COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/00523 – N° Portalis DBVP-V-B7D-ESK3.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 04 Septembre 2019, enregistrée sous le n° 18/00346

ARRÊT DU 07 Avril 2022

APPELANT :

Monsieur D X

[…]

[…]

représenté par M^e Philippe SORET de la SCP SORET-BRUNEAU, avocat au barreau du MANS – N° du dossier 2018227

INTIMEE :

SARL SC DU SAOSNOIS Société A Responsabilité Limitée au capital de 10 000.00 Euros, immatriculée au RCS de LE MANS (72000) sous le […], agissant poursuites et diligences de son Gérant domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par Maître Sophie DUFOURGBURG, avocat postulant au barreau d'ANGERS – N° du dossier 19104 et par Maître AIGNEL, avocat plaidant au barreau de l'EURE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Février 2022 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame P, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame Estelle GENET

Conseiller : Madame Marie-Christine P

Conseiller : M^me J BUJACOUX

Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN ARRÊT :

prononcé le 07 Avril 2022, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame P, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE

La société à responsabilité limitée SC du Saosnois emploie plus de onze salariés et applique la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport du personnel des services de santé au travail du 21 décembre 1950.

M. D X a été engagé par la société SC du Saosnois en qualité de régulateur, statut technicien, coefficient 165, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du 6 novembre 2017 pour une durée du travail mensuelle forfaitaire de 169 heures.

M. X a été placé en arrêt maladie du 25 juin 2018 au 8 juillet 2018, prolongé jusqu’au 10 août 2018.

Du 13 août au 2 septembre 2018, il a posé ses congés payés, puis il a de nouveau été placé en arrêt maladie du 11 septembre au 10 octobre 2018.

Par requête du 21 septembre 2018, M. X a saisi le conseil de prud’hommes du Mans pour obtenir la condamnation de la société SC du Saosnois à lui payer un rappel de salaire sur heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité en raison de l’absence de visite médicale de reprise. Il sollicitait également la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société et par suite, des indemnités de rupture, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu’une indemnité procédurale.

La société SC du Saosnois s’est opposée aux prétentions de M. X et a sollicité sa condamnation au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 4 septembre 2019, le conseil de prud’hommes a :

- débouté M. X de l’intégralité de ses demandes ;

- donné acte à la société SC du Saosnois qu’elle reconnaît devoir à M. X la somme de 1260,27 euros brut au titre du rappel sur les heures supplémentaires, outre 126,02 euros brut au titre des congés payés afférents ;

- débouté la société du Saosnois de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M. X aux entiers dépens.

M. X a interjeté appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d’appel le 4 octobre 2019, son appel portant sur tous les chefs lui faisant grief ainsi que ceux qui en dépendent et qu’il énonce dans sa déclaration.
La société SC du Saosnois a constitué avocat en qualité de partie intimée le 17 octobre 2019.

Par courrier du 28 novembre 2019, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 11 décembre 2019. Cette convocation était assortie d’une mise à pied à titre conservatoire. Puis, par courrier du 17 décembre 2019, la société SC du Saosnois a notifié à M. X son licenciement pour faute grave en raison de son absence injustifiée.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 6 octobre 2021.

Le dossier a initialement été convoqué à l’audience du conseiller rapporteur du 14 octobre 2021 puis a été appelé à l’audience du 1er février 2022.

*

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. X, dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 16 septembre 2021, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a débouté au titre de ses demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour travail dissimulé et pour absence de visite médicale de reprise et de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et, statuant à nouveau, de :

- condamner la société SC du Saosnois à lui verser les sommes suivantes :

- au titre des heures supplémentaires :

* 25 % = (211 heures x 17,08 euros) = 2152,08 euros après déduction des sommes payées dans le cadre du forfait de 17 heures mensuelles ;

* 50 % = 105,25 heures x 13,66 euros x 150% = 2156,57 euros ;

* congés payés afférents = 576,04 euros ;

- au titre du travail dissimulé : l’indemnité forfaitaire de 17 128 euros ;

- au titre du manquement à l’obligation de sécurité : 3000 euros ;

- dire que les manquements de l’employeur justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail ;

- dire que cette résiliation judiciaire aura les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- condamner la société SC du Saosnois à lui payer :

- l’indemnité de rupture de contrat de travail à hauteur de 17 128 euros ;

- l’indemnité compensatrice de préavis : 5709,36 euros ;

- des congés payés afférents : 570,93 euros ;

- ordonner l’exécution provisoire de droit ;

- condamner la société SC du Saosnois à lui régler la somme de 2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure devant le conseil de prud’hommes du Mans, 3000 euros pour la procédure d’appel outre le coût du constat d’huissier de M^e Y ;

- enjoindre la société SC du Saosnois à lui remettre sous astreinte de 30 euros par jour de retard une fois passé le délai de 30 jours suivant la notification de l’arrêt les documents de fin de contrat et les bulletins de salaires rectifiés ;

- condamner la société SC du Saosnois aux dépens.

Au soutien de son appel, M. X fait valoir qu’il a réalisé des heures supplémentaires au-delà du contingent d’heures supplémentaires convenu dans le contrat de travail initial. Il indique que les heures supplémentaires réalisées entre novembre 2017 et le 22 avril 2018 ont été reconnues par son employeur et que seules celles réalisées après le 22 avril 2018 sont contestées. Il prétend ensuite que les tableaux d’heures supplémentaires et de jours de récupération produits par son employeur sont erronés et ont été établis pour les besoins de la cause.

M. X affirme par ailleurs que son employeur a sciemment dissimulé une partie des heures effectuées et que la production en justice de tableaux erronés notamment confirme le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé.

Le salarié soutient également que la société SC du Saosnois a violé son obligation de sécurité en omettant principalement d’organiser une visite médicale de reprise suite à son premier arrêt maladie et ce, malgré son statut de travailleur handicapé.

Enfin, M. X fait valoir que le non-paiement persistant des heures supplémentaires, le recours systématique aux astreintes en semaine sans contrepartie financière, l’absence de pause méridienne et l’absence de visite médicale de reprise constituent des manquements suffisamment graves justifiant la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

*

La société SC du Saosnois, dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 26 mars 2020, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

- a débouté M. X de l’intégralité de ses demandes ;

- lui a donné acte qu’elle reconnaît devoir à M. X la somme de 1260, 27 euros brut au titre du rappel sur les heures supplémentaires, outre 126,02 euros brut au titre des congés payés y afférents ;

- a condamné M. X aux entiers dépens.

À titre subsidiaire, si la cour venait à estimer qu’elle a commis des manquements justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X, elle demande à la cour de :

- fixer la date de fin des relations contractuelles au 17 décembre 2019 ;

- juger que la moyenne des salaires de M. X est de 2283,95 euros ;

- la condamner à payer l’indemnité compensatrice de préavis pour un montant de 2283,95 euros et des congés payés afférents à hauteur de 228,39 euros ;
- limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à une somme comprise entre 2297 euros et 4595 euros net ;

Elle sollicite l’infirmation le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et, statuant de nouveau, de condamner M. X à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance.

En tout état de cause, elle demande à la cour de condamner M. X au versement de la somme de 3000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur d’appel ainsi qu’aux dépens, M. X devant être débouté du surplus de sa demande.

À titre liminaire, la société SC du Saosnois fait valoir que M. X faisait toujours partie de la société à la date du jugement du conseil de prud’hommes et qu’il aurait dû reprendre le travail le 3 septembre 2019 à la suite de son arrêt de travail. Elle indique qu’il ne s’est pas représenté dans les locaux de la société malgré l’envoi de deux mises en demeure des 30 septembre et 8 novembre 2019 et que c’est dans ces conditions, qu’elle a procédé à son entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement puis à son licenciement pour faute grave. Elle affirme alors que le contrat de travail de M. X a pris fin le 17 décembre 2019 dans le cadre de son licenciement.

La société SC du Saosnois rappelle que M. X avait pour mission d’organiser le travail des ambulanciers en fonction des appels reçus et de préparer le planning des salariés pour le lendemain. Elle soutient que M. X a pu récupérer les heures supplémentaires réalisées dans le cadre de repos compensateurs et ce, conformément à son souhait de pouvoir exercer son activité annexe de commissaire aux courses. Elle ajoute qu’il ne démontre pas la réalisation d’autres heures supplémentaires non rémunérées ou non récupérées.

Concernant le travail dissimulé, la société SC du Saosnois affirme que la totalité des heures supplémentaires réalisées a été mentionnée sur les feuilles de route et les bulletins de salaire de M. X. En tout état de cause, elle indique que s’il n’avait pas été malade à compter du 25 juin 2018, le salarié aurait dû récupérer les heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait mensuel contractualisé dans le cadre de repos compensateurs.

La société SC du Saosnois soutient par ailleurs qu’elle n’a pas manqué à son obligation de sécurité et que l’absence de visite médicale ne procède que du manque d’information de M. X sur sa date de reprise et des difficultés pour organiser ladite visite médicale en période de congés estivaux. Elle indique qu’elle s’est rapprochée de la médecine du travail au retour de congés de M. X en septembre, mais que cette visite médicale n’a pu avoir lieu compte tenu de la nouvelle absence de son salarié à compter du 11 septembre 2019.

Enfin, elle souligne pour l’essentiel qu’en l’absence de manquements établis, la résiliation judiciaire ne saurait prospérer.

***

MOTIFS DE LA DÉCISION

- Sur les heures supplémentaires

Par application de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, il appartient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l’espèce, le contrat de travail à durée indéterminée du 6 novembre 2017 stipulait que 'M. X exercera son activité dans le cadre d’un horaire mensuel forfaitaire de 169 heures par mois qui comprendra l’exécution récurrente de 17 heures supplémentaires par mois' ce, réparties sur 5 jours de travail hebdomadaires. Il était précisé que M. X percevrait une rémunération brute mensuelle de 1792,80 euros pour 152 heures de travail effectif au taux horaire de 11,7948 euros et que le salarié bénéficierait en contrepartie de la réalisation des 17 heures supplémentaires par mois : soit de la rémunération de ces heures à un taux majoré de 25% , soit de la récupération de ces heures à un taux majoré de 25% pris sur un vendredi qui sera défini avec la direction.

L’avenant du 30 mars 2018 prévoyait quant à lui un horaire mensuel forfaitaire de 152 heures également réparties sur la base de 5 jours de travail, les horaires de travail du salarié y étaient définis du lundi au jeudi de 9H à 12H et de 14H à 18H, et le vendredi de 9H à 15H.

M. X soutient qu’il réalisait un volume d’heures supérieur à celui contractuellement fixé compte tenu de la réalisation d’horaires continus sans pause méridienne, d’astreintes systématiques le soir et de la réception d’instructions en dehors de ses temps de travail. Il formule alors une demande de paiement de rappel de salaire à hauteur de 316,25 heures pour un total de 4 884,69 euros en s’appuyant sur le calcul suivant :

- 25 % : (211 heures x 17,08 euros) = 3 603,88 euros dont il convient de déduire les sommes payées dans le cadre du forfait de 17 heures mensuelles soit 1451,80 euros, laissant un solde impayé de 2 152,08 euros ;

- 50 % : (105,25 x 13,66 x 150%) = 2 156,57 euros ;

- les congés payés y afférents : 576,04 euros.

À l’appui de sa demande, M. X présente :

- des captures d’écran de SMS échangés de novembre 2017 à juin 2018 entre le salarié et son référent (pièce 7), plus précisément : les 13 , 24 et 27 novembre 2017, 5, 14, 18 et 20 décembre 2017, 12 mars 2018, 10, 12, 24 avril 2018, 28 mai 2018, 21 juin 2018 à des horaires tardifs (21H44 par exemple) ou matinaux(7H03), voire des jours non travaillés (dimanches 18 février à 19H33 ou 27 mai à 18H40) ;

- les justificatifs de demandes de paiement de rappel d’heures supplémentaires faites avant saisine du conseil des prud’hommes (SMS du 18 juin 2018 faisant état d’une conversation tenue la veille à ce sujet puis mail du 2 juillet 2018 (pièce 8) : M. X y mentionne des journées de 10 heures en moyenne sans pause repas, avec une moyenne de 45 heures par semaine ;

- le tableau récapitulatif des heures supplémentaires hebdomadaires faisant état de la réalisation de 211 heures majorées à 25% et de 105,25 heures majorées à 50% sur la période comprise entre la semaine 45 de 2017 (6 novembre 2017) et la semaine 37 de 2018 (au 16 septembre 2018) (pièce 9) ;
- le carnet intitulé 'feuille de route hebdomadaire / transport sanitaire' au nom de M. X (pièce 10) laissant apparaître un décompte d’heures établi quotidiennement du 6 novembre 2017 au 28 avril 2018 avec les dates de début et fin de journée, chaque feuille étant signée par le salarié et dans la plupart des cas par l’employeur ;

- le carnet de 'feuille de route hebdomadaire / transport sanitaire' (pièce 11) du 3 au 9 septembre 2018 (pièce 11) ;

- le procès-verbal de constat d’huissier de M^e Y (pièce 25) réalisé le 20 mars 2019 constatant l’existence de messages écrits et vocaux hors du temps de travail de M. X sur la période du 3 avril au 21 juin 2018 ;

- fiches horaires mensuelles mentionnant pour chaque semaine les horaires d’arrivée et de départ de M. X (pièce 15).

L’ensemble de ces éléments est suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La société SC du Saosnois se reconnaît redevable d’une somme brute de 1260,27 euros au titre des heures supplémentaires non réglées (volume équivalent à 92,26 heures normales), rappelant que c’est en raison de son arrêt maladie que M. X n’a pu récupérer ces heures dans le cadre du repos compensateur prévu contractuellement. Contestant le surplus des demandes formulées par le salarié à compter du 1er avril 2018, elle verse aux débats les éléments suivants:

- un décompte du temps de travail en avril, mai et juin 2018 (pièce 4) ;

- un tableau récapitulatif de décompte du temps de travail (pièce 5) révélant la réalisation de 257,18 heures supplémentaires jusqu’au 30 mars 2018, la récupération de 164,92 heures jusqu’au 25 juillet 2018 et un solde à régler de 1 260,27 euros ;

- l’attestation de M. G H, ambulancier, selon laquelle il n’a jamais été contacté par M. X concernant les missions effectuées de nuit pour la période du 6 novembre 2017 au 31 mars 2018 et que ses 'seuls interlocuteurs étaient M. C I, M^me Z J, K L, K 61, ainsi que les différentes structures hospitalières de la région' (pièce 15).

* Sur les heures supplémentaires réalisées du 6 novembre 2017 au 1er avril 2018

Le contrat de travail à durée indéterminée du 6 novembre 2017 indiquait que ' le salarié devra remplir un planning hebdomadaire de son temps de travail en répertoriant les jours travaillés et heures de prise de service et de fin de service. Il devra être remis à la direction à chaque fin de semaine'.

Il résulte du carnet de feuille de route hebdomadaire/transport sanitaire (pièce 10 de l’appelant) que cette obligation contractuelle a été respectée par M. X et ce document signé tant par le salarié que l’employeur à tout le moins jusqu’au mois de mars 2018 inclus constitue un élément de référence à retenir, tout comme les tableaux récapitulatifs produits par chaque partie (pièce n°9 de M. X ; pièce 5 de la société SC du Saosnois) indiquant le nombre d’heures de travail réalisées par le salarié et servant de base à leurs calculs respectifs.

Or, l’examen de ces pièces ne révèle pas d’importantes différences sur ce point jusqu’au 30 mars 2018.

En effet, le nombre d’heures de travail accomplies par M. X sur la période comprise entre la semaine 45 de 2017 et la semaine 13 de 2018 est identique sur chacun des tableau précité sauf pour les semaines suivantes :

* semaine 51 de 2017 : 48,5 heures pour le salarié et 47,5 heures pour l’employeur pour une feuille de route signée par les deux parties mentionnant un total de 47H30, volume qui sera retenu par la cour ;

*semaine 52 de 2017 : 37,5 heures pour le salarié et 30,5 heures pour l’employeur pour une feuille de route signée par le salarié pour un volume total de 30 heures et 30 mn, lequel sera retenu par la cour;

* semaine 1 de 2018 : 38 heures pour le salarié et 31 heures pour l’employeur pour une feuille de route signée par le salarié et l’employeur pour un total de 31heures, volume retenu par la cour ;

* semaine 5 de 2018 : 44,75 heures pour le salarié et 43,25 pour l’employeur pour une feuille de route signée par les parties pour un volume total de 44,45 heures avec toutefois cette mention : le 30/01/2018 : -1H RDV ophtalmo ; il conviendra de retenir un montant de 43,75 heures.

Dès lors, il sera considéré que M. X a accompli un total de 136,75 heures supplémentaires à 25% et de 57,5 heures à 50 % sur la période du 6 novembre 2017 au 30 mars 2018.

Par ailleurs, les bulletins de paie correspondant à cette période attestent du règlement de 35 heures hebdomadaires et de 4 heures par semaine forfaitaires à titre d’heures supplémentaires à 25% (soit 39 heures hebdomadaires) conformément au contrat de travail initial de 169 heures mensuelles de sorte que le nombre d’heures supplémentaires s’élevait à 52,75 heures à 25% [soit 136,75 – (4heures x 21 semaines)], et 57,5 heures à 50%.

Enfin, il est constant que semaine 10 de 2018, M. X a récupéré des heures supplémentaires à hauteur de 35 heures sous forme de repos compensateurs.

* Sur les heures supplémentaires réalisées à compter du 1er avril 2018

A compter du 1er avril 2018, le forfait mensuel n’est plus appliqué.

