ARRET N°139

R.G : 15/04944

CC/KP Y

XXX

C/

Société FONDS COMMUN DE TITRISATION 'HUGO CREANCES III'

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS 2^e Chambre Civile ARRÊT DU 07 MARS 2017 Numéro d’inscription au répertoire général : 15/04944

Suivant déclaration de saisine en date du 14 décembre 2015, après arrêt de la Cour de Cassation en date 15 octobre 2015 cassant et annulant un arrêt du 17 mars 2014 rendu par la Cour d’appel de Bordeaux d’un jugement rendu 07 septembre 2012 rendu par le Tribunal de Grande Instance de BERGERAC.

DEMANDERESSES SUR RENVOI DE CASSATION :

Madame D X

née le XXX à XXX

XXX

XXX

XXX

N° SIRET : 451 043 822, représentée par sa gérante en exercice domiciliée en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Ayant toutes les deux pour avocat postulant M^e Jean-pierre LAURENT, avocat au barreau de POITIERS.

Ayant toutes les deux pour avocat plaidant M^e Michel PERRET, avocat au barreau de BERGERAC. DÉFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION :

FONDS COMMUN DE TITRISATION 'HUGO CREANCES III'

XXX

XXX

Ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant la SCP MONEGER-ASSIER-BELAUD, avocat au barreau de BERGERAC.

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 30 Novembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre

Madame Carole CAILLARD, Conseiller

Madame Emmanuelle LEBOUCHER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE

Par acte notarié du 11 avril 2005, la société Banque Populaire Centre-Atlantique (ci-après la Banque Populaire) a prêté à la société civile immobilière Macha dont la gérante est M^me D X la somme de 50.000 € avec affectation hypothécaire de l’immeuble détenu par la SCI Macha à XXX. M^me X s’est portée caution solidaire du remboursement du prêt.

Par acte notarié du 4 septembre 2007, la Banque Populaire a prêté 100.000€ à la SCI Macha à titre de prêt relais d’une durée de deux ans remboursable en 24 échéances, 23 de 25€ et la dernière de 110.189,68€, ayant pour objet l’apport en compte courant de l’EURL Harmonie déco, dont M^me Y est également gérante, et la reconstitution d’une réserve personnelle dans l’attente de la vente de la maison située à XXX, avec affectation hypothécaire de cet immeuble au profit de la banque. M^me X s’est portée caution solidaire de l’empruntrice à hauteur de 130.000€. Par jugement du 24 avril 2009, le tribunal de commerce de Bergerac a prononcé la liquidation judiciaire de la société et fixé rétroactivement au 1^er janvier 2008 la date de cessation des paiements.

La Banque Populaire a fait délivrer le 26 mai 2010 un commandement de payer valant saisie immobilière à la SCI Macha concernant l’immeuble situé à XXX, pour paiement de sa créance à hauteur de la somme de 154.503,87€ puis l’a faite assigner devant le juge de l’exécution de Bergerac. Par jugement du 21 mars 2012, le juge de l’exécution a sursis à statuer jusqu’à la décision au fond sur l’assignation délivrée le 9 février 2011 par la SCI Macha.

Par acte du 9 février 2011, la SCI Macha a fait assigner la Banque Populaire devant le tribunal de grande instance de Bergerac aux fins d’obtenir, en principal la nullité du prêt souscrit le 4 septembre 2007, la nullité du cautionnement de M^me Z et des dommages et intérêts au profit de la SCI Macha à hauteur de 130.000€.

Par jugement du 7 septembre 2012, le tribunal de grande instance de Bergerac a :

— donné acte à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique de son intervention aux lieu et place de la Banque Populaire Centre Atlantique,

— constaté que Madame X a bien déclaré avoir tous pouvoirs pour engager la SCI Macha dans l’opération de crédit et qu’elle s’est engagée à produire les statuts et le procès-verbal de l’Assemblée Générale des Associés autorisant la société SCI Macha à emprunter,

— dit qu’il appartenait au notaire, rédacteur de l’acte, M^e B, non mis en cause par la requérante, de vérifier si sa cliente avait bien produit les documents susmentionnés, conformément à ses engagements,

— constaté que Madame X a, en parfaite connaissance de cause, emprunté la somme de 100.000 € ès-qualités de gérante de la SCI Macha et de ce fait engagé cette société, malgré la clause statutaire qui limitait ses pouvoirs

— dit que la gérante de la SCI Macha est seule responsable des préjudices qu’elle invoque,

— dit que la banque n’a commis aucune faute, tant dans l’octroi de prêts à la SCI Macha que dans la déchéance du terme,

— débouté la SCI Macha de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— rejeté comme non fondées toutes demandes ou conclusions contraires ou plus amples des parties

— condamné la SCI Macha aux entiers dépens.

