RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 11 Décembre 2019

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 14/04500 – N° Portalis 35L7-V-B66-BTWUJ

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 Mars 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de PARIS section RG n° 10/12165

APPELANT

M. G H X

[…]

représenté par M^e Rachel SAADA, avocat au barreau de PARIS, toque : W04

INTIMEE

SAS D

[…]

représentée par M^e Sophie BRANGIER, avocat au barreau de LYON, toque : 666

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 octobre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nadège BOSSARD, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX, Greffière présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

Après plusieurs contrats de travail à durée déterminée, Monsieur G H X a été engagé par la société Delsti en qualité de vendeur selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 5 mars 2001.

La convention collective applicable est la convention collective des commerces de détail de l’habillement et des articles textiles.

En septembre 2003, le contrat de travail de Monsieur X a été transféré à la société D.

Puis, en juin 2008, la société Oliver Grant Diffusions a acquis toutes les actions du Groupe D et a repris l’activité de ses six magasins parisiens.

Le 10 novembre 2009, un avertissement a été notifié à M. X pour 'insuffisance de résultats pénalisant l’entreprise'.

Le 7 décembre 2009, M. X a été affecté à un poste de vendeur polyvalent sur six magasins parisiens.

Le 14 mai 2010, un avertissement a été notifié à M. X pour 'insuffisance de résultats pénalisant l’entreprise’ et non respect de consignes.

A compter du 16 septembre 2010, M. X a été placé en arrêt de travail sans discontinuer.

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 21 septembre 2010 aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour insultes racistes, modification unilatérale de son contrat de travail, discrimination.

Il a été classé en invalidité de 2^e catégorie, par la sécurité sociale, à compter du 1^er janvier 2012 et déclaré inapte à titre temporaire par le médecin du travail, le 4 janvier 2012.

Le 16 février 2012, Monsieur X a été déclaré inapte définitif. Cet avis a été confirmé lors de la deuxième visite du 2 mars 2012 auprès de la médecine du travail.

Le 20 mars 2012, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable le 29 mars 2012.

Puis, par courrier du 2 avril 2012, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Il a sollicité le prononcé de la nullité de son licenciement dans le cadre de l’instance pendante.

Par jugement en date du 24 mars 2014, le conseil de prud’hommes a :

— condamné la société D à payer à M. G-H X la somme de 806,58 euros à titre de rappel de salaires au titre du repos compensateur,

— débouté M. G-H X de ses plus amples demandes,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 2989,04 euros,

— débouté la société D de sa demande d’indemnité,

— condamné la société D aux dépens.

M. X a interjeté appel le 22 avril 2014.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, visées par le greffier le 28 octobre 2019, exposées oralement à l’audience, il demande de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a octroyé un rappel de salaire au titre du repos compensateur,

statuant à nouveau ,

— l’ infirmer pour le surplus,

en conséquence,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X aux torts de l’employeur, à effet à la date du licenciement et condamner la société D à lui payer les sommes suivantes :

' préavis : 5978, 08 €

' congés payés sur préavis : 597, 80 €

' rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement : 578, 38 €

— dire que la rupture emporte les effets d’un licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle ni sérieuse et condamner la société D à lui payer de ce chef la somme de 107 605 €

— annuler les avertissements du 10 mai 2009 et 14 mai 2010,

— la condamner au paiement des sommes suivantes :

' dommages et intérêts pour discrimination liée à l’âge, injures racistes, exécution déloyale du contrat de travail et atteinte à la santé (12 mois) : 35 868 €

' dommages et intérêts pour défaut de repos compensateur pour les dimanches travaillés : 1000 €

' article 700 du code de procédure civile :4000 €

— assortir les condamnations de l’intérêt au taux légal et ordonner la capitalisation depuis la saisine du conseil des prud’hommes,

— dire que les condamnations indemnitaires s’entendent nettes de CSG et CRDS et de toute autre cotisation,

— condamner l’intimée aux frais d’exécution et dépens éventuels.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, visées par le greffier le 28 octobre 2019, exposées oralement à l’audience, la société D demande de confirmer le jugement entrepris en toutes ses

dispositions et débouter M. X de ses demandes.

