ARRET N°94

N° RG 16/02756 – N° Portalis DBV5-V-B7A-E6IR

Syndicat FEDERATION BOULANGERIE

C/

S.A.R.L. LE FOURNIL VENDEEN

S.A.R.L. AXELINE

S.A.R.L. PANEM

S.A.R.L. AXELINE

S.A.R.L. LA GRIGNE NIORTAISE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1^re Chambre Civile

ARRÊT DU 09 FEVRIER 2021

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/02756 – N° Portalis DBV5-V-B7A-E6IR

Décision déférée à la Cour : jugement du 05 octobre 2011 rendu par le Tribunal de Commerce de NIORT.

APPELANTE :

L A F E D E R A T I O N D E P A R T E M E N T A L E D E L A B O U L A N G E R I E E T BOULANGERIE-PATISSERIE DES DEUX SEVRES, agissant poursuites et diligences de son Président, en exercice, et de tous autres représentants légaux domiciliés ès-qualité audit siège

[…]

[…]

ayant pour avocat M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

INTIMEES :

LA SARL AXELINE, à titre personnel et comme venant aux droits de la SARL NICOLINE, ensuite d’une fusion absoption, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

LA SARL PANEM, venant aux droits de la société JEBM, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

LA SARL LE FOURNIL VENDEEN, venant aux droits de la SARL MOULIN DES SAVEURS suivant traité de fusion-absorption, prise en la personne de ses représentans légaux domiciliés es aulité audit siège

[…]

85210 SAINT-JEAN-DE-BEUGNE

LA SARL LA GRIGNE NIORTAISE venant aux droits de la société LA NIORTAISE, représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

ayant toutes les qautre pour avocat postulant M^e François MUSEREAU de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS, M^e Dominique PETAT, avocat au barreau de PARIS t pour avocat plaidant M^e Bénédicte FLORY, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 10 Décembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Monsieur Dominique ORSINI, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : M^me Chamsane ASSANI,

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, et par M^me Chamsane ASSANI,

Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Soutenant que des commerces, la plupart à l’enseigne 'La Mie Câline', établis dans le département ne respectaient pas l’obligation de fermer un jour au moins par semaine instituée par l’arrêté préfectoral du 25 mars 2003, la Fédération départementale de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres (la Fédération) a fait assigner devant le tribunal de commerce de Niort les sociétés exploitant ces fonds, la société Axeline, la société JEBM, la société Nicoline, la société La Niortaise et la société Le Moulin des Saveurs, selon actes du 13 juillet 2010, afin de faire cesser ces agissements et d’obtenir indemnisation du préjudice qu’elle disait en subir.

Par jugement du 5 octobre 2011, le tribunal de commerce de Niort a jugé l’action irrecevable faute de pouvoir régulier du président de la Fédération ; il a débouté les défenderesses de leur demande reconventionnelle de dommages et intérêts et il a condamné la Fédération aux dépens avec indemnité de procédure.

Sur appel de la Fédération, la cour d’appel de Poitiers a, par arrêt du 17 mai 2013, déclaré recevable l’action de la Fédération recevable, et ordonné la saisine de la juridiction administrative afin qu’il soit statué sur la légalité, déniée, de l’arrêté préfectoral du 25 mars 2003, en ordonnant un sursis à statuer dans l’attente que la juridiction administrative se soit prononcée.

Le Conseil d’État a dit par arrêt du 18 décembre 2017 que l’arrêté était régulier.

La Fédération a alors transmis des conclusions par la voie électronique pour solliciter la condamnation in solidum des sociétés défenderesses, ou de celles qui leur avaient entre-temps succédé, à se conformer aux prescriptions dudit arrêté sous astreinte de 4.000 euros par infraction constatée à compter de la signification de la décision à intervenir, ainsi qu’à lui verser 830.000 euros de dommages et intérêts.

Les sociétés défenderesses ont conclu à l’absence d’élément probant démontrant le non-respect continu de l’arrêté, faisant valoir qu’en dix ans, une seule violation avait été établie.

