EL/KG

ARRET N° 685

R.G : 12/00744

SAS DYNEFF

SAS DYNEFF – LES

HERBIERS

C/

C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

Chambre Sociale

ARRÊT DU 06 NOVEMBRE 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/00744

Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du 02 février 2012 rendu par le Conseil de Prud’hommes de LA ROCHE SUR YON.

APPELANTES :

SAS DYNEFF

XXX

Stratégie Concept – XXX

XXX

SAS DYNEFF – LES HERBIERS

A 87

XXX

XXX

Représentées par M^e Bruno SIAU de la SCP CABINET LEXCELLIS, avocat au barreau de BEZIERS

INTIMEE :

Madame D C

XXX

XXX

Comparante

Assistée de M^e Gilles TESSON, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

EN PRESENCE DE :

LE DEFENSEUR DES DROITS

7 rue Saint-Florentin

XXX

Représenté par M^e Sylvie ROIRAND, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Septembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente

Monsieur Jean-Paul FUNCK-BRENTANO, Conseiller

Madame Odile CLEMENT, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Annie FOUR

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente, et par Madame Christine PERNEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M^me C a été engagée par la société Dyneff, qui exploite en France 140 stations service ou agences de carburants, dont 40 stations autoroutières, et emploie environ 450 salariés, le 12 septembre 2003 par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de responsable administrative, agent de maîtrise ; elle a été affectée à la station service autoroutière des Herbiers (Vendée) ; en janvier 2005, elle a été promue adjointe au responsable de station service avec un salaire de base de 1593,64 € plus une prime d’objectifs pour une durée hebdomadaire du travail de 37h30.

Elle a été en arrêt de travail 15 jours en août 2009 avant ses congés payés puis de façon continue à compter du 5 septembre 2009, ses arrêts de travail étant régulièrement prolongés.

Le 17 mars 2010, alors qu’elle avait informé l’employeur qu’elle devait subir une opération, elle a été convoquée à un entretien préalable au licenciement qui devait se tenir au siège social dans l’Hérault et qui a été reporté et s’est tenu le 29 avril 2010 aux Herbiers, à l’issue duquel elle a été licenciée par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 mai 2010 au motif suivant :

'Votre absence provoque un dysfonctionnement majeur au sein de l’entreprise dans la mesure où nous avons dû pallier votre absence en intégrant à temps plein sur la station Mr A, qui occupe habituellement au sein de Dyneff le poste de responsable de station itinérant, afin de soutenir Mr Z, responsable de la station des Herbiers, face à la charge de travail conséquente.

Mr A ne peut donc plus assurer ses fonctions habituelles sur les autres stations et votre absence se prolongeant, nous sommes contraints de recruter un salarié sous contrat de travail à durée indéterminée pour pourvoir à votre remplacement définitif.'

M^me C a été dispensée d’exécuter son préavis de deux mois.

Le 8 mars 2011, elle a saisi le conseil des prud’hommes de La Roche sur Yon aux fins de contester son licenciement et d’obtenir le paiement d’heures supplémentaires et d’une prime de panier. Elle a saisi la HALDE qui a diligenté une enquête auprès de l’employeur.

Par jugement du 2 février 2012, le conseil des prud’hommes :

— a dit que la gravité des faits reprochés à M^me C n’est pas démontrée

— a requalifié en conséquence le licenciement pour cause réelle et sérieuse en licenciement sans cause réelle et sérieuse

— a condamné la société Dyneff à payer à M^me C les sommes suivantes :

* 27100 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 765 € au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires de juin à septembre 2007

— a débouté M^me C de sa demande de paiement de primes de panier

— a débouté M^me C de sa demande de dommages intérêts pour préjudice moral

— a dit que les intérêts de droit couraient à compter de la date devant le bureau de conciliation pour le rappel de salaire et du jugement pour les dommages intérêts

— a condamné la société Dyneff au paiement des dépens et d’une somme de 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Dyneff a régulièrement relevé appel de ce jugement ; M^me C forme appel incident. Le Défenseur des droits intervient à la procédure.

