ARRÊT N °

du 20/08/2008

AFFAIRE N° : 07/02683

CC/GP

Z X

C/

B Y

Formule exécutoire le :

à :

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 20 AOUT 2008

APPELANTE :

d’un jugement rendu le 21 Octobre 2005 par le Conseil de Prud’hommes de CHALONS-EN-CHAMPAGNE, section commerce

Madame Z X

XXX

Le Hamois

XXX

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 06/1476 du 17/05/2006 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de REIMS)

Représenté par M^e Frédéric DIDELOT, avocat au barreau de CHALONS EN CHAMPAGNE,

INTIMÉ :

Monsieur B Y

XXX

XXX

Représenté par la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de BOULOGNE SUR MER,

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Monsieur Christian MALHERBE, Président

Monsieur Luc GODINOT, Conseiller

Madame Claire CHAUX, Conseiller

GREFFIER lors des débats :

Madame Geneviève PREVOTEAU, adjoint administratif principal assermenté faisant fonction de greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 28 Mai 2008, où l’affaire a été mise en délibéré au 20 Août 2008,

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Monsieur Christian MALHERBE, Président, et par Madame Geneviève PREVOTEAU, adjoint administratif principal assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS , PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

La S.A.R.L. SUPRA MAREE BOULONNAISE (ci – après SUPRA MAREE ) , dont le gérant est Monsieur B Y et qui a son siège social à BOULOGNE SUR MER, exerce une une activité de mareyage ( achats , ventes de poissons frais et de négoce sur les marchés) .

Madame Z X a été embauchée par cette société le 13 octobre 1994 , suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel , en qualité de vendeuse sur les marchés de BAR LE DUC et REIMS à raison de 34,64 heures par mois , passant à 61 heures par mois selon avenant du 22 janvier 2001 .

La convention collective applicable était celle des mareyeurs expéditeurs .

Le 15 octobre 2003 , Madame X a démissionné de son emploi à effet du 31 octobre 2003.

Elle a été embauchée à compter du 20 octobre 2003 , par Monsieur B Y , exploitant indépendant , selon contrat de travail à durée indéterminée à temps plein en date du 2 octobre 2003 , en tant que vendeuse au sein de la poissonnerie sise 56 rue de la Tour à XXX , moyennant une rémunération brute mensuelle de 1219,39 € .

Un avenant au contrat de travail en date du 1^er novembre 2003 prévoyait que M^me X ne commencerait qu’à compter de cette date, l’ouverture du magasin ayant été retardée.

Un contrat à durée indéterminée , de type Contrat Initiative Emploi ( CIE ) était établi le 27 octobre 2003 prévoyant une embauche au 1^er novembre 2003 .

La convention collective applicable était celle de la poissonnerie.

Par courrier du 21 décembre 2005 , M^me X était licenciée pour motif économique, pour suppression définitive de poste avec impossibilité totale de reclassement en interne , l’entreprise ayant cessé son activité.

En novembre 2004 , elle saisissait la juridiction prud’homale en paiement de divers rappels de salaires et congés payés afférents , en dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur et non respect de la procédure de licenciement .

Par jugement du 21 octobre 2005 , le Conseil de Prud’hommes de CHALONS EN CHAMPAGNE :

— ne prononçait pas la rupture du contrat de travail,

— condamnait Monsieur B Y à payer à M^me X les sommes suivantes:

*66 € à titre de rappel de salaire du 20 au 31 octobre 2003

* 6, 60 € de congés payés correspondants,

* 225,12 € de rappel de salaire du 25 au 28 février 2004,

* 22,51 € de congés payés sur rappel de salaire,

* 8,22€ d’indemnité de congés payés sur le rappel de salaire consenti par l’employeur,

— Ordonnait l’exécution provisoire du jugement en application de l’article R 516 – 37 du code du travail ,

— Déboutait les parties de leurs prétentions plus amples ou contraires ,

— Condamnait Monsieur B Y aux entiers dépens.

