R.G : 14/00108

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRET DU 05 FEVRIER 2015

DÉCISION DÉFÉRÉE :

2013004325

TRIBUNAL DE COMMERCE DE ROUEN du 22 Novembre 2013

APPELANTE :

SAS SOCIETE D’ARMATURES SPECIALES – 'SAS’ La SOCIETE D’ARMATURES SPECIALES 'SAS’ prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

XXX

27340 CRIQUEBEUF-SUR-SEINE

représentée par M^e Jean-pierre MARCILLE de la SELARL J.P MARCILLE, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assisté de M^e Jacques MAZALTOV, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMEE :

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Marc ABSIRE de la SELARL DAMC MARC ABSIRE ESTHEL MARTIN MAXIME CAUCHY, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de la SCP DURAND BOUVIER substituée par M^e Sébastien MOUY, avocat au barreau de PARIS, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 17 Décembre 2014 sans opposition des avocats devant Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller, en présence de Madame BERTOUX, Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me LAKE, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 17 Décembre 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 05 Février 2015

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 05 Février 2015, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me LAKE, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Dotée d’un effectif d’environ 150 personnes la société SAS exerce ses activités dans le domaine de la conception et la fabrication d’armatures pour béton.

Le 9/12/2003 un accord de participation a été établi au profit des salariés en application de l’article 7 de l’ordonnance du 21/10/1986.

La société Cogebs Adec Europe commissaire aux comptes a certifié les comptes de la société SAS entre 2004 et 2007.

Le 30/06/2005 elle a établi une attestation portant sur le calcul de la participation au titre de l’exercice 2004 selon laquelle la participation était correctement calculée.

Courant 2009 la société SAS a sollicité les services d’un expert comptable pour l’établissement de ses comptes annuels, qui a estimé que le calcul de la participation était erroné et que la société avait trop versé aux salariés la somme de 359.391,35 €.

Le 25/03/2009 la société SAS a notifié à la société Cogebs ces erreurs et l’insuffisance de ses diligences de contrôle et lui a demandé réparation.

La société SAS a recouvré auprès des salariés encore présents dans l’entreprise la somme de 232.549,86 €.

Par acte d’huissier du 22/03/2011 la société SAS a assigné la société Cogebs Adec Europe devant le tribunal de commerce de Rouen en paiement avec exécution provisoire de la somme de 230.000 € en réparation de ses préjudices et d’une indemnité de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 22/11/2013 le tribunal a au visa des articles 1134 et 1142 du code civil :

— jugé que la prescription de l’action en responsabilité est de trois ans,

— jugé que l’action ayant été engagée par l’assignation du 22/03/2011 les faits antérieurs au 22/03/2008 sont prescrits et que la responsabilité de la société Cogebs Adec Europe n’est susceptible d’être engagée que pour l’exercice 2007,

— Jugé que la société Cogebs Adec Europe a une responsabilité dans les conséquences de l’erreur de calcul conjointement avec la société SAS et l’a arbitrée à 50% du préjudice admis,

— Fixé le préjudice total au montant de 16864,55 €,

— Condamné la société Cogebs Adec Europe à payer à la société SAS la somme de 8432,27 € avec intérêts au taux légal à compter du 22/03/2011,

— Condamné la société Cogebs Adec Europe à payer à la société SAS la somme de 2000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonné l’exécution provisoire du présent jugement,

— Condamné la société Cogebs Adec Europe aux entiers dépens.

La société SAS a relevé appel de ce jugement le 8/01/2014.

Selon ses dernières conclusions expressément visées en date du

23/07/2014 elle demande à la Cour :

— de réformer le jugement dont appel,

— de condamner la société Cogebs Adec Europe à lui payer la somme de 270.621,51 € correspondant aux sommes irrécupérables au manque à gagner sur intérêts financiers et au préjudice subi du fait du mécontentement salarial avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

— subsidiairement de la condamner au paiement de la somme de 153.380,93 € au titre des sommes irrécupérables de l’année 2007 au manque à gagner sur intérêts financiers et au préjudice subi du fait du mécontentement salarial avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

— en toute hypothèse de la condamner à lui payer la somme de 8.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tous les dépens.

Dans ses dernières écritures expressément visées en date du 5/06/2014 la société Cogebs Adec Europe forme appel incident et demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu une prescription partielle et de le réformer pour le surplus en déclarant l’action tant irrecevable que mal fondée.

Elle conclut au rejet des prétentions adverses et demande à la Cour de condamner l’appelante au paiement d’une indemnité de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à tous les dépens, dont distraction au profit des avocats de la cause par application de l’article 699 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction est intervenue le 25/09/2014.

SUR CE

Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription de l’action

La société Cogebs fait valoir que conformément aux dispositions des articles L 822-18 et L 225-254 du code de commerce l’action se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable, ou s’il a été dissimulé à compter de sa révélation ; que le délai court à compter de la certification des comptes ; que contrairement à ce que soutient la société SAS le texte de l’article L 822-18 du code de commerce sur la responsabilité du commissaire aux comptes ne distingue pas selon l’origine ou la nature de la mission confiée ;

Que l’attestation rédigée le 30/06/2005 fait partie des diligences directement liées à la mission légale de contrôle du commissaire aux comptes ;

Qu’elle n’a nullement reconnu sa responsabilité en déclarant le sinistre à son assureur mais a simplement préservé ses droits ;

Que la dissimulation implique la volonté du commissaire aux comptes de cacher des faits dont il a connaissance par la certification des comptes ; qu’elle n’a commis aucun acte de dissimulation puisqu’elle n’a pas été en mesure de détecter dans le cadre de ses contrôles l’erreur de calcul commise par les services comptables de la société SAS ;

Que l’assignation ayant été délivrée le 22/03/2011 les faits antérieurs au 22/03/2008 sont prescrits de sorte que le seul rapport de certification pouvant être examiné est celui du 16/05/2008 relatif au contrôle des comptes de l’exercice clos au 31/12/2007 ;

La société SAS soutient en réponse que sa demande n’est pas prescrite dès lors que l’attestation établie le 30/06/2005 et le calcul effectué ne rentrent pas dans la mission du commissaire aux comptes, mais relèvent du conseil et sont soumis au régime de la prescription de droit commun de dix ans ;

Que la société Cogebs a reconnu sa responsabilité notamment en déclarant le sinistre et ne peut donc se prévaloir de la prescription ;

Que le défaut de correction des erreurs pendant plusieurs années ne peut s’expliquer que par la volonté du commissaire aux comptes de dissimuler son erreur initiale en continuant de certifier des comptes erronés ; que cette dissimulation reporte la date de départ de la prescription au jour de la révélation des faits dommageables ; que ces faits ayant été révélés au premier trimestre 2009 elle n’est pas prescrite en son action en responsabilité ;

Que par ailleurs elle se trouvait dans l’impossibilité morale d’engager une action en justice au sens de l’article 2234 du code civil, parce que la société Cogebs était commissaire aux comptes de la société jusqu’à la fin de son mandat en 2010, et l’était également pour la société holding de la société SAS jusqu’en décembre 2010 ; que dès lors la prescription n’a pas couru ;

L’article L 822-18 du code de commerce dispose que les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes se prescrivent dans les conditions prévues à l’article L 225-254.

Ce texte issu de la loi du 15/05/2001 édicte une prescription de trois ans à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé, de sa révélation.

Le fait dommageable point de départ de la prescription est la certification des comptes par le commissaire aux comptes.

La dissimulation volontaire par le commissaire aux comptes du caractère erroné du calcul de la participation n’est pas démontrée, alors que manifestement il a répété son erreur quatre fois de suite sans le savoir ; le point de départ du délai de prescription ne peut donc être reporté à la date de découverte de l’erreur.

La société SAS entend se prévaloir de la suspension de la prescription au sens de l’article 2334 du code civil selon lequel la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure.