La société SC du Saosnois indique sans être contestée que l’embauche de M. X constituait une création de poste et que la charge et la durée de travail devaient être évaluées à l’aide de décomptes remplis par le salarié. Elle soutient s’être aperçue courant mars 2018, que le nombre d’heures déclaré par le salarié ne correspondait pas à l’organisation mise en place au sein de la société et qu’une contractualisation des heures de travail de M. X a alors été décidée par l’avenant du 30 mars 2018 en ces termes : 'M. D X percevra une rémunération brute mensuelle minimale de 2 208,30 euros brut pour 152 heures de travail effectif (taux horaires de 13,66 € brut)' ce, avec les horaires de travail strictement définis du lundi au jeudi de 9H à 12H et de 14H à 18H, et le vendredi de 9H à 15H.

Le salarié soutient que son employeur a arrêté de lui régler les heures supplémentaires réalisées à compter du 2 février 2018 et que la réduction de son volume horaire par l’avenant du 30 mars 2018 n’est que théorique compte tenu de son temps de travail effectif de 40 à 50 heures hebdomadaires.

Conformément à l’avenant précité, les 17 heures supplémentaires mensuelles n’apparaissent plus sur les bulletins de paie et le décompte de la société SC du Saosnois (pièce 5) comparé à celui de M. X (pièce 9) fait état de différences importantes quant au nombre d’heures travaillées à compter du 1er avril 2018.

Ainsi, de la semaine 14 à la semaine 37, M. X indique dans son tableau récapitulatif (pièce 9) avoir accompli 93,25 heures supplémentaires, soit : 60,75 heures supplémentaires à 25% et 37,75 heures à 50%. La société SC du Saosnois considère qu’en tenant compte des repos compensateurs, M. X n’est pas fondé à obtenir le paiement d’heures supplémentaires alors que les 35 heures n’ont jamais été atteintes par ailleurs sauf semaine 22.

De fait, la cour relève des contradictions entre les différents tableaux produits par M. X (pièces 9, 10 et 15). Selon sa pièce 9, il aurait réalisé 19,5 heures supplémentaires en avril 2018 (semaines 14 à 17), 47,25 heures supplémentaires en mai 2018 (semaines 18 à 22) et 31,75 heures supplémentaires en juin 2018 (semaines 23 à 25) alors que selon sa pièce 10, il n’aurait en fait réalisé aucune heure supplémentaire les semaines 14, 15 et 16 et aurait réalisé 49h15 dont 14,15 heures supplémentaires pour la semaine 17. La pièce 15 quant à elle relève un écart de -6,75 heures supplémentaires pour le mois d’avril 2018, de +30,5 heures supplémentaires pour le mois de mai 2018 et de +30,75 heures supplémentaires pour le mois de juin 2018.

Il apparaît alors, comme l’a soulevé l’employeur, que M. X a intégré dans son temps de travail effectif de la semaine 14, 7 heures de jour férié mais également les jours fériés des 1er, 8, 10 et 21 mai alors que les jours fériés ne peuvent, en l’absence de dispositions légales ou conventionnelles, ni être assimilés à du temps de travail effectif ni être pris en compte pour les droits à majoration pour heures supplémentaires.

Par ailleurs, à juste titre, l’employeur a relevé que M. X avait pris des repos compensateurs semaines 15 (5,5 heures), 16 (20,75 heures, le salarié n’ayant pas travaillé du 18 au 20 avril 2018), 20 (17,5 heures, le salarié n’ayant pas travaillé les 17 et 18 mai) et 24 (35 heures), soit un total de 78,75 heures, éléments confirmés sur le tableau du salarié qui ne mentionne aucune heure travaillée durant ces périodes.

A compter de la semaine 18, les feuilles de route n’ont plus été remplies et il apparaît que les différences de comptage entre les parties se rapportent essentiellement à la prise en compte ou non de travail effectif durant la pause méridienne ou en dehors des horaires contractuellement définis.

M. X soutient en effet qu’il effectuait des journées continues puisqu’il devait prendre en charge les appels entre 12 heures et 14 heures et produit un SMS envoyé le 12 avril 2018 à 13h35 par M^me Z : 'Retour M^e Charton du CH Alençon 14,30 / Mes à Odile avec la sortie de Le Richard' avec pour réponse de M. X : 'C’est bon il la depose à l’Arche elle n’est pas en retard 10 min d’avance' (pièce 7). Il verse également aux débats le constat d’huissier de M^e Y lequel retranscrit des messages audios du salarié sur What’app envoyés respectivement le 26 avril 2018 à 12h06, le 24 avril 2018 à 12h10, le 23 mai 2018 à 12h07 et le 15 janvier 2018 à 12h09 (pièce 25).

La société SC du Saosnois conteste cet argument et soutient que son salarié interceptait les lignes téléphoniques, normalement déviées sur les téléphones des gérants durant la pause méridienne, alors que cela ne lui était pas demandé.

Les messages produits par M. X pour la période postérieure au 1er avril 2018 ne révèlent pas un travail effectif accompli par celui-ci durant la pause méridienne ni une quelconque nécessité de répondre à un injonction de son employeur entre 12H et 14H. En effet, un message envoyé à 13h35 ne permet pas d’attester d’un travail effectif de 12 heures à 14 heures et ce d’autant plus qu’il était possible pour le salarié de décaler sa pause méridienne comme en atteste les horaires retranscrits sur la feuille de route hebdomadaire (pièce 10) où il a pris ses pauses méridiennes entre 12h30 et 14h30 la semaine 15 du 9 au 15 avril 2018.

En conséquence, M. X est défaillant à démontrer la réalisation d’heures supplémentaires sur ses pauses méridiennes à compter d’avril 2018.

Enfin, s’agissant de SMS envoyés en dehors des temps de travail, M. X affirme qu’il recevait régulièrement des instructions par téléphone dès 6/7heures et parfois jusqu’à 22/23 heures et produit des échanges de SMS avec son employeur (pièce7).
La lecture des courriels produits par le salarié permet de confirmer des envois à des heures tardives et matinales : 7h26, 7h40 et 17h25.

Comme l’a estimé le conseil de prud’hommes, ces SMS envoyés reflètent le plus souvent 'la transmission d’informations nécessaires à la réalisation de sa mission de régulateur'. Pour autant, la cour relève aussi sur la période examinée postérieure au 1er avril 2018, que certains messages adressés tard le soir ou le dimanche ne sont uniquement informatifs mais appelaient une réaction et à tout le moins une réponse du salarié à son interlocuteur, comme par exemple :

- le 24 avril à 21H08 : 'fin pour G et Bastien 21H05 ; réponse de M. X : A ; Odile prend la M8 demain pour Paris et G du coup la M3 (elle a un pneu lisse arrière)' ; réponse de M. X : 'Oui, je sais elle m’a tel c’est moi qui lui ait dit où la T1…'

-le dimanche 27 mai à 18H40, il était demandé à M. X : 'demain, il faudrait que tu prennes le téléphone et planning chez moi. Tu peux'' ;

- le lundi 28 mai à 19H52 : 'Tu as un RV demain pour M^me M N ' A quelle heure’ (…)',

- le jeudi 21 juin à 6H43 : 'appel M. B pour lui dire car il gueule. Tophe vient de le ravoir. Tiens moi au courant..réponse de M. X : 'J’étais avec lui au tel là… c’est bon (…)';

- le dimanche 24 juin à 17H59 : 'Bonjour D, dis moi le lisieux de demain a t il été confirmé'' Réponse : 'Non' ; (…) je ne sais pas la dame ne voulait pas donner d’acompte peut être la rappeler et voir avec elle '.

Il ressort de ces éléments qu’au delà du seul passage de relais, il arrivait que M. X soit mobilisé pour donner ou recevoir des précisions sur les plannings en cas d’imprévus et ce, y compris tard le soir ou tôt le matin voire les dimanches, ce qui doit être considéré comme du travail effectif même si, de fait, M. X ne démontre pas avoir demandé à cesser ces pratiques avant son courriel du 2 juillet 2018. Ce nombre d’heures sera souverainement évalué à un volume de 50 heures supplémentaires sur la période considérée.

En définitive, il convient de retenir que sur toute la période travaillée depuis le 7 novembre 2017, M. X a réalisé 160,25 heures supplémentaires, soit 102,75 heures (52,75 heures + 50 heures) à 25% , et 57,5 heures à 50%, soit 214,68 équivalent heures normales.

Après avoir tenu compte des heures de repos compensateurs pour un volume total de 113,75 heures normales (35 heures +78,75 heures), il sera considéré que M. X est fondé à réclamer une somme de 1378,70 brut correspondant à l’équivalent de 100,93 heures normales, outre la somme de 137,87 euros brut à titre de congés payés afférents, soit la somme totale de 1516,57 euros brut.

Il doit être rappelé que l’employeur, pour sa part, s’est reconnu redevable d’une somme de 1260,27 euros au titre des heures supplémentaires non réglées (volume équivalent à 92,26 heures normales).

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il a uniquement donné acte à la société SC du Saosnois 'qu’elle reconnaît devoir à M. X la somme de 1260,27 euros brut à titre de rappel sur heures supplémentaires, outre 126,02 euros brut au titre des congés payés y afférents'.

La société SC du Saosnois sera condamnée à payer à M. X la somme totale de 1516,57 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires congés payés afférents compris.

- Sur le travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En application de l’article L. 8223-1 du code du travail, 'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à un indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ce texte n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, le nombre d’heures supplémentaires non rémunérées ou non récupérées retenu par la cour, au delà de ce que la société SC du Saosnois a reconnu demeurer redevable, n’est pas suffisamment conséquent et pertinent pour caractériser l’intention de l’employeur de dissimuler ce travail. En effet, il doit être rappelé que le salarié n’a pas été en mesure de récupérer davantage d’heures supplémentaires dans le cadre de repos compensateurs compte tenu de ses arrêts maladie.

L’emploi de M. X correspondait à une création de poste nécessitant au fur et à mesure de l’exécution de ses missions, divers ajustements en termes d’organisation et de durée du travail ayant conduit en particulier à la conclusion de l’avenant du 30 mars 2018. Pour autant, l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est aucunement caractérisé.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande d’indemnité forfaitaire relative au travail dissimulé.

- Sur l’obligation de sécurité et la visite médicale de reprise :

En application des articles L. 4121-1 et R. 4624-31 du code du travail, la visite de reprise est obligatoire après une absence d’au moins 30 jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel ou quel que soit le délai, pour la maladie professionnelle. La visite de reprise ne peut pas être antérieure à la reprise du travail et doit intervenir au plus tard dans les 8 jours suivant cette reprise.

M. X fait grief à son employeur de ne pas avoir organisé une visite médicale de reprise suite à son arrêt de travail du 25 juin au 11 août 2018 suivi d’une période de congés du 13 août au 2 septembre 2018 et assure que cette omission lui a causé un préjudice compte tenu de son second arrêt maladie, une semaine après sa reprise. Il soutient également qu’il a subi un préjudice financier en raison de la réduction de ses revenus mensuels liée aux indemnités journalières. Le salarié produit :

- un courrier du 28 septembre 2018 de M. C, gérant de la société, l’informant de l’impossibilité d’organiser une visite médicale de reprise suite à son premier arrêt maladie et de sa convocation à une visite médicale de reprise le 4 octobre 2018. Il précise dans ce courrier qu’il a été convenu d’un commun accord la prise de congés du 13 août 2018 au 3 septembre 2018 et que M. X a été de nouveau placé en arrêt maladie le 11 septembre 2018 (pièce 17) ;

- une convocation à l’examen médical d’aptitude / visite d’information et de prévention (pré reprise) le 30 octobre 2018 (pièce 18) ;
- son arrêt de travail du 11 septembre 2018 (pièce 19) ;

- un document 'Ameli' indiquant son arrêt de travail du 26 juin 2018 jusqu’au 8 juillet 2018 prolongé jusqu’au 10 août 2018 (pièce 20) ;

- ses bulletins de salaire de juillet 2018 à février 2019 excepté le bulletin de salaire du mois d’octobre 2018 (pièce 21) ;

- une attestation de paiement des indemnités journalières du 1er mai 2018 au 10 avril 2019 (pièce 23).

L’absence de visite médicale de reprise à la suite de l’arrêt de travail du 25 juin 2018 au 11 août 2018 de M. X n’est pas contestée par la société SC du Saosnois.

L’employeur ne peut pas alléguer raisonnablement son absence de connaissance de la date de reprise effective du salarié alors qu’il est constant que les parties avaient convenu que M. X prendrait ses congés du 13 août au 3 septembre 2018 en suite de son arrêt. La société SC du Saosnois ne justifie d’aucune démarche réalisée auprès de la médecine du travail pour l’organisation d’une visite de reprise si ce n’est courant août du moins début septembre.

En effet, M. X ayant repris le travail le 3 septembre 2019 à son retour de congés, rien ne justifie qu’aucune visite de reprise n’ait été organisée dans le délai légal de 8 jours suivant la reprise.

L’argument de la société selon lequel il lui était difficile d’organiser cette visite médicale de reprise au mois d’août est inopérant puisque lors de la reprise du salarié en septembre, les congés estivaux étaient terminés. Le courrier du 28 septembre 2018 adressé par le gérant de la société SC du Saosnois et informant le salarié d’une convocation à une visite médicale de reprise le 4 octobre 2018 suite à son arrêt de travail du 11 septembre au 6 octobre 2018 révèle que l’employeur n’avait procédé à aucune démarche antérieurement.