Par déclaration du 13 septembre 2012, la SCI Macha a relevé appel de cette décision et Madame X, agissant en sa qualité de gérante statutaire de la SCI Macha, est intervenue volontairement devant la Cour d’Appel de Bordeaux.

Par arrêt du 17 mars 2014, la Cour d’Appel de Bordeaux a :

— donné acte à M^me X de son intervention,

— confirmé en toutes ses dispositions le jugement déféré,

— y ajoutant, – débouté M^me X de toutes ses demandes,

— condamné la SCI Macha à payer à la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique la somme de 1.500 € au titre des frais irrépétibles,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Par acte du 18 décembre 2013, la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique, venue aux droits de la Banque Populaire Centre Atlantique, a cédé ses créances au Fonds commun de titrisation Hugo Créances 3 (ci-après le FCT)

La SCI Macha et M^me Y ont formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux.

Considérant que la cour d’appel n’avait pas recherché, comme cela lui était demandé, si le prêt du 4 septembre 2007 était conforme à l’objet social de la société empruntrice, la Cour de cassation, par arrêt du 15 octobre 2015, a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu et renvoyé la cause et les parties devant la cour d’appel de Poitiers.

Dans leurs dernières conclusions du 31 octobre 2016, la SCI Macha et M^me X demandent à la cour de :

— déclarer l’appel de la SCI Macha recevable et l’intervention volontaire de M^me X recevable,

— réformer le jugement et prononcer la nullité du prêt souscrit par la SCI Macha le 4 septembre 2007 sur le fondement de l’article 1849 al 1er du code civil,

en conséquence,

— ordonner la mainlevée de l’inscription d’hypothèque prise par la Banque Populaire sur le bien situé lieudit Bellerive à XXX, cadastré section XXX,

— déclarer nul et de nul effet l’engagement de cautionnement personnel solidaire et indivisible de M^me X à hauteur de 130.000€ outre frais et accessoires,

— juger que la restitution des fonds incombe à la SARL Harmonie-Déco pour le moins à hauteur de ceux qu’elle a perçus,

— subsidiairement prononcer la nullité du cautionnement souscrit par M^me X sur le fondement de l’article L341-4 du code de la consommation,

— condamner le FCT à leur payer la somme de 200.000€ de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice lesquels se compenseront jusqu’à due concurrence avec la restitution de la somme de 100 000€ consécutive à l’annulation du prêt,

— condamner le FCT au paiement d’une indemnité de 6.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d’instance et d’appel dont distraction au profit de M^e Laurent sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile.

Au soutien de ses demandes, elles font valoir :

— que contrairement à ce qu’a soutenu la Banque Populaire devant les premiers juges, il n’existe aucune communauté d’intérêts entre les sociétés Harmonie-déco et Macha qui ont certes le même gérant mais n’ont pas le même objet social et ont des patrimoines distincts, – que pour le prêt de 50.000€, seule l’échéance du 15 décembre 2009 est restée impayée et ce en raison d’une faute de la banque qui a unilatéralement cessé de prélever les fonds nécessaires au remboursement du prêt sur le compte de M^me X, ce qui constitue de sa part une faute dont la SCI Macha n’a pas à assumer les conséquences,

— que l’objet social de la SCI Macha est l’acquisition et l’administration des immeubles de sorte que le prêt de 100.000€ dont l’objet principal est un apport en compte courant de l’EURL Harmonie Déco n’entre pas dans l’objet social de la société Macha,

— qu’en outre, cette opération financière n’a pas été autorisée par l’assemblée générale des associés,

— que le prêt est nul, d’autant que la Banque Populaire savait pertinemment que la SARL Harmonie-déco était en situation de cessation des paiements et a en toute hâte prêté une somme substantielle à la SCI Macha sur une durée très courte de deux ans pour éviter les conséquences à son égard d’une procédure collective de la SARL Harmonie-déco,

— que la banque a ainsi commis une faute et même une fraude qui corrompt tout,

— que si l’annulation du prêt a pour corollaire l’obligation de restitution de la somme de 100 .000€, cette restitution ne peut être faite que par le destinataire réel des fonds soit la SARL Harmonie Déco et non la SCI Macha dont la banque savait qu’elle ne serait pas le bénéficiaire,

— que l’annulation de l’acte de prêt entraîne par voie de conséquence l’annulation de l’engagement de cautionnement de M^me X,

— que si la cour ne faisait pas droit aux demandes de la SCI Macha, M^me X est fondée à invoquer la disproportion de son engagement de caution.

Dans ses dernières conclusions du 15 novembre 2016, le Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances 3 demande à la cour de :

— dire et juger la SCI Macha recevable mais mal fondée en son appel, et l’en débouter,

— vu la cession de créance intervenue le 18 décembre 2013 entre le FCT représenté par la société de gestion GTI Asset Management et la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique, donner acte au FCT représenté par la société de gestion GTI Asset Management de son intervention aux lieu et place de la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique,

Vu les articles 1147, 1382, 1383, 1849 et 1850 du Code Civil

— constater que la SCI Macha ne rapporte pas la preuve d’une faute commise par la Banque Populaire, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la prétendue faute et le préjudice,

— constater que le dirigeant social qui contracte au mépris d’une clause statutaire limitant ses pouvoirs engage la société,

— constater que Madame X a déclaré avoir tous pouvoirs pour engager la SCI Macha dans l’opération de crédit et s’est engagée à produire les statuts et le procès-verbal de l’Assemblée Générale des Associés autorisant la société SCI Macha à emprunter,

— constater qu’il incombait au Notaire, rédacteur de l’acte, Maître B, Notaire de la SCI Macha, de s’assurer de la réalisation de cette clause et de manière générale de s’assurer de la possibilité pour la représentante de la SCI Macha de régulariser un tel acte, – constater que Madame D X était en situation d’unique décideur de l’opération de crédit et donc seule à pouvoir l’autoriser,

— constater que le préjudice invoqué par la SCI Macha ne résulte que des agissements illicites de sa gérante,

En conséquence,

— débouter la SCI Macha de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, ainsi que de sa demande de dommages et intérêts et de mainlevée de l’inscription hypothécaire prise par la Banque Populaire,

— confirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Bergerac 7 septembre 2012,

* à titre subsidiaire, sur l’engagement de caution de Madame X,

Vu l’article L341-4 du Code de la Consommation

— constater que la caution n’est pas fondée agir en disproportion avant que sa garantie ne soit appelée,

— constater que Madame D X ne justifie ni de sa situation financière et patrimoniale au moment de la souscription de son engagement de caution, ni de sa situation financière actuelle,

— constater que l’engagement de caution de Madame X n’était pas disproportionné à ses biens et revenus,

— constater qu’en sa qualité de dirigeant caution avertie et de gérante de la SCI Macha qui avait une parfaite connaissance de la situation de la société qu’elle dirigeait, Madame X n’est pas fondée à invoquer la disproportion de son engagement de caution par rapport à ses capacités financières,

— constater que la sanction de la disproportion de l’engagement de caution n’est pas la nullité de l’engagement de caution.

En conséquence,

— débouter Madame D X de sa demande de nullité de son engagement de caution.

* à titre infiniment subsidiaire, que pour le cas où la Cour retiendrait la nullité du contrat prêt du 4 septembre 2007 et ferait droit à la demande de dommages et intérêts formulée par la SCI Macha et Madame X,

Vu les dispositions des articles 1234, 2289 du Code Civil,

— constater que la SCI Macha reconnaît devoir restituer la somme de 100 000 € au titre du prêt du 4 septembre 2007 ;

— constater que l’hypothèque survit à l’annulation du contrat de prêt qu’elle garantit et subsiste jusqu’à l’extinction de cette obligation,

— constater que le cautionnement en considération duquel le prêt a été consenti subsiste tant que cette obligation n’est pas éteinte,

En conséquence, – condamner la SCI Macha à restituer la somme de 100 000 € prêtée par la Banque Populaire, majorée des intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition des fonds soit le 7 septembre 2007, jusqu’à restitution effective.

— ordonner la compensation jusqu’à due concurrence entre les sommes allouées à titre de dommages et intérêts à la SCI Macha et M^me X et la restitution de la somme de 100.000€ consécutive à l’annulation du prêt.