MOTIFS:

Sur la demande d’annulation des avertissements :

Selon l’article L1331-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’article L1333-2 dispose que le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

L’avertissement délivré le 10 novembre 2009 est motivé par 'la faiblesse des performances en panier moyen et en coefficient de vente, la difficulté de transformer un client c’est-à-dire susciter son attention en lui présentant la collection et en déclenchant son intérêt jusqu’à l’achat (..) Son manque de motivation (…) Son manque d’intérêt envers la fidélisation et la satisfaction de la clientèle'. Ces faits ne sont toutefois pas fautifs en l’absence de preuve d’un acte délibéré de non respect des consignes de l’employeur. L’avertissement notifié le 10 novembre 2009 n’est donc pas justifié et sera annulé.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

L’avertissement du 14 mai 2010 est motivé par ' l’ensemble de vos résultats largement explicités ci-dessus, le fait que vous ne teniez pas compte de nos conseils de travail et par conséquent l’insuffisance de vos résultats pénalisant l’entreprise me conduit à vous adresser un avertissement'. Le non respect des règles destinées à transformer un client indécis en une vente est établi par le rapport dressé par M. E, référent de M. X au sein du magasin de la rue de la Pompe. Cet avertissement est donc justifié. La demande d’annulation est rejetée.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur la discrimination à raison de l’origine et de l’âge :

Selon l’article L1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, (..) en raison de son origine, (..), de son âge, (..), de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race (..).

L’article L1134-1 du même code, dans sa rédaction applicable du 29 mai 2008 au 20 novembre 2016, dispose que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. X établit avoir été insulté le 6 septembre 2008 par M. Y, coordinateur régional d’Oliver Grant, lequel lui a déclaré comme en atteste M^me F, ' je vais vous jeter aux requins à la mer, vous savez comme on faisait à l’époque des bateaux d’esclaves où on faisait boom boom sur les tambours' avant d’ajouter 'excusez moi je n’ai pas l’habitude de travailler avec des gens de couleur'. La société qui soutient que M. Y n’était pas présent dans la boutique à cette date, ne conteste toutefois pas que M. Y ait côtoyé M. X à deux reprises lors de la réouverture des magasins parisiens à la suite de leur reprise par le groupe Oliver Grant. Seule la teneur des propos tenus est déterminante laquelle est démontrée, leur date exacte importe peu. Ils ont été tenus lors de la réouverture de la boutique de la rue Vavin sous une nouvelle enseigne et alors que M. X prenait contact avec ses nouveaux référents. Ces propos sont racistes et discriminants en ce qu’ils s’adressent spécifiquement à une personne en raison de ses origines ou de son apparence physique.

Les collègues de travail de M. X attestent de l’existence d’un contexte de défiance à connotation raciste au sein du management des boutiques parisiennes lequel est confirmé par M^me F qui témoigne de propos racistes et stéréotypés de M^me Z en novembre 2009 laquelle lui reprochait d’avoir accepté de la part d’un client 'africain’un paiement par chèque lequel s’est révélé impayé.

Le 7 décembre 2009, la société a rétrogradé M. X de son poste de responsable adjoint au poste de vendeur polyvalent sur l’ensemble des magasins et l’a contraint à la réalisation de tâche de nettoyage du sol qui ne lui incombaient nullement auparavant.

Son employeur, l’ayant écarté d’une boutique dont il connaissait la clientèle laquelle l’appréciait, lui a reproché de ne pas réaliser le chiffre d’affaires attendu et l’a comparé à des vendeurs affectés de manière pérenne à une boutique, connaissant donc leur clientèle et en procédant à une comparaison sur un mois seulement. Ces reproches ont été formulés en des termes irrespectueux en qualifiant M. X de 'pénalité’ pour la société à trois reprises, dans chacun des deux avertissements délivrés les 10 novembre 2009 et 14 mai 2010 qui qualifient les résultats de M. X de 'pénalité de productivité’ pour la société et lors de l’entretien annuel du 6 mai 2010. Son employeur lui a également reproché de ne pas être capable de faire quelque chose par lui-même à 50 ans ce dont atteste M. A présent dans le magasin.

Ces propos étaient dès lors dénigrants envers M. X.

C’est dans ce contexte que M. X a été placé en arrêt de travail à compter du 16 septembre 2010 pour état anxio dépressif et ce jusqu’à son classement en invalidité de deuxième catégorie.

Ces éléments de fait, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination à raison de l’origine et de l’âge.

Il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Or, la société justifie uniquement que le nettoyage du magasin fait partie intégrante de la fiche de poste des vendeurs au sein d’Oliver Grant alors que tel n’était pas le cas antérieurement au rachat de la société. Cette modification de la fiche de poste était commune à tous les salariés et non seulement à M. X.

S’agissant des propos racistes et discriminants, la société produit des attestations de ses salariés travaillant avec M. Y lesquels exposent être d’origine portugaise, kosovare, algérienne et antillaise et n’avoir rencontré aucune difficulté avec celui-ci ni subi de remarques racistes et des attestations de proches de M^me B témoignant de ses engagements humanistes. Toutefois ces témoignages ne sont pas de nature à remettre en cause la réalité des propos tenus à l’égard de M. X en présence d’un témoin ni à justifier par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination la rétrogradation et la modification du contrat de travail imposés à M. X et ayant dégradé ses conditions de travail.