Or l’empêchement d’ordre moral lié en l’espèce à la persistance des relations contractuelles avec le commissaire aux comptes n’est nullement prévu par ce texte de sorte que compte tenu de la date de certification des comptes en juillet 2005, juin 2006, juin 2007 et mai 2008, seul le dernier exercice n’est pas prescrit.

Le courrier par lequel la société Cogebs a indiqué à la société SAS qu’elle déclarait le sinistre à son assureur ne vaut nullement reconnaissance de responsabilité.

Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

Sur le bien fondé des demandes

Au soutien de son appel la société SAS expose qu’elle a récupéré auprès des salariés la somme totale de 232.549,86 € au titre des trop perçus sur ses salariés ;

Qu’elle n’avait ni service juridique ni direction financière et que l’accord de participation s’est appliqué pour la première fois à l’exercice 2004 ;

Que l’attestation du commissaire aux comptes en date du 30/06/2005 a validé le calcul de la participation 2004 en réalité erroné, mais qui a été renouvelé jusqu’en 2007 et systématiquement certifié ; qu’elle n’a donc commis aucune faute en appliquant et respectant ce mode de calcul ; qu’aucun partage de responsabilité ne peut être admis ;

L’intimée réplique qu’aucune carence du commissaire aux comptes n’est démontrée ; que la certification des comptes ne leur confère pas la garantie absolue d’exactitude et de régularité mais seulement une assurance raisonnable ; que l’objectif de l’audit légal est de permettre au commissaire aux comptes de formuler une opinion exprimant si ces comptes sont établis dans tous leurs aspects significatifs conformément au référentiel comptable qui leur est applicable ; que la mission de certification n’implique pas l’examen de toutes les écritures comptabilisées ni la mise en 'uvre de toutes les techniques de contrôle ;

Que pour l’année 2004 le fait à le supposer fautif est prescrit ; que les erreurs commises chaque année n’étaient pas de même nature et n’étaient pas récurrentes ;

Que pour les exercices 2005 et 2006 également prescrits, elle n’a émis aucune attestation visant la participation des salariés de sorte que sa responsabilité ne peut être recherchée ;

Qu’au titre de l’exercice 2007 elle a contrôlé la qualité des comptes par sondage et cohérence sans détecter d’anomalies ; que la société SAS générait un chiffre d’affaires de plus de 35 millions d’euros ; que l’erreur alléguée sur le montant de la participation est estimée sur la période de 2004 à 2007 à 90.000 € par an ce qui est dérisoire ; que le fait que les contrôles pratiqués au cours de l’exercice 2007 n’aient pas conduit à s’intéresser à la réserve de participation n’est pas de nature à engager sa responsabilité ; que la responsabilité du commissaire aux comptes ne peut être engagée que si les comptes certifiés comportent une inexactitude de nature à fausser la perception par les tiers de la situation patrimoniale de la société ;

Aux termes de l’article L 822-17 du code de commerce les commissaires aux comptes sont responsables tant à l’égard de la personne ou de l’entité que des tiers des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l’exercice de leurs fonctions'

Il résulte de l’attestation du commissaire aux comptes en date du

30/06/2005 que la participation due au titre de l’exercice 2004 par la société SAS a été correctement calculée.

Il ressort des éléments du dossier que la société appelante a appliqué le même mode de calcul les années suivantes et que la société Cogebs a certifié les comptes chaque année.

Il n’est pas sérieusement contesté que le montant de la participation n’avait pas été correctement calculée par la société SAS entre 2004 et 2007 et avait été surestimée à l’avantage des salariés ainsi qu’en atteste l’expert comptable de celle-ci le 20/03/2009. La faute du commissaire aux comptes est caractérisée en ce qu’il a validé quatre années consécutives un mode de calcul erroné de la participation entraînant un trop perçu pour l’ensemble des salariés.

La société intimée doit réparation de son préjudice à la société SAS.

Sur le préjudice

Au soutien de son appel la société SAS expose qu’il reste encore dû la somme de 90.601,25 € par les ex-salariés qui n’ont pas réagi à sa demande de remboursement amiable ; que l’introduction d’une action judiciaire à leur encontre a peu de chance d’aboutir ; que les salariés présents dans l’entreprise lui restent devoir la somme de 36.240,26 € qui n’a pu être récupérée, la participation des salariés aux résultats de l’entreprise étant nulle entre 2009 et 2013 ; que les représentants du personnel ont refusé catégoriquement les retenues sur salaires ;

Qu’il est impossible juridiquement et matériellement de récupérer dans la réserve spéciale de participation les sommes versées en trop et que l’action en répétition de l’indû à l’encontre des salariés est prescrite par cinq ans ;

Qu’à compter de 2009 et suite aux erreurs de la société Cogebs le comité d’entreprise a eu recours à un expert comptable pour examiner les comptes de la société et vérifier tout particulièrement le calcul de la participation ; que le coût de ces expertises représente la somme de 58.290 € HT dont elle est fondée à réclamer le remboursement ;

Qu’il était impossible en 2009 d’imputer sur une réserve de participation nulle les réserves antérieures revues à la baisse ; que la réserve de participation figurant au bilan peut être modifiée mais que le compte de participation géré par un tiers ne peut pas être mouvementé par la société ;

Qu’en intégrant le traitement fiscal des sommes indûment versées et des sommes récupérées sur ce trop versé et en tenant compte de l’impôt sur les sociétés économisé puis payé, le préjudice est détaillé comme suit :

— total trop versé de participations 2005 à 2007 : 283.806 €

— sommes récupérées sur participations 2005 à 2007 : 180.694 €

— solde brut des sommes non récupérées 2005 à 2007 : 103.112 €

— économie d’impôt sur les sociétés : 34.370 €

— solde net d’impôt sur les sociétés non récupéré 2005 à 2007 : 68.742 €

— solde total net d’impôt sur les sociétés 2004 à 2007 : 94.472 €

Que les dommages et intérêts alloués seront eux-mêmes imposés à l’impôt sur les sociétés et annuleront l’économie d’impôt alléguée par la société Cogebs ;

Que pour l’année 2007 elle est fondée à solliciter en réparation de son préjudice la somme de 48.859 € qui nette d’impôt sur les sociétés reviendra à 32.573 € ;

L’intimée réplique qu’il appartient au demandeur à l’action en responsabilité de démontrer qu’avant d’entamer son action il a mis en 'uvre les mesures nécessaires pour récupérer les sommes qu’il aurait indûment versées auprès du débiteur principal de sa créance ; qu’il n’y a pas de perte réparable si la victime disposait encore au moment de l’action d’une possibilité d’empêcher l’apparition ou la consolidation du dommage ;

Que l’appelante ne justifie pas du détail des sommes réclamées ni de leur ventilation sur les différents exercices ; qu’il est probable que la majorité des sommes irrécouvrables soit relative à des salariés ayant quitté la société pendant un exercice prescrit ;

Que les sommes revendiquées ne peuvent constituer un préjudice indemnisable puisque la société SAS disposait d’un recours contractuel en répétition de l’indû ;

Qu’elle devait informer spontanément l’administration fiscale de son erreur de calcul de la participation et corriger la valeur des fonds affectés à la réserve spéciale sans que les salariés ne puissent s’y opposer en application de l’article 3324-40 du code du travail ;

Que seule la somme de 15.692 € resterait due s’agissant du seul exercice 2007 au titre des salariés ayant quitté l’entreprise ;

Qu’en tout état de cause l’économie d’impôt sur les sociétés de

120.000 € doit venir en déduction des sommes qui n’auraient pas été recouvrées auprès des salariés de sorte que le dommage allégué ne saurait excéder 7.937 €

(127.937 ' 120.000) ;

Que le coût des expertises qui ne visent pas seulement le calcul de la participation mais également l’audit des comptables dans son intégralité, ne peut lui être imputé dès lors que cette charge doit être légalement supportée par l’entreprise ;

Que la perte de rendement du fait du mécontentement salarial et les frais de sujétion pour la récupération du trop versé à hauteur de 40.000 € ne sont pas justifiés de même que le manque à gagner sur les intérêts financiers 2007;

Que la société SAS est directement à l’origine de l’erreur de calcul de la participation des salariés et qu’elle a commis une faute avant l’intervention du commissaire aux comptes, qu’elle a réitérée sur quatre exercices ; que par conséquent le lien de causalité entre le manquement invoqué et le préjudice fait défaut.