— débouter la SCI Macha et Madame X de sa demande de mainlevée de l’inscription hypothécaire prise par la Banque Populaire sur le bien sis sur la commune du Bugue cadastré section XXX et de la demande d’annulation de l’engagement de caution consenti par Madame X d’un montant de 130 000 € en principal outre frais et accessoires,

* En tout état de cause,

— condamner la SCI Macha et Madame D X au paiement de la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner aux entiers dépens, de première instance et d’appel, dont distraction pour ceux d’appel au profit de Maître Jérôme Clerc, Avocat aux offres de droit.

Au soutien de ses demandes, il expose notamment :

— que la non conformité du prêt à l’objet social de la SCI est sans conséquence juridique, car un acte accompli par le gérant d’une société civile n’entrant pas dans l’objet social de cette société est valable s’il a été consenti avec l’accord unanime des associés et s’il n’est pas contraire à l’intérêt social et car la SCI ayant deux associés, M^me X et sa fille mineure, M^me X représentait tous les associés et pouvait prendre toutes les décisions relevant de la compétence des assemblée générales, ce qu’elle a fait en l’espèce,

— que la Banque Populaire était fondée à prononcer la déchéance du terme au vu de l’échéance du 15 décembre 2009 restée impayée, d’autant que suite à la mise en demeure du 22 décembre 2009, M^me X ne s’est pas manifestée pour régulariser la situation,

— que la SCI Macha ne démontre pas en quoi la banque aurait apporté un soutien abusif à l’EURL Harmonie Déco, d’autant que cette société n’est pas partie au litige et que le financement d’une entreprise en difficulté n’est pas synonyme de fraude,

— que si le prêt de 100 000€ a servi notamment à renforcer la trésorerie de l’EURL Harmonie Déco, c’est par la seule volonté de sa gérante M^me X qui, par l’emprunt souscrit, a voulu améliorer tant la situation de l’EURL que sa propre situation en attendant la vente de sa maison,

— qu’elle a accordé le prêt après une étude sérieuse de la valeur de l’immeuble, des autres engagements de la SCI Macha, à savoir, uniquement le prêt de 50 000€, ce qui faisait ressortir une marge nette de disponibilité financière correcte,

— qu’à l’égard des tiers la société est engagée par les actes du gérant même s’ils ne relèvent pas de l’objet social,

— que la Banque Populaire a légitimement crû que M^me X avait le pouvoir d’engager la SCI Macha pour le prêt engagé, l’acte notarié mentionnant qu’elle déclarait avoir 'tous pouvoirs à l’effet des présentes',

— que c’est de manière déloyale et de mauvaise foi que la SCI et M^me X invoquent la nullité du prêt du 4 septembre 2007 au motif qu’il n’entre pas dans l’objet social de la SCI alors qu’en agissant ainsi elles se prévalent de l’inexécution de leurs engagements et de leurs propres déclarations pour se soustraire à leurs obligations.

La clôture de la procédure a été fixée au 28 novembre 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité de l’acte de prêt du 4 septembre 2007

Aux termes du premier alinéa de l’article 1849, dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social.

Il ressort des statuts de la SCI Macha produits en pièce 3 produite par la SCI et M^me A, que celle-ci a pour objet l’acquisition de tous immeubles et biens et droits immobiliers situés sur le territoire français, la participation à toutes constructions de locaux et l’administration et l’exploitation par bail, location ou autrement de tous locaux dépendant des immeubles sociaux.

Le prêt consenti le 4 septembre 2007 produit en pièce 2 stipule en page 2 qu’il a pour objet : 'financement de l’apport en compte courant de l’EURL Harmonie-Déco et reconstitution d’une réserve personnelle dans l’attente de la vente d’une maison située à XXX'.

L’apport en compte courant d’une société tierce, eût-elle le même gérant que la société empruntrice, et la reconstitution d’une réserve personnelle, dont il n’a jamais été soutenu par aucune des parties qu’elle était destinée à la société empruntrice mais devait au contraire bénéficier à la société Harmonie-déco ainsi qu’il ressort de la demande de prêt (pièce 2 produite par l’intimé), n’entrent pas dans l’objet social défini par les statuts de la SCI Macha.

M^me X en sa qualité de gérante n’a donc pu engager valablement la SCI Macha à l’égard des tiers, en l’espèce la Banque Populaire aux droits de laquelle vient le FCT, par un acte totalement étranger à l’objet social de la société, et ce alors même que la SCI Macha n’avait que deux associées, M^me X et sa fille mineure, dont M^me X était la représentante légale.

C’est à tort que l’intimé invoque l’alinéa 3 de l’article 1849 du code civil qui dispose que les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers, alors qu’en l’espèce, la difficulté principale ne vient pas d’une clause des statuts qui aurait limité les pouvoirs de la gérante mais de l’objet social même de la société, auquel l’acte est étranger.

C’est également de manière inopérante en l’espèce, que le FCT soutient que l’acte accompli par le gérant d’une société civile n’entrant pas dans l’objet social de cette société est valable s’il a été consenti avec l’accord unanime des associés et s’il n’est pas contraire à l’intérêt social, alors que le prêt souscrit le 4 septembre 2007 est non seulement contraire à l’objet social de la SCI Macha mais aussi à son intérêt social puisqu’elle-même ne reçoit aucune contrepartie à l’emprunt, les fonds ne lui étant pas destinés, et au contraire s’endette et affecte en outre en garantie du remboursement de sa dette l’immeuble lui appartenant, dont il n’est pas contesté qu’il constitue son unique patrimoine immobilier.

Les développements sur la responsabilité du rédacteur de l’acte Maître B sont également vains alors que ce dernier n’a été attrait à la cause par aucune des parties.

Il convient dès lors de prononcer la nullité de l’acte de prêt souscrit le 4 septembre 2007, en application de l’article 1849 alinéa 1 du code civil et ce, par infirmation du jugement déféré.

Sur les conséquences de la nullité Les parties doivent être replacées dans l’état où elles se trouvaient avant la conclusion du prêt du 4 septembre 2007.

C’est donc à bon droit que le FCT qui vient aux droits de la Banque Populaire sollicite la condamnation de la SCI Macha à lui restituer la somme de 100.000€ au titre du capital par la banque.

La société Harmonie Déco n’est pas à la cause et n’a pu former ses observations sur la demande formée par les appelantes et tendant à 'juger que la restitution des fonds incombe à la SARL Harmonie Déco, pour le moins à hauteur de ceux qu’elle a perçus'. Cette demande sera rejetée.

En revanche, la somme de 100.000€ due par la SCI Macha produira intérêts, non à compter du prêt en date du 4 septembre 2007 ainsi que le sollicite l’intimé, mais à compter de la signification du présent arrêt, valant mise en demeure de la décision ouvrant droit à restitution.

La SCI Macha sollicite la mainlevée de l’inscription d’hypothèque prise par la Banque Populaire sur le bien immobilier lui appartenant situé à XXX, uniquement à titre de conséquence de l’annulation du prêt.

C’est toutefois à bon droit que le FCT soutient que tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusions de la convention annulée, l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt demeure valable et les garanties et notamment l’hypothèque, en considération desquelles le prêt a été consenti subsistent tant que cette obligation n’est pas éteinte.

La demande de mainlevée de l’inscription d’hypothèque sera donc rejetée.

De même, le cautionnement survit à la nullité du contrat principal qu’il cautionne et subsiste tant que l’obligation de restituer inhérente au contrat de prêt annulé n’est pas éteinte. La demande de nullité du cautionnement comme conséquence de la nullité du prêt sera donc rejetée.

Sur la demande fondée sur la disproportion du cautionnement

L’article L 341-4 du Code de la Consommation, invoqué par les appelants, devenu l’article L332-1 du même code, dispose :

'Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.'

M^me X est recevable à agir sur ce fondement même si sa garantie n’a pas encore été appelée d’autant que comme il vient d’être dit, le cautionnement subsiste tant que l’obligation de restituer les fonds empruntés n’est pas éteinte.

Il est exact, ainsi que l’indique l’intimé, que la sanction du non respect de ces dispositions n’est pas la nullité du cautionnement mais son inopposabilité à la caution, le cocontractant ne pouvant s’en prévaloir.

Pour autant, la demande formée par M^me X sur ce fondement ne saurait être rejetée sans examen au fond, du seul fait qu’elle sollicite à tort la nullité alors que l’application de l’article L341-4 ancien du code de la consommation est dans le débat et qu’en vertu de l’article 12 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

Au sens des dispositions précitées, qui s’appliquent aussi à la caution avertie, la disproportion s’apprécie, lors de la conclusion du contrat de cautionnement, au regard du montant de l’engagement ainsi souscrit et des biens et revenus de la caution, en prenant en considération son endettement global dont le créancier avait ou pouvait avoir connaissance en tant que professionnel normalement avisé et vigilant.

La charge de la preuve du caractère disproportionné du cautionnement au moment de sa souscription pèse sur la caution. Le prêteur peut en outre démontrer que le patrimoine de la caution lui permettait au moment où elle est appelée en paiement, de faire face à son obligation.

Le créancier a l’obligation de se renseigner pour apprécier si le cautionnement souscrit est proportionné aux ressources de la caution. Il est toutefois en droit de se fier aux informations communiquées par la caution, sauf anomalies apparentes.

En l’espèce, le FCT verse aux débats en pièce 11 une 'fiche d’étude’ remplie par M^me X le 23 janvier 2007 dans lequel elle indique ne pas avoir de rémunération de son activité de gérance pour l’instant et retirer au besoin sur les comptes de la SARL, ne pas avoir d’emprunts en cours, et être propriétaire des parts de la SCI Macha pour une valeur estimée à 300.000€, avec une valeur nette de 256.000€.

Cette valeur nette de 256.000€ intègre le solde de l’emprunt de 50.000€ déjà contracté par la SCI. Si l’on tient compte aussi du fait que cette même SCI Macha empruntait une somme de 100.000€ et s’endettait à hauteur de la somme de 113.234€ selon le contrat de prêt, la valeur nette des parts pouvant être affectée à l’engagement de caution de M^me X est de 142.766€ et est donc supérieure au montant du cautionnement, étant précisé que si elle ne détient que 51 % des parts, elle ne l’indiquait pas dans la fiche d’étude. Il n’est pas allégué que la banque ait eu connaissance de cet élément, d’autant que l’acte de prêt stipulait dans une 'clause particulière’ (page 4) que l’emprunteur s’engageait à produire les statuts, ce dont il peut être déduit que la banque ne les avait pas en sa possession.

Ainsi si, les revenus de M^me X ne permettaient pas de faire face à son engagement de caution, la valeur des biens qu’elle avait déclarés le permettait.

Sa demande fondée sur la disproportion du cautionnement sera donc rejetée.

Sur les demandes de dommages et intérêts

La SCI Macha et M^me X fondent principalement leur demande de dommages et intérêts sur le comportement de la Banque Populaire à l’occasion de la souscription du prêt du 4 septembre 2007, puisque dans le dispositif de leurs écritures, elles sollicitent la nullité de ce prêt, et 'en conséquence', la condamnation du FCT à leur payer des dommages et intérêts.

Dans les motifs de leurs écritures, elles invoquent toutefois également le comportement selon elles fautif de la banque qui aurait cessé unilatéralement de prélever les fonds nécessaires au remboursement du prêt sur le compte de M^me X et aurait transmis le dossier au service contentieux dès le 15 décembre 2009, date de l’unique échéance impayée, avant l’envoi des lettres de mise en demeure du 22 décembre 2009, de sorte que la banque ne pouvait prononcer la déchéance du terme pour le prêt de 50 000€.

Sur le premier point, elles n’invoquent pas de manquement de la banque à un devoir de conseil ou de mise en garde, étant rappelé en tout état de cause que le devoir de mise en garde suppose un emprunteur ou une caution non avertie et que lorsque l’emprunteur est une personne morale, son caractère d’emprunteur averti ou non averti s’apprécie en fonction de celui de son dirigeant.

Elles invoquent uniquement la faute et la fraude de la Banque Populaire qui aurait imposé un prêt dont la SCI Macha n’avait nul besoin, car elle savait que la SARL Harmonie Déco était en situation de cessation des paiements caractérisée, et ce pour éviter les conséquences péjoratives à son égard d’une procédure collective de cette société qu’elle savait inéluctable.

Aucune circonstance n’établit toutefois que la Banque Populaire aurait 'imposé’ un prêt à la SCI Macha, représentée par sa gérante M^me C, étant observé qu’il résulte du relevé de compte de la SCI Macha produit par le FCT en pièce 8 que si une somme de 70.000€ a été effectivement virée le 7 septembre 2007 sur le compte de l’EURL Harmonie Déco, un virement de 10.000€ a été réalisé le même jour au bénéfice de M^me X, outre un virement externe de 5.000€ le 20 septembre suivant, également au nom de M^me X.