La conviction de la cour est dès lors que M. X a subi une discrimination à raison de son origine et de son âge.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

M. X invoque au soutien de sa demande de résiliation judiciaire cinq manquements de l’employeur à ses obligations :

— des propos racistes,

— une modification unilatérale du contrat de travail

— une discrimination à raison de l’âge et de l’origine

— une exécution déloyale du contrat de travail pour non respect des règles de congés payés, des dimanches travaillés sans repos compensateur, une absence d’aménagement adéquat du local de travail, une absence de paiement des compléments de salaire,

— une atteinte à la santé

M. X établit avoir été insulté le 6 septembre 2008 par M. Y, coordinateur régional d’Oliver Grant, lequel lui a déclaré comme en atteste M^me F, ' je vais vous jeter aux requins à la mer, vous savez comme on faisait à l’époque des bateaux d’esclaves où on faisait boom boom sur les tambours' avant d’ajouter 'excusez moi je n’ai pas l’habitude de travailler avec des gens de couleur'. Ces propos racistes prononcés par le représentant de l’employeur constitue une atteinte au respect dû par l’employeur à son salarié.

S’agissant de la modification du contrat de travail reprochée à la société D, M. X était vendeur et sa lettre d’engagement comportait la clause suivante 'M. X accepte d’être muté par la direction à un poste équivalent dans toute société exploitant l’enseigne 'D' à Paris. Cette clause précise que M. X doit être muté sur un poste équivalent. Étant positionné sur un emploi fixe dans un seul magasin , il devait lui être proposé une mutation dans un autre magasin et non un poste dit 'polyvalent’ dans six magasins sans affectation stable.

Si les bulletins de paie de M. X mentionnent une fonction de vendeur conformément à son contrat de travail, son ancien employeur M. C, atteste qu’il occupait les fonctions de ' responsable adjoint’ du magasin.

Il en résulte que la nomination d’un responsable de magasin au sein de la boutique de la rue Vavin en décembre 2009, concomitante à l’affectation de M. X sur un poste de simple vendeur au surplus sur plusieurs sites, caractérise une rétrogradation emportant modification du contrat de travail laquelle nécessitait l’accord du salarié.

En procédant de la sorte, l’employeur a manqué à ses obligations contractuelles à l’égard de M. D.

L’existence d’agissements discriminants de la société à l’égard de M. X est retenue par la cour comme sus énoncé.

La société justifie, en revanche, avoir recrédité en novembre 2008 les six jours de congés payés non pris par M. X lequel en avait pris 24 et non 30, nombre mentionné sur son bulletin de paie d’août 2008. Eu égard à la régularisation intervenue, le grief relatif à un non respect des règles des congés payés n’est donc pas établi.

S’agissant du défaut d’aménagement du local, les contraintes liées à un escalier dangereux et à l’absence de local pour effectuer une pause sont antérieures à la reprise de la boutique par le groupe Oliver Grant de sorte que le défaut d’aménagement ne saurait caractériser un manquement de l’employeur et ce d’autant qu’il a déféré aux demandes de l’inspecteur du travail en installant un garde corps autour de l’escalier.

Le non respect des règles du repos compensateur pour les dimanches travaillés édictées par l’article L3122-27 du code du travail est, quant à lui, caractérisé. L’employeur qui a procédé en mai 2014 au paiement de repos compensateur pour les dimanches travaillés de décembre 2008 à fin 2012 admet que ces repos compensateurs dus n’avaient pas été payés à l’échéance. Ce manquement caractérise une exécution déloyale du contrat de travail.

Le grief de défaut d’information quant aux droits à complément de salaire auprès de la mutuelle FMP est postérieur à l’engagement de l’action en résiliation judiciaire. Il n’est donc pas de nature à justifier celle-ci.

L’ensemble des manquements établis de l’employeur à ses obligations envers M. X rendait impossible la poursuite du contrat de travail de celui-ci qui a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de résiliation judiciaire dès le 21 septembre 2010, concomitamment à son arrêt de travail pour état anxio dépressif. Il y a lieu, en conséquence, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet à la date du licenciement soit le 14 mai 2010.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les effets de la résiliation judiciaire :

La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul lorsque l’employeur a violé une disposition légale sanctionnée par la nullité du licenciement.

Parmi les manquements justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire figure la discrimination subie par ce dernier.

Il en résulte que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul.

