de ce seul chef et en ce qu’il a condamné M. [H] [X] aux dépens,

Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant,

Condamne la société [1] à payer à M. [H] [X] la somme de 1.000 € pour manquement à l’obligation de sécurité,

Rejette la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul,

Laisse à chaque partie la charge des dépens engagés en première instance et en appel,

Rejette les demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,