Saisi sur incident par l’appelante, le conseiller de la mise en état a, par ordonnance du 10 décembre 2019

* dit la Fédération départementale de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres fondée en sa demande de production de pièces

* enjoint à la société Axeline tant à titre personnel que comme venant aux droits de la S.A.R.L. Nicoline, à la société Panem venant aux droits de la S.A.R.L. JEBM, à la société Le Fournil Vendéen venant aux droits de la S.A.R.L. Moulin des Saveurs, et à la société La Grigne niortaise venant aux droits de la S.A.R.L. La Niortaise, de produire dans le mois de la signification de la présente ordonnance, chacune en ce qui la concerne

— leurs relevés de caisse respectifs de 2009 à 2019 avec les justificatifs des chiffres d’affaires journaliers

— les Livres-journaux (journaux de vente) afférents à cette période

* dit que faute pour chacune des intimées d’avoir déféré dans le délai imparti, elle serait redevable d’une astreinte provisoire de 400 euros par jour de retard pendant 3 mois, après quoi il serait à nouveau statué par le conseiller de la mise en état, sur saisine de la partie intéressée à le faire, en se réservant la pouvoir de liquider l’astreinte

* dit que la production complète de l’une des deux séries de pièces -relevés de caisse ou Livres-journaux- sera considérée comme ayant satisfait à la présente injonction, sauf à saisir le conseiller de la mise en état en cas de difficulté à ce titre

* enjoint aux mêmes sociétés de produire chacune sous un mois les déclarations destinées à la Direction départementale du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle qu’elles auraient établies sur la période considérée 2009-2019 pour indiquer le jour par elle choisi pour la fermeture hebdomadaire au public de leur établissement, et dit n’y avoir lieu d’assortir d’une astreinte cette dernière injonction.

Les dernières écritures prises en compte par la cour au titre de l’article 954 du code de procédure civile ont été transmises par la voie électronique

* le 10 novembre par la Fédération appelante

* le 12 novembre 2020 par les sociétés intimées.

La Fédération départementale de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres demande en liminaire à la cour d’écarter la demande d’irrecevabilité des conclusions du 10 novembre 2020 en indiquant que celles-ci sont purement responsives et ne font que répliquer aux conclusions transmises par les intimés le vendredi précédent en fin d’après-midi après vingt-huit mois de silence. Si ses écritures étaient écartées, elle demande que celles transmises en dernier lieu par les intimées les 6 et 12 novembre 2020 le soient aussi.

La Fédération déclare prendre acte que certaines des sociétés défenderesses à l’action sont aujourd’hui radiées du registre du commerce, et convient qu’elle ne peut plus solliciter leur condamnation, mais elle indique le faire à l’égard des intimées qui, les ayant absorbées, succèdent à leurs obligations, et doivent répondre ainsi de faits dommageables antérieurs à cette absorption.

Elle rappelle que sa recevabilité à agir est reconnue par l’arrêt du 17 mai 2013.

Elle fait valoir que la légalité de l’arrêté préfectoral du 25 mars 2003 est définitivement consacrée par la juridiction administrative saisie par les intimées, et elle ajoute que le Conseil Constitutionnel a lui-même confirmé sur QPC la constitutionnalité de ces modalités de fermeture hebdomadaires, y compris au regard de la liberté d’entreprendre.

Elle explique que la violation de l’arrêté porte atteinte à l’intérêt collectif de la profession qu’elle défend, en ce qu’elle aboutit à un véritable détournement de clientèle.

Elle considère que la réalité de cette violation permanente par les intimées est parfaitement établie par les pièces qu’elle verse, et par celles -notamment les tickets de caisse- des intimées qu’elle a fini par obtenir grâce à l’injonction décernée par le conseiller de la mise en état. Elle constate que ces pièces montrent que les intimées continuent leur pratique illicite à ce jour encore.

Elle expose l’ampleur du préjudice causé aux professionnels de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie, qu’elle chiffre à plusieurs dizaines de milliers d’euros par an du fait des cinq terminaux de cuisson concernés.

En réponse aux moyens adverses, elle indique être habile à obtenir la réparation d’un préjudice consistant en une atteinte à la rentabilité des commerces exploités par les professionnels dont elle défend les intérêts, et elle affirme être en droit de solliciter la condamnation in solidum des sociétés intimées, au motif que leurs fautes distinctes ont contribué au même dommage.

Elle demande la condamnation in solidum les défenderesses

* à se conformer aux prescriptions de l’arrêté préfectoral du 25 mars 2003 ordonnant la fermeture au public, un jour par semaine au choix des intéressés, de 0h à 24h, de tous les établissements, parties d’établissements, dépôts, fabricants artisanaux ou industriels, fixes ou ambulants, dans lesquels s’effectue à titre principal ou accessoire la vente au détail ou la distribution de pain, emballé ou non, et ce sous astreinte de 4.000 euros par infraction constatée à compter de la signification de l’arrêt à intervenir

* à lui verser la somme de 830.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par leurs agissements.

Elle sollicite à titre de dommages et intérêts complémentaires la publication de l’arrêt dans trois journaux ou revues de son choix sans que le coût de cette publication puisse excéder 2.500 euros, et l’autorisation de procéder à cette même publication sur le site internet de la Confédération nationale de la boulangerie-pâtisserie française.

Elle réclame in solidum aux intimées 20.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Axeline tant à titre personnel que comme venant aux droits de la S.A.R.L. Nicoline, la société Panem venant aux droits de la S.A.R.L. JEBM, la société Le Fournil Vendéen venant aux droits de la S.A.R.L. Moulin des Saveurs, et la société La Grigne niortaise venant aux droits de la S.A.R.L. La Niortaise, demandent à la cour de mettre hors de cause les sociétés Nicoline, JEBM, […], radiées du registre du commerce et des sociétés.

Elles demandent que les conclusions transmises par l’appelante le 10 novembre 2020 soient déclarées irrecevables, comme trop proches de la clôture pour faire l’objet d’une étude et d’une réponse utiles.

Elles concluent à titre principal au rejet pur et simple des demandes adverses, en soutenant qu’il n’est démontré aucune violation récente de l’arrêté qui justifierait de prononcer une astreinte, dans la mesure où les tickets produits ne permettent pas de démontrer la vente de pain sept jours sur sept dès lors que le nom des produits y figurant n’identifie que rarement du pain et/ou que les jours d’édition de ces tickets ne sont pas situés sur une même semaine mais sur deux semaines consécutives.

À titre subsidiaire, elles demandent à la cour de limiter le quantum de l’astreinte éventuellement prononcée à 100 euros, et celui des dommages et intérêts à 1 euro.

Elles font valoir que la Fédération ne peut réclamer réparation que de son préjudice propre et non de celui qu’elle prétend subi par les professionnels dont elle défend l’intérêt, et donc qu’elle ne saurait obtenir comme elle le réclame des dommages et intérêts correspondant à une perte financière ou à un manque à gagner qui ne sont susceptibles d’être subis qu’individuellement par des artisans ou commerçants. Elle ajoute que les sommes avancées sont fantaisistes, et assure que la vente de pain constitue pour elles une activité minoritaire. Elles estiment que l’appelante ne subit personnellement tout au plus qu’un très faible préjudice propre, au titre d’une éventuelle atteinte à son image et à sa réputation.

Elles estiment que la nature de l’affaire n’est pas compatible avec la demande de publication de la décision à intervenir.

Elles contestent pouvoir être condamnées ensemble in solidum, en objectant que chacune ne répond que de son propre fait.

En toute hypothèse, elles réclament chacune 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est en date du 12 novembre 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Les sociétés Nicoline, JEBM, […] sont dissoutes et, radiées du registre du commerce, et la Fédération ne dirige plus de demande à leur encontre.

Il est donné acte de leur intervention volontaire à l’instance

* à la société Le Fournil Vendéen aux droits de la société Le Moulin des Saveurs après fusion absorption

* à la SARL Axeline aux droits de la SARL Nicoline après fusion-absorption.

* sur la recevabilité des conclusions

Les conclusions transmises par la voie électronique le 10 novembre 2020 par l’appelante, soit deux jours avant la clôture, ne font que répliquer à des conclusions adverses transmises le vendredi 6 novembre 2020 ce qui était légitime et nécessaire au vu de l’ancienneté des précédentes écritures notifiées par les intimées alors que le litige avait évolué, et ne contiennent rien qui contrevienne à la loyauté des échanges ni ne causent d’atteinte au principe de la contradiction. La demande tendant à les voir déclarer irrecevables sera ainsi rejetée.

* sur la recevabilité de l’action de la Fédération

La recevabilité à agir de la Fédération départementale de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres est définitivement reconnue par l’arrêt du 17 mai 2013, et les dernières conclusions des intimées ne contiennent aucune moyen d’irrecevabilité.