Sur les indemnités de rupture :

— l’indemnité conventionnelle :

Selon l’article 17 de la convention collective du commerce de détail de l’habillement et des articles textiles du 25 novembre 1987, révisée par avenant du 17 juin 2004, tout salarié licencié, lorsqu’il a droit au préavis, reçoit après 1 an de présence une indemnité de licenciement spécifique.

Pour le salarié comptant plus de 1 an et moins de 10 ans de présence, cette indemnité sera égale, par année de présence, à 1 / 5 du salaire mensuel de référence, et ce dès la première année.

A partir de 10 ans de présence, et par année de présence au-delà, cette indemnité sera portée à 1 / 3 du salaire mensuel de référence.

Pour toute année d’ancienneté incomplète, l’indemnité de licenciement est calculée au prorata du temps de présence.

Le salaire de référence est établi à partir des rémunérations entrant dans l’assiette de calcul des cotisations de sécurité sociale et résultera du calcul le plus favorable pour le salarié entre le salaire brut moyen des 3 derniers mois (précédant la date d’expiration du préavis, effectué ou non) et le salaire brut moyen des 12 derniers mois (précédant la date de notification du licenciement). Lorsque le calcul s’effectue sur la base du salaire brut moyen des 3 derniers mois, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aura été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

M. X avait 11 ans et 5 mois d’ancienneté et percevait un salaire mensuel brut moyen de 2989,04 euros.

M. X soutient qu’il a droit pour la onzième année au cumul de 1/5^e de salaire et de 1/3 du salaire de référence.

Or, tel n’est pas le cas.

C’est au contraire par une juste application des termes des dispositions conventionnelles que la société D a calculé l’indemnité due comme suit :

(2989,04 x 10 x 1/5) + (2989 x 1,42 x 1/3) soit 7392,89 euros.

La demande de rappel d’indemnité conventionnelle est donc rejetée.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

— l’indemnité compensatrice de préavis :

La résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement nul, M. X est bien fondé à solliciter au titre des indemnités de rupture une indemnité compensatrice de préavis de deux mois de salaire soit 5978,08 euros outre 597, 80 euros de congés payés sur préavis.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur l’indemnité pour rupture illicite imputable à l’employeur en raison de discriminations :

La résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul, M. X a droit à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire.

Compte tenu du salaire brut mensuel retenu de 2989,04 euros, d’une ancienneté de onze années, de l’âge de M. X (50 ans lors de la rupture) et de ses perspectives professionnelles, son préjudice sera réparé par l’allocation de la somme de 35 000 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts pour défaut de repos compensateur :

Le non paiement à leur échéance des repos compensateurs dus au salarié au titre des dimanches

travaillés de décembre 2008 à 2012 a causé un préjudice à M. X lequel sera réparé par l’allocation de la somme de 1000 euros sollicitée.

Sur la demande de condamnation aux indemnités nette de CSG CRDS et de toute autre cotisation :

Dans le cadre des règles régissant l’assiette des cotisations sociales telles que prescrites par le code de la sécurité sociale, les indemnités au paiement desquelles la société D est condamnée s’entendent bruts et il incombe à l’employeur de procéder au précompte des cotisations applicables.

Il sera ajouté au jugement de ce chef.

Sur les intérêts :

Conformément aux dispositions de l’article 1231-6, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit le 29 septembre 2010 pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine.

Les créances postérieures porteront chacune intérêt à leur date d’exigibilité, soit au dernier jour de chaque mois s’agissant des rappels de salaires à compter du mois de décembre 2008.

Conformément aux dispositions de l’article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société D à payer à M. G H X la somme de 806,58 euros à titre de rappel de salaires au titre du repos compensateur, a rejeté la demande de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement et la demande d’annulation de l’avertissement du 14 mai 2010,

L’INFIRMANT pour le surplus,

ANNULE l’avertissement du 10 mai 2009,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. G H X aux torts de l’employeur, la société D, avec effet au 2 avril 2012,

CONDAMNE la société D à payer à M. G-H X :

— la somme de 5978, 08 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

— la somme de 597,80 euros à titre de congés payés y afférents,

— la somme de 35 000 euros à titre d’indemnité pour rupture illicite imputable à l’employeur pour discrimination,

— la somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect des repos compensateur,

REJETTE la demande de condamnation aux indemnités nette de CSG CRDS et de toute autre cotisation,

DIT que les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit le 29 septembre 2010 pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine,

DIT que les créances postérieures porteront chacune intérêt à leur date d’exigibilité, soit au dernier jour de chaque mois s’agissant des rappels de salaires à compter du mois de décembre 2008,

DIT que les dommages et intérêts alloués sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

CONDAMNE la société D à payer à M. G H X la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société D aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE