Arrêt n°

du 5/02/2025

N° RG 23/01945

FM/FJ

Formule exécutoire le :

à :

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

Arrêt du 5 février 2025

APPELANTE :

d’un jugement rendu le 28 novembre 2023 par le Conseil de Prud’hommes de TROYES, section Commerce (n° F 22/00271)

S.A.R.L. LOUNGE CONCEPT (La BARGE)

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par la SCP DELVINCOURT – CAULIER-RICHARD – CASTELLO AVOCATS ASSOCIES, avocats au barreau de REIMS et par la SAS DGFLA2, avocats au barreau de PARIS

INTIMÉE :

Madame [M] [W]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Morgane SOZZA, avocat au barreau de l’AUBE

DÉBATS :

En audience publique, en application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 9 décembre 2024, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur François MÉLIN, président de chambre, et Madame Isabelle FALEUR, conseiller, chargés du rapport, qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré ; elle a été mise en délibéré au 5 février 2025.

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :

Monsieur François MÉLIN, président

Madame Marie-Laure BERTHELOT, conseiller

Madame Isabelle FALEUR, conseiller

GREFFIER lors des débats :

Monsieur Francis JOLLY, greffier

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur François MÉLIN, président, et Monsieur Francis JOLLY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

Mme [M] [W] et la société Lounge Concept, qui exploite une boite de nuit, ont signé un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel le 19 février 2022, la salariée ayant les fonctions d’hôtesse. Le contrat prévoit un temps de travail de 7 heures par semaine, avec la possibilité de 42 minutes complémentaires par semaine.

Mme [M] [W] indique toutefois avoir en réalité travaillé à compter du 21 novembre 2019, sans contrat de travail, sans fiche de paie et sans avoir été déclarée aux organismes sociaux et fiscaux.

La société Lounge Concept soutient quant à elle que Mme [M] [W] a effectué des prestations d’extra à compter du mois de novembre 2019, avant que l’établissement ne ferme en raison de la crise sanitaire et ne rouvre en novembre 2021.

Mme [M] [W] a saisi le conseil de prud’hommes de Troyes le 14 décembre 2022, en demandant notamment qu’il soit jugé que la relation de travail à durée indéterminée à temps plein a débuté le 21 novembre 2019 et que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Par un jugement du 28 novembre 2023, le conseil a :

— déclaré recevables les demandes nouvelles de Mme [M] [W] à titre d’indemnité de requalification d’indemnité pour absence de remise du contrat de travail dans les délais impartis et d’indemnité pour privation du bénéfice du chômage partiel pendant la période de fermeture de l’établissement,

— déclaré Mme [M] [W] recevable et partiellement fondée en ses demandes,

— requalifié la relation de travail entre Mme [M] [W] et la société Lounge Concept en un contrat de travail à durée indéterminée, à temps partiel à hauteur de 24 euros hebdomadaires, depuis le 21 novembre 2019,

— fixé le salaire moyen de Mme [M] [W] à la somme de 1 321,84 euros bruts,

— condamné la société Lounge Concept à verser les sommes suivantes :

1 321,84 euros à titre d’indemnité de requalification,

1 321,84 euros à titre d’indemnité pour absence de remise du contrat de travail dans les délais impartis,

47 586,24 euros bruts à titre de rappel de salaire du 14 décembre 2019 au 14 décembre 2022 auxquels il y a lieu de déduire la somme de 303,30 euros nets versée le 22 août 2022,

4 758,62 euros bruts à titre de congés payés afférents,

15 137,20 euros bruts à titre de rappel de salaire du 15 décembre 2022 au 28 novembre 2023,

1 513,72 euros bruts à titre de congés payés afférents,

500,00 euros nets à titre d’indemnité pour privation du droit à pause,

500,00 euros nets à titre d’indemnité pour la privation du droit à repos compensateur afférent au non-respect du délai de prévenance et pour la privation du droit à repos compensateur afférent au travail de nuit durant toute la relation contractuelle,

100,00 euros nets à titre des indemnités pour la privation du paiement des heures complémentaires durant toute la relation contractuelle,

7 931,04 euros à titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur,

— dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, condamné la société Lounge Concept à verser les sommes suivantes :

1 321,84 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

2 643,68 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

264,36 euros bruts à titre de congés payés afférents,

1321,84 euros à dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— ordonné à la société Lounge Concept de remettre à Mme [M] [W] un bulletin de paie rectificatif, tenant compte de la présente décision, le certificat de travail et l’attestation Pôle Emploi, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 21ème jour suivant la notification de la présente décision pour l’ensemble des documents, astreinte que le Conseil se réserve le droit de liquider,

— condamné la société Lounge Concept à payer à Mme [M] [W] la somme de 1 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société Lounge Concept de l’ensemble de ses demandes,

— ordonné l’exécution provisoire de droit, en application de l’article R1454-28 du Code du travail,

— condamné la société Lounge Concept aux dépens.

La société Lounge Concept a formé appel le 13 décembre 2023.

Par un courrier du 3 mai 2024, la société Lounge Concept a indiqué à Mme [M] [W] que compte tenu de son absence, elle prend acte de sa démission.

Par des conclusions remises au greffe le 19 juillet 2024, la société Lounge Concept demande à la cour de :

1) déclarer la société Lounge Concept recevable et bien fondée en son appel ;

2) infirmer le jugement en ce qu’il a :

— déclaré recevable les demandes nouvelles de Mme [M] [W] à titre d’indemnité de requalification d’indemnité pour absence de remise du contrat de travail dans les délais impartis et d’indemnité pour privation du bénéfice du chômage partiel pendant la période de fermeture de l’établissement,

— déclaré Mme [M] [W] recevable et partiellement fondée en ses demandes,

— requalifié la relation de travail entre Mme [M] [W] et la SARL LOUNGE CONCEPT (LA BARGE) en un contrat de travail à durée indéterminée, à temps partiel à hauteur de 24 euros hebdomadaires, depuis le 21 novembre 2019,

— fixé le salaire moyen de Mme [M] [W] à la somme de 1 321,84 euros bruts,

— condamné la SARL LOUNGE CONCEPT (LA BARGE) à verser à Mme [M] [W] les sommes suivantes :

1 321,84 euros à titre d’indemnité de requalification,

1 321,84 euros à titre d’indemnité pour absence de remise du contrat de travail dans les délais impartis,

47 586,24 euros bruts à titre de rappel de salaire du 14 décembre 2019 au 14 décembre 2022 auxquels il y a lieu de déduire la somme de 303,30 euros nets versée le 22 août 2022,

4 758,62 euros bruts à titre de congés payés afférents,

15 137,20 euros bruts à titre de rappel de salaire du 15 décembre 2022 au 28 novembre 2023,

1 513,72 euros bruts à titre de congés payés afférents,

500,00 euros nets à titre d’indemnité pour privation du droit à pause,

500,00 euros nets à titre d’indemnité pour la privation du droit à repos compensateur afférent au non-respect du délai de prévenance et pour la privation du droit à repos compensateur afférent au travail de nuit durant toute la relation contractuelle,

100,00 euros nets à titre des indemnités pour la privation du paiement des heures complémentaires durant toute la relation contractuelle,

7 931,04 euros à titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant Mme [M] [W] à la SARL LOUNGE CONCEPT (LA BARGE) aux torts exclusifs de l’employeur,

— dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, condamné la SARL LOUNGE CONCEPT (LA BARGE) à verser à Mme [M] [W] les sommes suivantes :

1 321,84 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

2 643,68 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

264,36 euros bruts à titre de congés payés afférents,

1321,84 euros à dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— ordonné à la SARL LOUNGE CONCEPT (LA BARGE) de remettre à Mme [M] [W] un bulletin de paie rectificatif, tenant compte de la présente décision, le certificat de travail et l’attestation Pôle Emploi, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 21ème jour suivant la notification de la présente décision pour l’ensemble des documents, astreinte que le Conseil se réserve le droit de liquider,

— condamné la SARL LOUNGE CONCEPT (LA BARGE) à payer à Mme [M] [W] la somme de 1 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la SARL LOUNGE CONCEPT (LA BARGE) de l’ensemble de ses demandes,

— ordonné l’exécution provisoire de droit, en application de l’article R1454-28 du Code du travail,

— condamné la SARL LOUNGE CONCEPT (LA BARGE) aux dépens.

Statuant à nouveau,

3) A titre principal,

— déclarer Mme [M] [W] mal fondée en son appel incident,

— déclarer les demandes de Mme [M] [W] infondées,

— débouter Mme [M] [W] de l’intégralité de ses demandes,

— débouter Mme [M] [W] des demandes formées au titre de son appel incident,

— débouter Mme [M] [W] au titre des demandes nouvelles,

4) A titre subsidiaire,

— fixer le salaire mensuel de référence à la somme de 385,66 euros,

— limiter les rappels de salaire à hauteur de 2.758,07 euros bruts pour la période du 14 décembre 2019 au 18 février 2022 (outre les congés payés afférents de 275,80 euros selon la règle du 10ème),

— limiter les rappels de salaire à hauteur de 2.877,64 euros bruts pour la période du 19 février 2022 au 14 décembre 2022,

— limiter le montant de l’indemnité de requalification à la somme de 385,66 euros, correspondant à un mois de salaire contractuel,

— limiter le montant de l’indemnité pour absence de remise du contrat de travail écrit à la somme de 385,66 euros, correspondant à un mois de salaire contractuel,

— limiter le montant de l’indemnité pour privation du bénéfice du chômage partiel durant la période de fermeture de l’établissement en raison de l’épidémie de COVID 19 à la somme de 3.817,80 euros,

— limiter le montant de l’indemnité pour la privation du droit à repos compensateur afférent au non-respect du délai de prévenance à la somme de 100 euros,

— limiter le montant de l’indemnité pour privation du droit à repos compensateur afférent au travail de nuit durant toute.la relation contractuelle à la somme de 100 euros,

— limiter le montant de l’indemnité à titre d’indemnité pour la privation du droit à pause à la somme de 100 euros,