Il est établi par les pièces du dossier que la société SAS a adressé à chacun des salariés ayant quitté l’entreprise une mise en demeure de lui rembourser le trop perçu de participation le 27/01/2011, et qu’elle a décidé en connaissance de cause de renoncer à une multiplicité d’actions judiciaires individuelles trop aléatoires et onéreuses.

Contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, la société SAS n’a commis aucune faute à l’origine du dommage puisqu’elle s’est bornée à mettre en 'uvre le calcul validé au départ par son commissaire aux comptes. Elle est donc en droit de privilégier une seule action en responsabilité contre ce dernier sur un grand nombre d’actions en répétition de l’indû, la faute commise lui ayant causé un préjudice direct et certain.

Il résulte des pièces comptables produites que la société SAS a subi un trop perçu de 20.780,53 € au titre de l’exercice 2007 concernant les salariés ayant quitté l’entreprise et de 28.078,40 € concernant les salariés présents et que ces sommes n’ont pu être compensées avec la participation aux résultats des exercices 2009 à 2013 laquelle était nulle.

Il y a lieu par conséquent d’allouer à l’appelante la somme de 48.858,93 € sans tenir compte de l’économie d’impôt sur les sociétés réalisée, les dommages et intérêts étant également imposables à ce titre.

La société SAS ne justifie pas en revanche du calcul du prétendu manque à gagner de 6.232 € sur les intérêts qu’elle aurait dû percevoir sur le capital en trop versé pour l’exercice 2007, et sera déboutée de sa demande à ce titre.

Elle établit par la production d’une attestation du secrétaire du comité d’entreprise que seule la révélation des erreurs de calcul de la participation aux résultats des salariés en 2009 a été à l’origine de la mise en place d’un contrôle des comptes par un expert comptable, de sorte que le coût de ces expertises requises par le comité d’entreprise devra être supporté par l’intimée ; il convient de limiter néanmoins ce préjudice à la somme de 3.900 € HT facturée pour l’exercice 2008 et multipliée par quatre pour les exercices suivants soit la somme de 15.600 € HT correspondant à la seule mission de contrôle de la participation.

Les demandes d’indemnités complémentaires ne sont étayées par aucune pièce justificative et seront écartées.

En définitive la société Cogebs sera condamnée à verser à la société SAS ces différentes sommes avec intérêt aux taux légal à compter du 22/03/2011 date de l’assignation.

Le jugement critiqué sera réformé en ce sens.

Sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Il n’apparaît pas équitable de laisser à l’appelante la charge de ses frais irrépétibles et non compris dans les dépens en cause d’appel, qu’il y a lieu d’évaluer à 5.000 euros.

Le jugement déféré sera confirmé en sa disposition relative aux frais irrépétibles.

Sur les dépens

L’intimée qui succombe dans la présente instance sera tenue aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Réforme le jugement entrepris sur le seul montant des condamnations prononcées à l’encontre de la société Cogebs Adec Europe.

Et statuant à nouveau,

Condamne la société Cogebs Adec Europe à payer à la société SAS les sommes suivantes :

-48.858,93 € au titre du trop perçu

—  15.600 € HT au titre du coût des mesures d’expertise comptable sur le calcul de la participation

Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 22/03/2011.

Confirme le jugement pour le surplus.

Y ajoutant,

Rejette les autres prétentions des parties.

Condamne la société Cogebs Adec Europe à payer à la société SAS une indemnité complémentaire de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Condamne la société Cogebs Adec Europe aux entiers dépens de première instance et d’appel .

LE GREFFIER LE PRESIDENT