Au surplus, la réitération d’un second arrêt de travail une semaine après la reprise du salarié à son poste tend à établir que cette reprise sans aménagement des conditions de travail était prématurée de sorte que le salarié a subi un préjudice résultant de la perte de chance de bénéficier d’une reprise adaptée à son état de santé et d’éviter un second congé maladie.

La société SC du Saosnois a ainsi manqué à son obligation de sécurité envers M. X qui doit être indemnisé du préjudice subi de ce fait.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par M. X et la société SC du Saosnois sera condamnée à lui payer la somme de 2 000 euros à ce titre.

- Sur la rupture du contrat de travail :

Le juge peut, à la demande du salarié, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur lorsqu’il est établi que celui-ci a commis des manquements suffisamment graves pour justifier une telle mesure, au regard notamment de l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail résultant de l’article L. 1222-1 du code du travail.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et que ce n’est que s’il estime cette demande non fondée qu’il doit alors se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur. S’il estime que la demande de résiliation judiciaire est fondée, le juge fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

En l’espèce, la résiliation judiciaire du contrat de travail a été présentée le 21 septembre 2018, jour de la saisine du conseil de prud’hommes, et donc avant le licenciement pour faute grave notifié par lettre du 17 décembre 2019. Elle doit par conséquent faire l’objet d’un examen préalable.

A l’appui de sa demande de résiliation judiciaire, M. X reproche à son employeur le non-paiement persistant des heures supplémentaires, le recours systématique aux astreintes en semaine sans contrepartie financière, l’absence de pause repas le midi et l’absence de visite médicale de reprise suite à son arrêt maladie.

Si la cour a retenu qu’un rappel de salaire était dû à M. X au titre des heures supplémentaires et qu’en outre, l’employeur avait manqué à son obligation de sécurité en ne procédant pas aux démarches nécessaires à l’organisation d’une visite médicale de reprise, il reste que ces manquements n’étaient pas d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail et justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Le jugement qui a débouté M. X de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur et de dommages et intérêts à ce titre sera confirmé.

M. X a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 23 décembre 2019 en raison de son absence injustifiée empêchant la poursuite de la relation de travail à compter du 3 septembre 2019 ce, alors que l’employeur n’avait reçu aucune prolongation d’arrêt de travail, que le salarié ne s’était pas présenté à deux convocations devant le médecin du travail pour une visite médicale de reprise fixée au 7 octobre 2019 puis au 14 novembre 2019 et que la société SC du Saosnois avait mis en demeure le salarié de reprendre son poste par lettres recommandées des 30 septembre et 8 novembre 2019.

M. X ne conteste pas le bien fondé de son licenciement.

- Sur la remise des documents de fin de contrat :

Il sera fait droit à la demande de remise d’un bulletin de salaire rectifié sans qu’il n’y ait lieu à astreinte ni à la délivrance d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle emploi rectifiés.

- Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile seront infirmées.

Il est équitable d’allouer à M. X une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile d’un montant de 3 000 euros qui vaudra pour ses frais irrépétibles exposés à la fois en première instance et en appel, et qui tient compte du coût du constat d’huissier de M^e Y.

La société SC du Saosnois, partie qui succombe même partiellement, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

***

PAR CES MOTIFS

La COUR, Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe

CONFIRME le jugement rendu par le conseil de prud’hommes du Mans le 4 septembre 2019 en ce qu’il a :

- débouté M. D X de sa demande relative au travail dissimulé ;

- débouté M. D X de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur et des dommages et intérêts à ce titre ;

- débouté la société du Saosnois de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

INFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

CONDAMNE la société SC du Saosnois à payer à M. X la somme de 1516,57 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires non payées et non récupérées sur la période du 7 novembre 2017 au 10 septembre 2018, congés payés afférents inclus ;

DIT que la société SC du Saosnois a manqué à son obligation de sécurité ;

CONDAMNE la société SC du Saosnois à verser 2 000 euros de dommages et intérêts à M. D X pour manquement à son obligation de sécurité ;

CONDAMNE la société SC du Saosnois à remettre à M. D X un bulletin de salaire rectifié sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

CONDAMNE la société SC du Saosnois à verser 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel ;

DÉBOUTE la société SC du Saosnois de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société SC du Saosnois aux dépens de la procédure d’appel.

LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché,

Viviane BODIN M-C. P