Par dernières conclusions déposées au greffe le 23 septembre 2013 et reprises à l’audience, la société Dyneff demande à la cour de réformer le jugement en ce qu’il la condamne, de débouter M^me C de l’ensemble de ses demandes et de la condamner au paiement des dépens et d’une somme de 3500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées au greffe le 13 août 2013 et reprises à l’audience, M^me C, qui a changé de défenseur, demande à la cour :

à titre principal

— d’infirmer le jugement sur le licenciement, les dommages intérêts, les intérêts de droit et le préjudice moral

— de juger le licenciement nul comme discriminatoire en raison de l’état de santé de la salariée en application des articles L1132-1, L1132-4 et L1121-1 du code du travail

— d’ordonner sa réintégration dans son emploi au sein de l’aire d’autoroute des Herbiers à compter du prononcé de l’arrêt pouvant être fixé au 19 décembre 2013

— de dire y avoir lieu à application des articles R4624-11 et suivants du code du travail concernant la visite obligatoire de la médecine du travail

— de condamner l’employeur à lui verser les salaires entre son éviction et sa réintégration effective soit la somme de 111567,12 €

— de condamner l’employeur à la faire bénéficier du rattrapage de tous les avantages sociaux auxquels elle n’a pu prétendre pendant cette période

— d’ordonner l’élaboration de tous les document sociaux correspondants

— de constater le préjudice moral lié aux circonstances de la rupture et de condamner l’employeur au paiement de la somme de 10000 €

à titre subsidiaire, si la réintégration n’était pas ordonnée

— d’infirmer le jugement sur le licenciement, les dommages intérêts, les intérêts de droit et le préjudice moral

— de juger le licenciement nul comme discriminatoire en raison de l’état de santé de la salarié en application des articles L1132-1, L1132-4 et L1121-1 du code du travail

— de condamner l’employeur à lui verser à titre de dommages intérêts pour licenciement nul la somme de 111567,12 €

— de constater le préjudice moral lié aux circonstances de la rupture et de condamner l’employeur au paiement de la somme de 10000 €

à titre infiniment subsidiaire

— de confirmer le jugement ayant déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse

— de le réformer sur le quantum des dommages intérêts et de condamner la société au paiement de la somme de 111 567,12 €

— de réformer le jugement en ce qu’il n’a pas reconnu un préjudice moral spécifique et de condamner la société Dyneff au paiement de la somme de 10000 € à titre de dommages intérêts

en tout état de cause

— de confirmer le jugement en ce qu’il a reconnu la créance d’heures supplémentaires mais de le réformer sur le quantum du rappel de salaire

— de réformer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande au titre des primes de panier

— de condamner la société Dyneff au paiement de la somme de 433,55 € net au titre des majorations sur heures supplémentaires et de 99,60 € au titre des primes de panier

— de réformer le jugement en ce qu’il a fixé la date de point de départ des intérêts aux taux légal et de la fixer à la date de saisine du conseil des prud’hommes le 8 mars 2011

— de fixer le salaire moyen brut à 2656,36 €

— de condamner l’employeur au paiement de la somme de 2500 € et des dépens.

Le Défenseur des droits a déposé le 30 juillet 2013 des observations au terme desquelles :

— il considère que le licenciement n’est pas justifié par une perturbation de l’entreprise nécessitant le remplacement définitif du salarié, mais par son état de santé

— il constate que le licenciement est fondé sur un motif discriminatoire

— il constate que le licenciement de M^me C caractérise l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé

— il considère que le licenciement doit être considéré nul par application de l’article L1132-4 du code du travail.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées, oralement reprises.

MOTIFS

Il sera donné acte au Défenseur des droits de ses observations présentées en appel.

Sur le licenciement

L’article L1132-1 du code du travail prohibe toute discrimination à raison de l’état de santé et en application de l’article 1235-3 du même code, le licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse. Si l’article L1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé, et si un tel licenciement est nul en application de l’article L1132-4, ce texte ne s’oppose pas au licenciement motivé, non par l’état de santé du salarié, mais par la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l’absence prolongée ou les absences répétées du salarié ; celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l’employeur de procéder à son remplacement par un autre salarié ; ce recrutement doit se faire dans un temps proche du licenciement et sous la forme d’un contrat de travail à durée indéterminée.

En l’espèce, il apparaît que le licenciement de M^me C ne répond pas à ces conditions.

En effet, si l’employeur fait état de la nécessité d’affecter sur son poste le responsable de station itinérant, Mr A, force est de constater qu’il ne justifie pas de cette affectation avant le 16 décembre 2009, à l’occasion de congés du responsable de station, ni en permanence par la suite, quoique sur de nombreuses périodes, alors que M^me C a été absente de façon continue à compter du mois de septembre 2009 ; d’ailleurs, une ancienne collègue de M^me C, M^me B atteste de ce qu’une partie des ses tâches avaient été redistribuée sur les équipiers ; l’activité de la station est soumise à une forte saisonnalité et est sensiblement plus faible en dehors de la période estivale, ce qui rend plus aisé de pallier l’absence d’un salarié. Au moment où la procédure de licenciement a été engagée, l’employeur était informé (pièce 10 de l’appelante et 12 de la salariée) que certes M^me C devait subir une opération d’une tumeur sur le nerf sciatique, et savait en tout cas lors de l’entretien préalable du 29 avril 2010, après l’opération, que son arrêt de travail se terminerait le 2 juillet 2010, ce qui rendait plus aisée la gestion de son absence, d’une durée déterminée alors que les arrêts de travail précédents étaient de courte durée, et devant s’achever au début de la période estivale ; l’employeur ne justifie pas que pour la période restant à courir, ni d’ailleurs auparavant, il lui était impossible de recourir à un recrutement en contrat de travail à durée déterminée ou en intérim, ou de faire usage de la clause de mobilité figurant dans les contrats de travail des responsables de station et de désigner un salarié en détachement pour cette période, clause qui a amené en son temps M^me C à faire des remplacements sur d’autres stations dans le sud ouest ; il convient de se placer à la date du 6 avril 2010 à laquelle la société Dyneff connaissait la durée de l’arrêt de travail et non à celle du 17 mars 2010, date de la première convocation à entretien préalable, encore que M^me C ait informé l’employeur par mail le 16 mars 2010 ; par ailleurs, l’employeur ne justifie nullement du coût allégué de 53000 € pour le remplacement de M^me C, même si des notes d’hôtel restaurant de Mr A sont produites. Enfin la lettre de licenciement fait référence à la perturbation pour l’entreprise, qui compte de nombreux sites de station service et non pour l’établissement des Herbiers, auquel était affecté M^me C.

Par ailleurs, il est inexact que le licenciement de M^me C ait été accompagné du recrutement concomitant d’un salarié en contrat de travail à durée indéterminée ; la société Dyneff fait valoir que le poste de M^me C a été pourvu par glissement de poste interne, ce qui est admis en son principe, par M^lle Y, auparavant affectée à la station de Iéna-Carcassonne, qui aurait elle-même été remplacée par le passage à temps complet de M^lle X auparavant en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, à compter du 1^er juin 2010. Cependant l’examen de l’avenant au contrat de travail de M^lle X, pièce 20 de l’employeur, montre que si elle est effectivement passée d’un temps partiel à un temps complet pour la période du 17 mai 2010 au 30 septembre 2010, c’est en raison de l’affectation de M^lle Y non à la station des Herbiers en Vendée, mais au siège social de Lézignan Corbières dans l’Hérault, l’employeur ne produisant d’ailleurs pas l’avenant au contrat de travail de ladite M^lle Y la mutant sur le poste de M^me C. En outre, les notes de l’hôtel 'Brit le relais’ sis aux Herbiers produites par l’employeur (pièce 21 bis) montrent que Mr A a continué à occuper le poste de M^me C jusqu’au 30 juin 2010, une seule note étant produite pour M^lle Y le 19 et 29 juillet 2010, soit deux mois après le licenciement de M^me C. Le registre d’entrée et de sortie du personnel de la station des Herbiers (pièce 20 de l’intimée) mentionne sa mutation sur le poste d’adjoint de station service à compter du 12 juillet 2010 seulement, celui de la station Iéna-Carcassonne mentionnant quant à lui sa mutation au 31 mai 2010 vers un 'autre établissement'. Il en résulte que M^lle X n’a pas été nommée à temps complet sur le poste de M^lle Y le 17 mai 2010 en raison de la mutation de celle-ci sur le poste de M^me C, auquel elle n’a été affectée que le 12 juillet 2010, deux mois après le licenciement, à une date où le dernier arrêt de travail de M^me C était terminé depuis le 2 juillet 2010 et où le médecin du travail l’avait déclarée apte à la reprise, fût ce avec restrictions sur le port de charges lourdes, lors d’une visite de reprise à son initiative le 22 juin 2010.

Il s’ensuit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et le jugement sera confirmé de ce chef par substitution de motifs, la motivation du conseil des prud’hommes sur l’absence de faute grave ne pouvant être retenue.

Pour autant, l’absence de cause réelle et sérieuse ne peut laisser à elle seule supposer l’existence d’une discrimination et automatiquement être assimilée à une discrimination fondée sur l’état de santé de M^me C entraînant la nullité du licenciement, et ce au regard des règles de preuve spécifiques en la matière, prévues par l’article L1134-1 du code du travail.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Dès lors que le licenciement n’est pas déclaré nul, M^me C n’est pas fondée à solliciter sa réintégration, ni les salaires qu’elle aurait perçus entre son éviction et sa réintégration, pas plus que le bénéfice des avantages sociaux auxquels elle aurait pu prétendre au cours de cette période.

En revanche, M^me C est en droit d’obtenir une indemnité sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail, qui ne peut être inférieure à l’équivalent des six derniers mois de salaire compte tenu de son ancienneté et de l’effectif de l’entreprise, et que la cour fixera, au vu des pièces produites pour établir son préjudice, en fonction de son salaire mensuel moyen (2656,36 €), de son âge à la date du licenciement (52 ans), de son ancienneté (7 ans) et de l’absence de retour stable à l’emploi stable malgré des recherches et de l’incidence sur sa retraite, à la somme de 35000 €. Par ailleurs, les circonstances de la rupture, alors que M^me C devait pouvoir à terme reprendre son emploi, et avait elle même tenu seule la station à l’été 2007 en l’absence de responsable et ne s’était pas vu proposer le poste de responsable de station, ont généré un préjudice moral que la cour évalue à 2000 €.

Le jugement sera réformé de ces chefs.

Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires et la prime de panier

Le conseil des prud’hommes a condamné la société Dyneff au paiement de la somme de 765 € au titre des heures supplémentaires de juin à septembre 2007 et a rejeté la demande de prime de panier.

S’agissant des heures supplémentaires, M^me C demande que la somme soit ramenée à 433,55 € ; l’employeur conclu au rejet de la demande au motif que les heures supplémentaires alléguées n’auraient pas été faites à sa demande et que le paiement n’en aurait pas été réclamé. Cependant, ce paiement a été demandé en 2008, il n’est pas justifié qu’il y ait été procédé, et M^me C remplaçait alors le responsable de station, ce qui impliquait une charge de travail supplémentaire de nature à générer des heures supplémentaires ; le jugement sera confirmé en son principe mais la créance sera réduite à la somme de 433,55 € au vu du calcul figurant en pièce 34 de la salariée, qui n’est pas contesté en tant que tel par la société Dyneff.

M^me C demande par ailleurs les primes de panier pour 15 jours entre juin et septembre 2007 (74,70 €) et 5 jours en 2009 (24,90 €), soit 99,60 € net. Il sera fait droit à cette demande, les bulletins de salaire portant mention du paiement de tickets restaurant (et non de primes de panier), et l’employeur ne justifiant pas avoir payé des tickets restaurant pour les jours concernés.

Sur le remboursement des indemnités de chômage

Il y a lieu d’ajouter de ce chef au jugement et de condamner d’office la société Dyneff au remboursement à Pôle-emploi des indemnités de chômage versées à M^me C, au regard de l’effectif de l’entreprise en application de l’article L1235-4 du code du travail, la société Dyneff ne concluant pas en réponse sur ce chef de demande de la salariée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société Dyneff dont les prétentions sont rejetées, supportera la charge des dépens et sera condamnée à payer à M^me C, à qui il serait inéquitable de laisser la charge de la totalité de ses frais irrépétibles, une somme de 2200¿ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Donne acte au Défenseur des droits de ses observations en cause d’appel ;

Réforme le jugement déféré sauf en ce qu’il a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, a statué sur les dépens et sur les frais irrépétibles ;

Statuant à nouveau pour le surplus :

Condamne la société Dyneff à payer à M^me C les sommes de :

—  35000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du jugement

—  2000 € à titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice moral avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt

—  433,55 € net à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires de juin à septembre 2007 avec intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil des prud’hommes

—  99,60 € net au titre des tickets restaurant avec intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil des prud’hommes

—  2200 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ajoutant au jugement :

Déboute M^me C de sa demande de nullité du licenciement et de ses demandes subséquentes de réintégration, de paiement des salaires pendant la période d’éviction, et de bénéfice du rattrapage des avantages sociaux ;

Condamne la société Dyneff à rembourser à Pôle-emploi les indemnités de chômage versées à M^me C dans la limite de six mois ;

Condamne la société Dyneff aux dépens.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,