* sur la violation imputée aux intimées de l’arrêt préfectoral du 25 mars 2003

La légalité de l’arrêté du préfet des Deux-Sèvres du 25 mars 2003 n’est plus discutée, étant observé que le Conseil d’État l’a jugé régulier par arrêt du 18 décembre 2017.

Cet arrêté est pris pour l’application d’une disposition législative dont la conformité à la Constitution a été reconnue.

Il ordonne la fermeture au public, un jour par semaine au choix des intéressés, de 0h à 24h, de tous les établissements, parties d’établissements, dépôts, fabricants artisanaux ou industriels, fixes ou ambulants, dans lesquels s’effectue à titre principal ou accessoire la vente au détail ou la distribution de pain, emballé ou pas, tels que notamment

— boulangerie

— boulangerie-pâtisserie

— coopérative de boulangerie

— boulangerie industrielle

— terminaux de cuisson, quelle que soit leur appellation : point chaud, viennoiserie

— dépôt de pain

— rayon de vente de pain.

La Fédération avait produit des tickets de caisse émis sur sept jours consécutifs par le même établissement, mentionnant la vente de pain en 2009, 2010, 2016 qui démontraient déjà la réalité de violations de l’arrêté commises par les intimées ou les sociétés aux droits et obligations desquelles elles se trouvent désormais et dont elles répondent.

L’objection des intimées, maintenue dans leurs dernières écritures, selon laquelle ces pièces ne démontreraient que des violations ponctuelles et limitées, voire anecdotiques, était peu plausible à considérer la grande fixité des jours et heures d’ouverture de commerce dont la plupart sont d’ailleurs franchisés d’une enseigne nationale qui détermine ces règles d’ouverture.

Elle se trouve en tout état de cause réfutée par les pièces communiquées en exécution de l’injonction décernée par le conseiller de la mise en état le 10 décembre 2019, qui révèlent au vu des tickets de caisse ainsi produits qu’en 2018, en 2019 et en 2020 jusqu’aux jours proches de la clôture de l’instruction -après laquelle aucune pièce n’a évidemment pu être produite- les terminaux de cuisson des sociétés intimées étaient ouverts sept jour sur sept, et que du pain était vendu dans les commerces sept jours consécutifs.

Il est à relever que les intimées n’ont jamais produit les déclarations destinées à la direction départementale du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle dans lesquelles elles auraient indiqué le jour choisi par chacune d’elles pour la fermeture, au public, de leur établissement, comme il leur était déjà réclamé aux débuts de l’instance, et comme le conseiller de la mise en état les a invitées à le faire de bonne foi sans prévoir d’astreinte de ce chef.

La violation par les intimées et/ou la société aux droits de laquelle certaines se trouvent est ainsi avérée, et elle a été permanente pendant la période considérée.

La violation de cette réglementation par ces opérateurs économiques que sont les sociétés intimées constitue, de la part de chacune d’elles, une entorse à la loyauté de la concurrence, en ce qu’elle leur permet de capter la clientèle par un moyen illicite.

Il ressort clairement des productions que cette violation se poursuivait encore après la décision du Conseil d’État qui a privé de tout fondement juridique la résistance à l’arrêté fondée sur sa prétendue illégalité, et ce, à l’automne 2020 encore, comme l’établissent les pièces versées sur injonction du conseiller de la mise en état, ainsi que la production par l’appelante de tickets de caisse mentionnant la vente par des intimées d’une baguette émis sur sept jours consécutifs ce qui témoigne d’une résolution opiniâtre à braver l’interdiction d’ouvrir sept jours sur sept.

Ces agissements ne peuvent cesser que par une injonction de se conformer à la règle assortie d’une astreinte dissuasive.

La Fédération départementale de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres, qui défend les intérêts collectif de la profession, est ainsi habile, et fondée, à voir ordonner à chacune des intimées de se conformer aux prescriptions de l’arrêté préfectoral du 25 mars 2003 ordonnant la fermeture au public un jour par semaine et ce, pour assurer l’effectivité de cette injonction, sous astreinte de 1.500 euros par infraction constatée à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, l’infraction consistant en l’ouverture au public sept jours consécutifs

Le préjudice collectif subi par la profession du fait de la rupture d’égalité entre ses membres justifie d’allouer à la Fédération départementale de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres une somme de 100.000 euros en réparation, cette condamnation étant prononcée in solidum à l’encontre des intimées, dont la faute respective a contribué à occasionner un même dommage à la Fédération.

La nécessité d’assurer à la Fédération de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres une réparation intégrale de son préjudice justifie de faire droit à sa demande tendant à voir ordonner la publication du présent arrêt laquelle se fera d’une part par voie d’extrait, dans trois journaux ou revues de son choix sans que le coût de cette publication puisse excéder 1.800 euros et, d’autre part, par ses soins sur le site internet de la Confédération nationale de la boulangerie-pâtisserie française.

Le jugement déféré n’ayant été infirmé par l’arrêt de céans du 17 mai 2013 qu’en ce qu’il avait déclaré irrecevable la demande de la Fédération de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres, il échet de l’infirmer aussi en ses chefs de décision afférents aux dépens et à l’article 700 du code de procédure civile, son chef de décision déboutant les sociétés défenderesses de leur demande reconventionnelle de dommages et intérêts dirigée contre la Fédération étant, lui, confirmé.

Les sociétés intimées, qui succombent, supporteront les dépens de l’instance et verseront à la Fédération de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres une somme de 12.000 euros à titre d’indemnité de procédure, par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

en suite de son arrêt du 17 mai 2013 :

CONSTATE qu’aucune demande n’est plus dirigée contre les sociétés Nicoline, JEBM, […], ni formée par elles, qui sont radiées du registre du commerce et des sociétés

CONSTATE l’intervention volontaire

.de la société Le Fournil Vendéen aux droits de la société Le Moulin des Saveurs après fusion absorption

.de la SARL Axeline aux droits de la SARL Nicoline après fusion-absorption

REJETTE la demande tendant à voir déclarer irrecevables les conclusions n°7 transmises par la voie électronique le 10 novembre 2020 par la Fédération de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il déboute les sociétés défenderesses de leur demande reconventionnelle de dommages et intérêts dirigée contre la Fédération de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres

L’INFIRME pour le surplus

statuant à nouveau :

DIT que la SARL Axeline tant elle-même qu’en tant que venant aux droits et obligations de la SARL Nicoline, que la SARL La Niortaise, que la SARL La Grigne Niortaise, que la SARL Panem et que la SARL Le Fournil Vendéen tant elle-même qu’en tant que venant aux droits de la SARL Moulin des Saveurs, ont violé entre 2009 et octobre 2020 l’arrêté du préfet des Deux-Sèvres du 25 mars 2003 ordonnant la fermeture au public, un jour par semaine, de 0h à 24h, de tous les établissements, parties d’établissements, dépôts, fabricants artisanaux ou industriels, fixes ou ambulants, dans lesquels s’effectue à titre principal ou accessoire la vente au détail ou la distribution de pain, emballé ou pas

ORDONNE à chacune d’elles de se conformer aux prescriptions dudit arrêté préfectoral du 25 mars

2003 et ce, sous astreinte de 1.500 euros par infraction constatée à compter de la signification du présent arrêt, étant précisé en tant que de besoin que l’infraction consisterait en l’ouverture au public sept jours consécutifs

CONDAMNE in solidum la SARL Axeline, la SARL La Niortaise, la SARL La Grigne Niortaise, la SARL Panem et la SARL Le Fournil Vendéen à payer à la Fédération départementale de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres la somme de 100.000 euros en réparation de son préjudice

ORDONNE la publication par extrait du présent arrêt

*dans trois journaux ou revues au choix de la Fédération départementale de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres, sans que le coût de cette publication puisse excéder 1.800 euros

*ainsi que sur le site internet de la Confédération nationale de la boulangerie-pâtisserie française, par les soins de la Fédération départementale de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres

CONDAMNE in solidum la SARL Axeline, la SARL La Niortaise, la SARL La Grigne Niortaise, la SARL Panem et la SARL Le Fournil Vendéen aux dépens de première instance et d’appel

LES CONDAMNE in solidum à payer à la Fédération départementale de la Boulangerie et Boulangerie-Pâtisserie des Deux-Sèvres la somme de 12.000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile

ACCORDE à la Selarl Lexavoué Poitiers, avocat, le bénéfice de la faculté prévue par l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,