— limiter le montant de l’indemnité pour privation du paiement des heures complémentaires réalisées durant toute la relation contractuelle à la somme de 19,20 euros,

— limiter le montant des dommages et intérêts pour travail dissimulé à la somme égale à 6 mois de salaire, soit la somme de 2.314 euros,

— fixer le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 771,32 euros (2 mois de salaire contractuel de 385,66 euros), outre les congés payés afférents à hauteur de 77,12 euros,

— fixer le montant de l’indemnité de licenciement à hauteur de 385,66 euros,

— limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 385,66 euros conformément au barème l’article L1235-3 al.3 du code du travail,

5) en tout état de cause,

— débouter Mme [M] [W] de l’intégralité de ses demandes,

— condamner Mme [M] [W] à payer à la société Lounge Concept LOUNGE CONCEPT la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [M] [W] aux entiers dépens.

Par des conclusions remises au greffe le 4 octobre 2024, Mme [M] [W] demande à la cour de :

A TITRE PRINCIPAL :

confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Troyes en ce qu’il a :

— requalifié la relation de travail en un contrat de travail à durée indéterminée depuis le 21 novembre 2019,

— déclaré recevables les demandes de Mme [M] [W] à titre d’indemnité de requalification, d’indemnité pour absence de remise du contrat de travail dans les délais impartis, d’indemnité pour privation des droits à repos compensateurs afférent au non-respect du délai de prévenance et au travail de nuit et du droit à pause conventionnellement garantis,

— alloué à Mme [W] une indemnité de requalification, une indemnité pour absence de remise du contrat de travail dans les délais impartis, une indemnité pour privation des droits à repos compensateurs afférent au non-respect du délai de prévenance et au travail de nuit et une indemnité pour privation du droit à pause,

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [W] aux torts de la société Lounge Concept LOUNGE CONCEPT, à la date du 28 novembre 2023 (date de prononcé du jugement prud’homal),

— condamné la société Lounge Concept au titre du travail dissimulé.

infirmer le jugement en ce qu’il a :

— requalifié la relation de travail entre Mme [M] [W] et la SARL LOUNGE CONCEPT (LA BARGE) en un contrat de travail à temps partiel à hauteur de 24 heures hebdomadaires, depuis le 21 novembre 2019,

— jugé que la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté Mme [W] du surplus de ses demandes,

STATUANT A NOUVEAU :

— juger que la relation contractuelle était à durée indéterminée à temps plein depuis le 21 novembre 2019,

— fixer le salaire moyen à la somme de 2 169,13 euros,

— juger la société Lounge Concept a privé Mme [W] de ses droits à repos compensateurs, à pause conventionnellement garantis, et à heures complémentaires,

— juger que la société Lounge Concept s’est rendu coupable du délit de travail dissimulé,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [W] aux torts de la société Lounge Concept à la date du 28 novembre 2023 (date de prononcé du jugement prud’homal),

— juger que la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul,

— juger que la société Lounge Concept a privé Mme [W] de son droit à mutuelle et à prévoyance santé durant toute la relation contractuelle, soit durant plus de 3 années,

— juger que la société Lounge Concept a privé Mme [W] de son droit à bénéficier du dispositif du chômage partiel pendant la fermeture de l’établissement générée par l’épidémie de COVID 19,

— condamner la société Lounge Concept à verser à Mme [W] les sommes suivantes :

' 78 088,68 euros à titre de rappel de salaire de décembre 2019 à décembre 2022,

' 7 808,86 euros à titre de congés payés afférents,

' 3 024,97 euros à titre de rappel de salaire du 14 décembre 2022 au 28 novembre 2023,

' 302,5 euros à titre de congés payés afférents,

' 2 169,13 euros à titre d’indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée,

' 2 169,13 euros à titre d’indemnité pour absence de remise du contrat de travail dans les délais impartis par le code du travail,

' 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du droit à repos compensateurs afférents au non-respect du délai de prévenance durant toute la relation contractuelle, soit durant plus de 3 années,

' 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du droit à repos compensateurs afférents au travail de nuit, durant toute la relation contractuelle, soit durant plus de 3 années,

' 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du droit à pause, durant toute la relation contractuelle, soit durant plus de 3 années,

' 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du paiement des heures complémentaires réalisées durant toute la relation contractuelle,

' 2 892,18 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

' 4 338,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

' 433,82 euros à titre de congés payés afférents,

' 2 602,95 euros à titre d’indemnité de congés payés,

' 19 522,17 euros à titre d’indemnité pour préjudice économique,

' 13 014,78 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

' 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du droit à mutuelle et à prévoyance santé durant toute la relation contractuelle, soit durant plus de 3 années,

' 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du bénéfice du chômage partiel durant la période de fermeture de l’établissement en raison de l’épidémie de COVID 19,

' 6 000 euros au titre de l’article 700 du CPC pour les frais exposés en première instance et à hauteur d’appel,