Cette dernière, qui avait une expérience certaine des affaires en sa qualité d’associée et de gérante d’une société civile immobilière et d’une société commerciale, a donc eu un double intérêt dans l’opération puisqu’une partie de la somme empruntée a été versée sur son compte et qu’en outre, ainsi qu’elle l’a indiqué lors de la demande de prêt au nom de la SCI Macha formalisée le 25 juin 2007 et signée de sa main (pièce 2 produite par l’intimé), elle souhaitait rétablir la santé financière de sa société (Harmonie déco).

La SCI Macha, représentée par sa gérante, et celle-ci en sa qualité de caution connaissaient parfaitement l’objet de l’emprunt souscrit et connaissaient aussi l’objet social tel que défini par les statuts, alors même que ces statuts n’avaient pas été communiqués à la banque puisqu’elles s’engageaient à le faire.

Le fait que la SARL Harmonie Déco ait eu un compte débiteur de 57.452,21€ au 5 septembre 2007, c’est à dire au moment de la souscription du prêt litigieux et que la banque ait elle aussi trouvé un intérêt économique à l’opération puisque 70.000€ ont été versés sur le compte ouvert au nom de la SARL dans ses livres ne suffisent pas à établir un soutien abusif à son égard, étant observé que la cessation de paiement a été rétroactivement fixée non au mois de septembre 2007 mais quatre mois plus tard, au 1^er janvier 2008, par jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire du 24 avril 2009.

La faute et a fortiori la fraude reprochées à la Banque Populaire ne sont donc établies ni à l’égard de la SCI Macha ni à l’égard de M^me X.

Il n’y a donc pas lieu à dommages et intérêts de ce chef.

Sur le deuxième point, s’agissant du prêt n° 07303871de 50.000€ souscrit le 11 avril 2005 par la SCI Macha, il ressort du relevé de compte de la SCI Macha produit en pièce 12 que M^me X avait effectivement effectué le 8 décembre 2009 un virement créditeur à hauteur de 1.000€. Néanmoins, à cette date, la 24^e échéance du prêt de 100.000€ n°7317882 souscrit le 4 septembre 2007, était échue et était plus ancienne que l’échéance de décembre 2009 du prêt de 2005.

La banque n’a donc pas commis de faute en affectant le 15 décembre 2009 la somme de 887,56€, d’abord au remboursement du prêt de 2007 et non au paiement de l’échéance de décembre du prêt de 2005. Le solde débiteur du compte n’a ensuite pas permis de régler cette échéance de décembre afférente au prêt de 2005 qui s’est donc révélée impayée et la banque a dès lors pu adresser le 22 décembre 2009 à la SCI Macha un courrier l’informant de ce que une ou plusieurs échéances de prêt étaient impayées et lui demandant de régulariser sa situation sous huitaine.

La SCI Macha et M^me X ne rapportant pas la preuve des fautes qu’elles invoquent à l’encontre de la Banque Populaire, leurs demandes de dommages et intérêts seront rejetées.

Sur les autres demandes

Chacune des parties succombant partiellement dans ses demandes, il convient de laisser à la charge de chacune d’elles les dépens qu’elles ont exposés. L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation en date du 15 octobre 2015 cassant en toutes ses dispositions l’arrêt du 17 mars 2014 rendu par la cour d’appel de Bordeaux ;

— Infirme en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de grande instance de Bergerac du 7 septembre 2012 ;

Statuant à nouveau ;

— Prononce la nullité de l’acte de prêt souscrit par la SCI Macha auprès de la Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique le 4 septembre 2007 ;

— Condamne la société Macha à restituer à la société Fonds Commun de Titrisation Hugo Créances 3, venant aux droits de la société Banque Populaire Aquitaine Centre Atlantique la somme de 100.000€, montant du capital emprunté, outre les intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt ;

— Déboute la SCI Macha et M^me X de leurs demandes tendant à :

— ordonner la mainlevée de l’inscription d’hypothèque prise par la Banque Populaire sur le bien situé lieudit Bellerive à XXX, cadastré section XXX

— déclarer nul et de nul effet l’engagement de cautionnement personnel solidaire et indivisible de M^me X à hauteur de 130.000€ outre frais et accessoires,

— juger que la restitution des fonds incombe à la SARL Harmonie-Déco pour le moins à hauteur de ceux qu’elle a perçus,

— Déboute M^me X de sa demande fondée sur la disproportion du cautionnement souscrit le 4 septembre 2007 ;

— Déboute la SCI Macha et M^me X de leurs demandes de dommages et intérêts ;

— Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

— Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens de première instance et d’appel qu’elle a exposés.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,