Madame X interjetait régulièrement appel de cette décision demandant à la Cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné Monsieur Y à lui verser la somme de 8,22 € d’indemnité de congés payés sur le rappel de salaire consenti sur la période de mars à juillet 2004 mais de l’infirmer dans la mesure utile et en conséquence de:

* Condamner Monsieur Y à lui verser les sommes suivantes:

—  393,96 € de rappel de salaire du 20 au 31 octobre 2003 ,

—  39,34 € de rappel de congés payés sur rappel de salaire du 20 au 31 octobre 2003,

—  1233,64 € de rappel de prime d’ancienneté pour la période du 20 octobre 2003 au 31 décembre 2004,

—  281,04 € de rappel de salaire du 25 au 28 février 2004,

—  28,14 € de congés payés sur rappel de salaire du 25 au 28 février 2004 ,

—  1106,98 € de maintien de salaire à la charge de l’employeur,

—  1238,16 € en paiement d’heures supplémentaires de décembre 2003,

—  123,82€ de rappel de congés payés sur heures supplémentaires ,

—  1500€ de dommages et intérêts pour non respect des amplitudes journalières de travail (article L 220 – 1 du code du travail),

—  2675, 46 € au titre du préavis de 2 mois ,

—  267,55 € de congés payés sur préavis ,

—  133,77€ de congés payés sur décembre 2005 ,

—  7223,74 € d’indemnité de licenciement ou à tout le moins 265,55 € si la Cour estimait devoir écarter la période effectuée auprès de SUPRA MAREE,

—  5000€ de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil ,

—  1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

*condamner Monsieur Y à remettre sous astreinte de 100€ par jour de retard et par document :

— les bulletins de salaire de janvier et février 2006,

— l’attestation ASSEDIC,

— le certificat de travail ,

* D’ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir ,

*De condamner Monsieur Y aux dépens.

Elle fait valoir :

— qu’il l’a obligée à démissionner de l’emploi qu’elle occupait depuis le 13 octobre 1994 au sein de SUPRA MAREE dont il est le gérant pour la réembaucher immédiatement toujours comme vendeuse non plus sur les marchés mais à un poste fixe sur un nouveau point de vente qu’il venait d’ouvrir à XXX,

— qu’il lui a même demandé de refaire sa lettre de démission pour qu’elle coïncide avec sa nouvelle date d’embauche , dans le cadre d’un CIE, permettant ainsi à Monsieur Y de bénéficier d’aides à l’embauche de personnes âgées de plus de 50 ans , en faisant fictivement croire qu’elle était demandeur d’emploi,

— qu’il a délibérément méconnu les dispositions de l’article

L 122 – 12 du code du travail dans la mesure où la modification survenue dans la situation juridique de son employeur devait conduire au maintien des contrats en cours au jour de la modification entre celui – ci et le personnel de l’entreprise et qu’elle aurait dû conserver l’ancienneté ainsi acquise ,

— que d’ailleurs , aucune période d’essai n’a été prévue et la nouvelle poissonnerie porte en devanture la mention ' SUPRA MAREE BOULONNAISE ' qui n’est autre que le nom de la société dont elle était précédemment salariée,

— que la lettre de démission qu’elle a dû signer n’a été faite que dans le but d’écarter les règles protectrices des droits des salariés,

— que de plus , elle n’a pas été remplie de l’intégralité de ses droits tant en ce qui concerne ses salaires , ses heures supplémentaires et ses congés payés.

Monsieur B Y demande à la Cour :

— de prendre acte de ce qu’il reconnaît devoir la somme de 8,22 € à titre d’indemnités de congés payés sur le rappel de salaire consenti ,

— de débouter pour le surplus M^me X de l’ensemble de ses demandes ,

— de la condamner au paiement de la somme de 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Il expose que c’est à tort que M^me X invoque les dispositions de l’article L 122- 12 du code du travail puisqu’il y eu , non pas transfert d’entreprise, mais création d’un nouvel établissement, exploité par lui – même en nom propre, sans lien avec la S.A.R.L. SUPRA MAREE BOULONNAISE , si ce n’est que le gérant est la même personne physique et qu’il n’y a pas eu transfert de contrat de travail mais rupture après démission et embauche au sein de la nouvelle structure .

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur les dispositions de l’article L 122- 12 du code du travail :

L’article L 122- 12 alinéa 2 dispose que s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession , vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Ces dispositions ne s’appliquent qu’en cas de transfert d’une entité économique autonome poursuivant un objectif propre, conservant son identité et dont l’activité est poursuivie et reprise.

En l’espèce, il est constant que Monsieur B Y est immatriculé depuis le 12 septembre 2003 au registre du commerce et des sociétés ( greffe du Tribunal de Commerce de Chalons en Champagne ) pour l’exploitation directe d’un fonds de commerce créé dont l’activité est poissonnerie, traiteur et dont le nom commercial est SUPRA MAREE .

Il y a donc eu création d’un nouvel établissement , exploité en nom propre par Monsieur Y et non transfert d’entité économique .

Dans la mesure où ce nouvel établissement portait le nom commercial de SUPRA MAREE, il est normal que cette dénomination soit inscrite comme enseigne du magasin .

Les dispositions de l’article L 122 – 12 ne sont donc pas applicables en l’espèce.

Il n’y a donc pas eu transfert de contrat de travail mais démission puis embauche au sein de la nouvelle structure .

Sur la demande de rappel de salaire du 20 au 31 octobre 2003:

Madame X prétend que son employeur l’aurait fait démissionner de son ancien poste de vendeuse qu’elle occupait au sein de la S.A.R.L. SUPRA MAREE BOULONNAISE dont il était le gérant, que le nouveau contrat de travail signé prévoyait une embauche à compter du 20 octobre 2003 mais que l’employeur n’aurait pas respecté son engagement puisqu’il ne lui aurait fourni aucune prestation de travail pendant les dix premiers jours et que c’est sous la contrainte qu’il lui aurait fait signer le 1^er novembre un avenant précisant que la date d’embauche était différée au 1^er novembre.

Par écrit du 15 octobre 2003 , Madame X a adressé sa démission à effet du 31 octobre 2003 .

Il est contradictoire de la part de M^me X de soutenir à la fois que le préavis d’un mois prévu à la convention collective applicable ( mareyeurs expéditeurs ) n’a pas été respecté et de reprocher dans le même temps à son employeur de ne pas lui avoir fourni de prestation de travail dans le cadre du nouveau contrat entre le 20 et le 31 octobre 2003 .

Ceci démontre qu’elle était parfaitement d’accord pour démissionner de son précédent emploi , à temps partiel et qui impliquait une mobilité géographique contraignante induite par sa fonction de vendeuse sur les marchés, et qu’elle était pleinement consentante pour le nouvel emploi proposé à temps plein sur un poste fixe à XXX

En conséquence, elle est mal fondée aujourd’hui à se prévaloir des termes du post – it rédigé en ces termes : ' Z , pour samedi , peux tu me faire ta lettre de démission au 31.10. 2003 . Merci ' agrafé à l’avenant du 1^er novembre 2003 pour tenter de démontrer qu’elle a rédigé sa lettre de démission sous la contrainte de son employeur.

En revanche, les premiers juges , au regard de ces éléments, ont pu estimer que l’avenant au contrat de travail du 1^er novembre ne profitait qu’à l’employeur et qu’il était probable que M^me X se soit sentie obligée de le signer car elle pouvait légitimement craindre un refus d’embauche, ce qui pourrait constituer un dol au sens des articles 1109 et 1116 du code civil et que constatant que M^me X avait bien été rémunérée par la S.A.R.L. SUPRA MAREE BOULONNAISE jusqu’à fin octobre 2003, il y avait lieu de lui verser la différence : 406 € dus dont à déduire 340 € de salaire reçu = 66 € augmentés de 6,60 € d’indemnité de congés payés.

Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

Sur le rappel de la prime d’ancienneté :

Madame X sollicite une prime d’ancienneté en vertu de la convention collective de la poissonnerie, prétendant avoir plus de 7 ans d’ancienneté au moment de son embauche au sein de la poissonnerie B C, 7% du 20 octobre 2003 au 31 décembre 2004 soit 1233,64€, alléguant être employée depuis le 13 octobre 1994 .

Dans la mesure où il n’y a pas eu transfert de contrat de travail mais démission puis embauche au sein de la nouvelle structure à compter du 20 octobre 2003, aucune prime d’ancienneté n’est dûe .

Le jugement entrepris doit être confirmé à cet égard.

Sur le rappel de salaire du 25 au 28 février 2004 , soit 70 heures = 281,04 € + 28,10€ au titre des congés payés:

Madame X n’a pas travaillé du 25 au 28 février 2004 car l’établissement était fermé. Son bulletin de salaire mentionne qu’elle a été en arrêt de maladie du 1^er au 10 février inclus et qu’elle a pris des congés sans solde du 25 au 28 février 2004 .

70 heures d’absence ont été déduites de son salaire.

C’est à bon droit que le Conseil souligne que lorsqu’un employeur ferme son établissement alors que la salariée n’a pas acquis assez de droit pour pouvoir prétendre aux congés payés, il doit en faire la déclaration aux organismes de chômage ou supporter les conséquences pécuniaires de cette fermeture.

Les premiers juges ont à juste titre retenu qu’il était inopérant de la part de l’employeur de se prévaloir du fait que M^me X avait déjà épuisé son droit à congés compte tenu des jours pris en janvier .

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a considéré qu’il était dû à M^me X 28 heures ( 4 jours d’absence x 7 heures de travail ) à 8,04 € soit 225,12 € outre 22,51 € au titre des congés payés, l’employeur n’étant autorisé à déduire que les heures d’absence pour cause de maladie du 1^er au 10 février 2004 soit 42 heures.

Sur le rappel de salaire de mars à juillet 2004 :

Le minimum conventionnel du coefficient 145 a été porté à compter du 1^er mars 2004 pour 151,67 heures à 1241,52 € soit 8,19 € de l’heure au lieu de 8,04 € mentionné sur les bulletins de salaire.

Un rappel de salaire de 82,25 € brut a été régularisé par l’employeur, à l’exception de 8,22 € correspondant aux congés payés dûs sur cette somme que celui – ci reconnaît lui devoir.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a condamné Monsieur B Y au paiement de cette somme.

Sur le maintien du salaire:

Madame X prétend que suite à ses arrêts de maladie elle n’a perçu aucune rémunération de la part de son employeur alors que la convention collective applicable prévoit pour une salariée ayant entre 8 et 13 ans d’ancienneté le maintien de son salaire , après un délai de carence de 10 jours , pendant une durée de 40 jours à hauteur de 90% puis pendant à nouveau 40 jours à hauteur de 75%.

Or, il a été démontré que Madame X , qui a été embauchée le 20 octobre 2003, ne remplissait pas les conditions d’ancienneté au 6 juillet 2004, date à partir de laquelle elle a été en arrêt de maladie, pour bénéficier du maintien de son salaire dans les conditions susvisées.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté M^me X de cette demande.

Sur le rappel d’heures supplémentaires : période du 02 /12/2003 au 28/12/2003:

Il résulte des dispositions de l’article L 212 – 1 – 1 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires n’incombe spécialement à aucune des parties , le juge fondant sa décision sur les éléments de preuve apportés par le salarié et ceux que l’employeur est tenu de fournir relativement aux horaires effectivement réalisés par le salarié. Si la charge de la preuve ne pèse plus uniquement sur le seul salarié, il appartient néanmoins à ce dernier de fournir des éléments qui constituent des indices sérieux de nature à étayer sa demande.

C’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande de M^me X en paiement d’heures supplémentaires du fait que l’employeur justifiait des heures réellement effectuées par sa salariée par les décomptes hebdomadaires qu’elle a signés.

Il y a donc lieu de confirmer à cet égard le jugement déféré.

Sur le non respect des amplitudes journalières :

Au regard des décomptes hebdomadaires d’heures signés par M^me X, cette demande doit être rejetée, ainsi que l’ont estimé les premiers juges.

Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail :

M^me X réclame à ce titre :

-2675, 46 € au titre du préavis,

—  267,55 € de congés payés sur préavis,

—  133,77€ de congés payés sur décembre 2005,

—  7 223,74 € d’indemnité de licenciement doublée en cas de licenciement pour motif économique calculée sur 10 ans d’ancienneté ou à tout le moins 265,55 € si la Cour estimait devoir écarter la période effectuée auprès de SUPRA MAREE.

Il est constant que l’exploitation de la poissonnerie a cessé en juillet 2005 . Le magasin a fermé en décembre 2005 .

Par courrier du 21 décembre 2005 , M^me X a été licenciée pour motif économique, pour suppression de poste, impossibilité totale de reclassement en interne et cessation d’activité de l’entreprise.

L’employeur produit notamment les bulletins de salaire de décembre 2005 , janvier et février 2006 lesquels établissent que les deux mois de préavis ont été payés de même que les congés payés de décembre 2005 et ceux afférents au préavis.

De plus , l’indemnité de licenciement a été doublée et versée à hauteur de 595,30 € en février 2006 .

Madame X a donc été remplie de ses droits.

Ses demandes seront donc rejetées de même que celles tendant à ce que soit ordonnée sous astreinte la remise des bulletins de salaire de janvier et février 2006 .

En revanche, il y a lieu d’ordonner à Monsieur Y de remettre à M^me X l’attestation ASSEDIC et le certificat de travail.

La COUR estime cependant ne pas devoir assortir cette obligation d’une astreinte.

Sur la demande de M^me X de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil :

Madame X, qui a été licenciée pour motif économique, a renoncé à solliciter la rupture judiciaire de son contrat de travail mais sollicite des dommages et intérêts compte tenu des circonstances fautives entourant la rupture de son contrat de travail.

Elle fait valoir que son employeur , qui n’a pas supporté ses réclamations d’ordre salarial, l’a dénigrée devant la clientèle en l’accusant de mal faire son travail, lui a demandé de faire des tâches qui ne lui incombaient pas, a employé un ton et utilisé des méthodes s’analysant en un véritable harcèlement moral, ce qui l’ a conduit à être en arrêt de travail pour dépression, les agissements répétés de l’employeur ayant eu pour effet de dégrader considérablement ses conditions de travail et ayant porté atteinte à sa santé.

Aux termes des dispositions de l’article L 122- 52 du code du travail , en cas de litige relatif à l’application des articles L 122 – 46 et L 122 – 49 , dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement . Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le prétendu dénigrement fait devant la clientèle s’inscrit dans le cadre de graves carences dont elle a fait preuve dans la prise des commandes à la période de A 2003 et qui ont conduit son employeur à lui envoyer le 23 janvier 2004 une lettre de remontrance exposant les griefs qu’il lui reprochait .

M^me X ne produit pas d’élément de fait constitutif d’un début de preuve laissant supposer l’existence d’un harcèlement .

Sa demande sera donc rejetée .

Sur l’article 700 du code de procédure civile:

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais qu’elles ont dû exposer pour leur représentation en justice.

Leurs demandes seront donc rejetées .

Sur les dépens :

M^me X qui succombe partiellement supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant publiquement , contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Reçoit l’appel comme régulier,

Confirme le jugement rendu le 21 octobre 2005 par le Conseil de Prud’hommes deCHALONS EN CHAMPAGNE,

Et y ajoutant,

Déboute M^me X de sa demande de remise des bulletins de salaire de janvier et février 2006,

Ordonne à Monsieur B Y de remettre à M^me X une attestation ASSEDIC et le certificat de travail,

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte,

Déboute M^me X de sa demande de dommages et intérêts,

Déboute M^me X et Monsieur B Y de leur demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M^me X aux dépens de première instance et d’appel.

Dit qu’ils seront recouvrés conformément aux dispositions relatives à l’aide juridictionnelle.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,