— condamner la société Lounge Concept à adresser à la salariée des bulletins de salaire conformes à ses droits et à procéder à la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux et fiscaux (URSSAF, POLE EMPLOI, Caisse de retraite notamment) et ce sous astreinte de 1 000 euros par jours de retard et par document à compter de la décision à intervenir, le Conseil de prud’hommes se réservant la faculté de liquider l’astreinte,

— condamner la société Lounge Concept aux entiers dépens d’instance,

— juger que les condamnations portent intérêts aux taux légaux à compter de la sommation de payer et à défaut de la convocation du défendeur pour les créances d’origine contractuelles,

— juger que les condamnations portent intérêts aux taux légaux à compter de la décision à intervenir pour les créances ayant la nature de dommages et intérêts,

— juger que les condamnations portent intérêts aux taux légaux à compter de la date de leur notification à la partie adverse pour les créances issues de demandes additionnelles formulées en cours de procédure,

— ordonner la capitalisation de ces intérêts,

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

jugé que la relation contractuelle à temps partiel aurait dû être de 24 heures hebdomadaires et ce depuis le 21 novembre 2019,

fixé le salaire moyen à la somme de 1 321,84 euros,

condamné la société Lounge Concept à verser à Mme [W] les sommes suivantes :

' 1 321,84 euros à titre d’indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée,

' 1 321,84 euros à titre d’indemnité pour absence de remise du contrat de travail dans les délais impartis par le code du travail,

' 47 586,24 euros à titre de rappel de salaire de décembre 2019 à décembre 2022,

' 4 758,62 euros à titre de congés payés afférents,

' 15 137,20 euros à titre de rappel de salaire de janvier 2023 à juin 2023

' 1 513,72 euros à titre de congés payés afférents.

STATUANT A NOUVEAU :

— juger que la rupture du contrat de travail initiée par l’employeur le 27 mars 2024 est abusive et irrégulière en l’absence de toute procédure de licenciement et que compte tenu du contexte de harcèlement moral qui l’entoure, cette rupture est entachée de nullité,

— condamner la SARL LOUNGE CONCEPT (LA BARGE) à verser les sommes suivantes :

' 2 892,18 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

' 4 338,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

' 433,82 euros à titre de congés payés afférents,

' 2 602,95 euros à titre d’indemnité de congés payés,

' 19 522,17 euros à titre d’indemnité pour préjudice économique,

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE

— juger que la société Lounge Concept n’a pas réglé la totalité des salaires correspondants aux heures de travail effectuées par Mme [W] depuis son embauche le 21 novembre 2019,

— condamner la société Lounge Concept à verser à Mme [W] les sommes suivantes :

' 13 883,76 euros à titre de rappel de salaire de décembre 2019 à décembre 2022,

' 1 388,38 euros à titre de congés payés afférents,

' 4 242,26 euros à titre de rappel de salaire de janvier 2023 à novembre 2023,

' 424,22 euros à titre de congés payés afférents,

— juger que la rupture du contrat de travail initiée par l’employeur le 28 mars 2024 et qualifiée de « démission » s’analyse en une prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur qui doit produire les effets d’un licenciement nul compte tenu du contexte de harcèlement moral dans lequel elle s’inscrit,

— condamner la SARL LOUNGE CONCEPT (LA BARGE) à verser à Mme [M] [W] les sommes suivantes :

' 2 892,18 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

' 4 338,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

' 433,82 euros à titre de congés payés afférents,

' 2 602,95 euros à titre d’indemnité de congés payés,

' 19 522,17 euros à titre d’indemnité pour préjudice économique.

Motifs :

Sur la requalification de la relation de travail

La période du 21 novembre 2019 au 17 février 2022

Le jugement a requalifié la relation de travail entre Mme [M] [W] et la société Lounge Concept en un contrat de travail à durée indéterminée, à temps partiel à hauteur de 24 heures hebdomadaires, depuis le 21 novembre 2019.

La société Lounge Concept demande l’infirmation du jugement de ce chef. Elle indique que Mme [M] [W] a effectué des prestations d’extra pour son compte de novembre 2019 à février 2022 (selon la liste fournie par les conclusions p. 17), que par une certaine négligence, elles n’ont pas formalisé par écrit leurs engagements, que les missions de Mme [M] [W] n’étaient que temporaires, que la boite de nuit n’est ouverte en principe que deux nuits par semaine, que la boite de nuit a été fermée en raison de la crise sanitaire de mars 2020 à novembre 2021 et qu’il n’y a donc pas lieu à requalification.

Mme [M] [W] demande quant à elle la confirmation du jugement en ce qu’il a requalifié la relation de travail en un contrat de travail à durée indéterminée depuis le 21 novembre 2019 mais demande son infirmation en ce qu’il a procédé à une requalification en un contrat de travail à temps partiel à hauteur de 24 heures hebdomadaires, depuis le 21 novembre 2019. Elle demande à la cour de juger que la relation contractuelle était à durée indéterminée à temps plein depuis le 21 novembre 2019.

Dans ce cadre, la cour relève qu’il est constant que Mme [M] [W] a travaillé à compter du 21 novembre 2019 pour la société Lounge Concept, sans qu’un contrat de travail n’ait été établi avant le 19 février 2022. En conséquence, il y a lieu de retenir que la relation de travail était à durée indéterminée en application de l’article L 1242-12 du code du travail, pour la période allant du 21 novembre 2019 au 17 février 2022.

Par ailleurs, en l’absence de contrat de travail, l’emploi est présumé à temps complet sur le fondement de l’article L 3113-16 du même code, selon lequel le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. En effet, il en résulte que l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet.

Il incombe donc à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur. Or, la cour retient que l’employeur ne rapporte pas cette preuve par la liste, non justifiée par des éléments objectifs et complets, de jours allégués de travail de Mme [M] [W] (conclusions p. 17), et en faisant état d’une autre activité professionnelle de celle-ci, étant précisé que les variations d’horaires, que la salariée établit, caractérisent l’impossibilité de prévoir le rythme de travail et la tenue à disposition de l’employeur. Par ailleurs, la cour retient que l’employeur fait valoir à tort que les salaires ne seraient pas dus pendant les périodes interstitielles. En effet, à compter du 21 novembre 2019, Mme [M] [W] a travaillé sans que des contrats à durée déterminée n’aient été signés, l’employeur se prévalant à tort de l’existence de missions d’extra puisqu’il reconnait lui-même qu’aucun contrat n’a été signé. Or, en l’absence de contrats à durée déterminée successifs, la problématique des périodes interstitielles ne peut pas être utilement invoquée. Enfin, l’employeur ne justifie pas des périodes effectives de fermeture de l’établissement suite à la crise sanitaire.

Le jugement est donc infirmé en ce qu’il a requalifié la relation de travail entre Mme [M] [W] et la société Lounge Concept en un contrat de travail à durée indéterminée, à temps partiel à hauteur de 24 euros hebdomadaires, depuis le 21 novembre 2019.

La relation de travail est requalifiée à temps plein du 21 novembre 2019 au 19 février 2022, et non pas jusqu’au 17 juin 2022 comme le demande Mme [M] [W], qui indique, sans le prouver, que le contrat de travail portant la date du 19 février 2022 aurait été signé le 17 juin 2022.

Le jugement est donc infirmé de ce chef.

La période débutant le 19 février 2022

Mme [M] [W] et la société Lounge Concept ont signé un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel le 19 février 2022.

Le contrat prévoit un temps de travail de 7 heures par semaine, à savoir le vendredi de 00 h à 7 h, avec la possibilité, à la demande de l’employeur, de 42 minutes complémentaires par semaine.

Mme [M] [W] indique que la durée hebdomadaire contractuelle n’a pas été respectée, pas plus que la répartition entre les jours de la semaine. Elle soutient que, sans respect du délai de prévenance, l’employeur lui demandait, par SMS, de travailler d’autres jours (dont Mme [M] [W] fournit la liste dans sa pièce n° 1) que le vendredi et régulièrement à partir de 23 heures et non pas minuit (pièce 1 également). Elle en déduit que la relation de travail doit être présumée à temps plein et qu’il incombe donc à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte convenue, et, d’autre part, que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur. Elle ajoute que c’est en outre à l’employeur de démontrer la durée hebdomadaire de travail.

L’employeur répond que la salariée échoue à établir qu’elle était empêchée de prévoir le rythme de travail et qu’elle était contrainte de demeurer à sa disposition.

Dans ce cadre, il y a lieu de rappeler, de manière générale, que l’absence de respect du délai de prévenance prévu par l’article L. 3123-21 du code du travail entraîne la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet lorsque le salarié est empêché de prévoir le rythme auquel il devait travailler et se trouve dans l’obligation de se tenir à la disposition constante de l’employeur (soc., 27 mars 2019, n° 17-21.543).

La cour relève qu’en l’espèce, Mme [M] [W] fournit des échanges de SMS avec l’employeur (pièce 1) ainsi que, dans ses conclusions, une liste, non contestée, non exhaustive de quinze dates où elle a travaillé un autre jour que le vendredi, sans que le délai de prévenance n’ait été respecté. Il en résulte que Mme [M] [W] était empêchée de prévoir le rythme auquel elle devait travailler et se trouvait dans l’obligation de se tenir à la disposition constante de l’employeur, peu important qu’il lui soit arrivé ponctuellement d’indiquer ses disponibilités et indisponibilités.

Le contrat à temps partiel du 19 février 2022 doit donc être requalifié en contrat à temps plein à compter.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Les conséquences de la requalification

Au regard de la requalification de la relation de travail à temps plein pour la période du 21 novembre 2019 au 17 février 2022 puis pour la période débutant à cette dernière date, Mme [M] [W] forme différentes demandes, sur la base d’un salaire de référence qu’elle évalue à juste titre à la somme de 2 169,13 euros.

Demande de rappel de salaire

Mme [M] [W] demande la condamnation de l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

78 088,68 euros à titre de rappel de salaire de décembre 2019 à décembre 2022,

7 808,86 euros à titre de congés payés afférents,

3 024,97 euros à titre de rappel de salaire du 14 décembre 2022 au 28 novembre 2023,

302,50 euros à titre de congés payés afférents.

L’employeur conteste le principe même de ces demandes qui sont la conséquence de la demande de requalification, car il conteste toute requalification.

Néanmoins, dans la mesure où la requalification est ordonnée, il sera fait droit à ces demandes, dont les montants sont justifiés. Le jugement est dès lors infirmé de ces chefs.

Demande d’indemnité de requalification

Il est fait droit, au titre de la première période, à la demande d’une somme de 2 169,13 euros à titre d’indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée, sur le fondement de l’article L 1245-2 du code du travail.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Demande d’indemnité pour absence de remise du contrat de travail

Mme [M] [W] demande la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 2 169,13 euros à titre d’indemnité pour absence de remise du contrat de travail dans les délais impartis par le code du travail, sur le fondement de l’article L 1245-1 du code du travail qui dispose que la méconnaissance de l’obligation de transmission du contrat de mission au salarié dans le délai fixé par l’article L. 1242-13 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

L’employeur répond que cette demande doit être rejetée car la question de la remise tardive ne se pose plus si la requalification est demandée, car rien ne justifie en tout état de cause l’allocation en l’espèce d’une somme correspondant à un mois de salaire et car la somme ne pourrait être au maximum que de 385,66 euros, qui est le salaire contractuel.

Dans ce cadre, en application de l’article L 1245-1, qui est applicable en l’espèce, il est alloué à Mme [M] [W] la somme de 100 euros.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Demande d’indemnité pour privation du droit à repos compensateurs afférents au non-respect du délai de prévenance

Mme [M] [W] demande la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du droit à repos compensateurs afférents au non-respect du délai de prévenance durant toute la relation contractuelle, soit durant plus de trois années.

L’employeur répond que Mme [M] [W] procède par des affirmations péremptoires, qu’elle échoue dans la charge de la preuve, et qu’elle ne démontre pas son préjudice.

Dans ce cadre, la cour relève que l’article 9.2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants énonce que « l’employeur qui souhaite modifier la répartition de la durée du travail d’un salarié doit le motiver. Toute modification doit être notifiée au salarié 7 jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu. Toutefois, en cas de circonstance exceptionnelle, ce délai peut être réduit à 3 jours. Le salarié bénéficie dans ce cas de contreparties définies par accord d’entreprise ou d’établissement ».

Dans la mesure où il a été précédemment retenu que l’employeur n’a pas respecté le délai de prévenance, il est alloué à Mme [M] [W] la somme de 200 euros de dommages et intérêts, en l’absence de preuve d’un préjudice plus important.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Demande d’indemnité pour privation du droit à repos compensateurs afférents au travail de nuit

Mme [M] [W] demande la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du droit à repos compensateurs afférents au travail de nuit, durant toute la relation contractuelle, soit durant plus de trois années.

L’employeur répond que Mme [M] [W] procède par des affirmations péremptoires, qu’elle échoue dans la charge de la preuve, et qu’elle ne démontre pas son préjudice.

Dans ce cadre, la cour relève qu’il est constant que Mme [M] [W] travaillait de nuit.

L’article 12. 4 de la convention collective énonce qu'« en application de l’article L. 213-4 du code du travail, les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit.

Les compensations en repos compensateur seront calculées au trimestre civil de la façon suivante : 1 % de repos par heure de travail effectuée pendant la période définie à l’article 12.1 du présent avenant. Pour les salariés occupés à temps plein et présents toute l’année au cours de cette période, le repos compensateur sera en tout état de cause forfaitisé à 2 jours par an ».

L’employeur ne justifiant pas avoir fait bénéficier Mme [M] [W] de repos compensateurs, il est condamné à payer la somme de 200 euros de dommages et intérêts, en l’absence de preuve d’un préjudice plus important.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Demande d’indemnité pour privation du droit à pause

Mme [M] [W] demande la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du droit à pause, durant toute la relation contractuelle, soit durant plus de trois années.

L’employeur répond que Mme [M] [W] procède par des affirmations péremptoires, qu’elle échoue dans la charge de la preuve, et qu’elle ne démontre pas son préjudice.

Dans ce cadre, la cour relève que l’article 12. 3 de la convention collective énonce que « au cours d’un poste de nuit d’une durée supérieure ou égale à 6 heures, le travailleur de nuit devra bénéficier d’un temps de pause au moins égal à 20 minutes lui permettant de se détendre et de se restaurer. Si pour des raisons organisationnelles ou réglementaires, le salarié ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles, cette pause sera assimilée à du temps de travail effectif ».

L’employeur ne justifie pas du respect du temps de pause, de sorte qu’il est condamné à payer à Mme [M] [W] la somme de 200 euros de dommages et intérêts, en l’absence de preuve d’un préjudice plus important.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Demande pour privation du paiement des heures complémentaires

Mme [M] [W] demande la condamnation de l’employeur à payer la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du paiement des heures complémentaires réalisées durant toute la relation contractuelle, à compter du 17 juin 2022.

La cour relève que Mme [M] [W] indique elle-même qu’elle n’a pas déterminé le nombre exact d’heures complémentaires qu’elle dit avoir réalisé (conclusions p. 38) et qu’elle ne demande pas le paiement d’heures complémentaires mais « une indemnité forfaitaire en raison du préjudice subi » (conclusions p. 38).

Dans ces conditions, sa demande est rejetée puisqu’elle n’établit pas le principe et l’étendue du préjudice qu’elle invoque en conséquence de la réalisation simplement alléguée d’heures complémentaires, dont la reconnaissance n’est pas demandée.

Le jugement est donc infirmé de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Le jugement a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.

L’employeur demande son infirmation de ce chef, alors que Mme [M] [W] demande sa confirmation.

La cour retient que le jugement a prononcé la résiliation judiciaire à juste titre, dans la mesure où l’employeur a commis des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail, dans la mesure où Mme [M] [W] a travaillé dans un premier temps à temps partiel sans contrat écrit et sans qu’elle soit déclarée aux organismes sociaux et qu’une fois conclu un contrat de travail écrit, elle n’a pas joui de l’intégralité de ses droits, ainsi que cela résulte des motifs précédents.

Le jugement a par ailleurs dit que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur demande son infirmation de ce chef, en soutenant que la résiliation judiciaire n’est pas justifiée.

Mme [M] [W] demande également l’infirmation du jugement de ce chef et demande à la cour de juger que la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul en raison du harcèlement moral qu’elle dit avoir subi, étant précisé que Mme [M] [W] forme cette demande à la fois à titre principal, à titre subsidiaire et à titre infiniment subsidiaire, sans demander la confirmation du jugement de ce chef même à titre extrêmement subsidiaire.

Au soutien de son allégation de harcèlement moral, dont elle ne demande pas au demeurant la reconnaissance dans le dispositif de ses conclusions pas plus que la réparation par des dommages et intérêts, Mme [M] [W] soutient que de manière générale, le harcèlement moral se caractérise par une dégradation des conditions de travail ayant pour effet une dégradation de l’état de santé du salarié, et que l’existence d’une telle situation se présume en raison des éléments suivants :

Elle a été privée de ses droits de travailleur à temps partiel ;

Elle a sollicité la régularisation de sa situation sans succès ;

Elle a été victime de mesures de représailles puisque l’employeur n’a plus voulu poursuivre la relation de travail, qu’il a insisté pour qu’elle démissionne, qu’il lui a demandé de ne plus se présenter à son poste de travail et qu’il a pris acte, au cours de la procédure judiciaire, de sa prétendue démission.

Dans ce cadre, la cour rappelle, de manière générale, que pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail, et, dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Or, la cour retient, comme le conseil, que ces éléments, même pris dans leur ensemble, ne laissent pas présumer l’existence d’un harcèlement moral, Mme [M] [W] se bornant d’ailleurs à affirmer qu’ils laissent clairement présumer un tel harcèlement sans pourtant fournir aucune explication à ce sujet.

En conséquence, la demande formée par Mme [M] [W], tant à titre principal qu’à titre subsidiaire ou infiniment subsidiaire, tendant à ce que la rupture du contrat de travail produise les effets d’un licenciement nul est rejetée.

Par ailleurs, dans la mesure où Mme [M] [W] demande l’infirmation du jugement en ce qu’il a dit que la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour ne peut qu’infirmer le jugement de ce chef, sans pouvoir par ailleurs retenir que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur puisse produire les effets d’un licenciement nul.

Dès lors, sont rejetées les demandes de Mme [M] [W] tendant à la condamnation de l’employeur à payer les sommes suivantes :

—  2 892,18 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  4 338,26 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  433,82 euros à titre de congés payés afférents,

—  2 602,95 euros à titre d’indemnité de congés payés,

—  19 522,17 euros à titre d’indemnité pour préjudice économique en raison de la nullité du licenciement.

Sur le travail dissimulé

Mme [M] [W] demande la condamnation de l’employeur à payer la somme de 13 014,78 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

L’employeur répond que cette demande n’est pas fondée mais qu’en tout état de cause, au regard d’un salaire de 385, 66 euros, la condamnation ne pourrait être que de 2 314 euros.

Dans ce cadre, la cour retient que la réalité du travail dissimulé est acquise, dans la mesure où Mme [M] [W] a travaillé sans contrat de travail écrit et sans avoir été déclarée aux organismes sociaux, ce qui caractérise l’intention de l’employeur au sens des articles L 8221-3 et suivants du code du travail.

En conséquence, la demande est accueillie, la base d’un salaire de référence qu’elle évalué à juste titre à la somme de de 2 169,13 euros.

Le jugement est donc infirmé de ce chef.

Sur la demande au titre de la mutuelle et de la prévoyance

Mme [M] [W] demande la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du droit à mutuelle et à prévoyance santé durant toute la relation contractuelle, soit durant plus de trois années.

Toutefois, Mme [M] [W] n’allègue pas que l’employeur avait l’obligation de souscrire un contrat de mutuelle et un contrat de prévoyance à son bénéfice. Au surplus, elle se borne à soutenir qu’elle a subi un préjudice tiré d’une perte de chance de percevoir des prestations, sans justifier du montant de l’indemnité qu’elle demande.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur la demande au titre du chômage partiel

Mme [M] [W] demande la condamnation de l’employeur à payer la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité pour privation du bénéfice du chômage partiel durant la période de fermeture de l’établissement en raison de l’épidémie de COVID 19. Elle indique que puisqu’elle n’avait pas été officiellement embauchée, elle n’a pas pu bénéficier de ce dispositif.

La cour retient toutefois que Mme [M] [W] invoque un préjudice hypothétique, faute d’établir que les conditions du chômage partiel étaient réunies pour les salariés de la société Lounge Concept.

Le jugement est donc confirmé.

Sur la demande de régularisation

Mme [M] [W] demande à la cour de condamner l’employeur à lui adresser des bulletins de salaire conformes à ses droits et de procéder à la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux et fiscaux (URSSAF, POLE EMPLOI, Caisse de retraite notamment) et ce sous astreinte de 1 000 euros par jours de retard et par document à compter de la décision à intervenir, le conseil de prud’hommes se réservant la faculté de liquider l’astreinte.

L’employeur est condamné à adresser à Mme [M] [W], sans astreinte, un bulletin de paie récapitulatif conforme à cet arrêt, avant le 30ème jour suivant sa signification.

Il est par ailleurs condamné à régulariser la situation de Mme [M] [W] auprès de l’URSSAF, de France Travail et de la caisse de retraite, avant le 30ème jour suivant sa signification, sous astreinte de 50 euros par jour de retard pour chacun de ces trois organismes et dans la limite de 50 jours, la cour ne se réservant pas la faculté de liquidation de cette astreinte.

Le jugement est infirmé.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Le jugement est confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer à Mme [M] [W] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A hauteur d’appel, la société Lounge Concept est condamnée à payer 2 000 euros à ce titre. Sa demande est quant à elle rejetée.

Sur les dépens

Le jugement est confirmé en ce qu’il a condamné la société Lounge Concept aux dépens.

Celle-ci, qui succombe, est condamnée aux dépens d’appel.

Par ces motifs :

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a :

— déclaré recevable les demandes nouvelles de Mme [M] [W] à titre d’indemnité de requalification d’indemnité pour absence de remise du contrat de travail dans les délais impartis et d’indemnité pour privation du bénéfice du chômage partiel pendant la période de fermeture de l’établissement ;

— prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur ;

— rejeté la demande formée par Mme [M] [W] d’indemnité pour privation du droit à mutuelle et à prévoyance santé ;

— rejeté la demande formée par Mme [M] [W] d’indemnité pour privation du bénéfice du chômage partiel ;

— condamné la société Lounge Concept à payer à Mme [M] [W] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Lounge Concept aux dépens ;

Statuant à nouveau,

Requalifie la relation de travail entre Mme [M] [W] et la société Lounge Concept en un contrat de travail à durée indéterminée, à temps plein du 21 novembre 2019 au 19 février 2022 ;

Requalifie le contrat de travail à temps du 19 février 2022 en contrat de travail à temps plein ;

Fixe le salaire de référence à la somme de 2 169, 13 euros brut par mois ;

Condamne en conséquence la société Lounge Concept à payer à Mme [M] [W] les sommes suivantes :

—  78 088,68 euros à titre de rappel de salaire de décembre 2019 à décembre 2022,

—  7 808,86 euros à titre de congés payés afférents,

—  3 024,97 euros à titre de rappel de salaire du 14 décembre 2022 au 28 novembre 2023,

—  302,50 euros à titre de congés payés afférents,

—  2 169,13 euros à titre d’indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée,

—  100 euros à titre d’indemnité pour absence de remise du contrat de travail,

—  200 euros à titre d’indemnité pour privation du droit à repos compensateurs afférents au non-respect du délai de prévenance,

—  200 euros de dommages et intérêts pour privation du droit à repos compensateurs afférents au travail de nuit,

—  200 euros de dommages et intérêts pour privation du droit à pause, durant toute la relation contractuelle,

—  13 014,78 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les condamnations portent intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2022 pour les sommes à caractère salarial et à compter de la date de mise à disposition de cet arrêt pour les sommes à caractère indemnitaire ;

Ordonne la capitalisation des intérêts ;

Condamne la société Lounge Concept à adresser à Mme [M] [W] un bulletin de paie récapitulatif conforme à cet arrêt, avant le 30ème jour suivant sa signification ;

Condamne la société Lounge Concept à régulariser la situation de Mme [M] [W] auprès de l’URSSAF, de France Travail et de la caisse de retraite, avant le 30ème jour suivant sa signification, sous astreinte de 50 euros par jour de retard pour chacun de ces trois organismes et dans la limite de 50 jours, la cour ne se réservant pas la faculté de liquidation de cette astreinte ;

Condamne la société Lounge Concept aux dépens d’appel ;

Rejette le surplus des demandes formées par les parties.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT