Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 14 JUIN 2016

(n° 375 , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/13508

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 03 Juin 2015 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2015019395

APPELANT

Monsieur G B

XXX

XXX

Représenté et assisté de M^e Philippe LAMOTTE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0324

INTIMES ET APPELANTS INCIDENTS

Monsieur A Y

XXX

XXX

né le XXX à ALGERIE

Monsieur X Y

XXX

XXX

né le XXX à PARIS

SARL BARKLAYS CAFE prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

N° SIRET : 513 149 062

Représentés par M^e Renaud DUFEU, avocat au barreau de PARIS, toque : D1646

assistés de M^e Séverine GAUTIER, de la SCP BRODU CICUREL MEYNARD GAUTHIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0240

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 Mai 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Martine ROY-ZENATI, Présidente de chambre

Madame Agnès BODARD-HERMANT, Conseillère

M^me O P Q, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^lle Véronique COUVET

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Martine ROY-ZENATI, président et par M^lle Véronique COUVET, greffier.

FAITS ET PROCEDURE

Le capital social de la SARL Barklays Café, qui a pour objet l’exploitation d’un fonds de commerce de café/bar/restaurant sis XXX à XXX, est détenu à hauteur de 50 % par M. X Y et M. A Y et de 50 % par M. G B.

Par ordonnance du 5 novembre 2012 le président du tribunal de commerce de Paris saisi par M. X Y a désigné Maître Z en qualité de mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée des associés de la société Barklays Café et de fixer son ordre du jour.

Lors de l’assemblée générale du 13 décembre 2012 M. B a voté contre l’ensemble des résolutions présentées et a proposé de racheter les participations des consorts Y moyennant le prix de 280 000 euros, un protocole devant être régularisé en ce sens le même jour. Le 31 janvier 2013 M. B a cependant refusé de signer l’acte d’achat.

Parallèlement le tribunal de commerce de Paris, saisi au fond par M. B, a par jugement du 17 février 2015 :

— débouté M. B de sa demande de dissolution de la SARL Barklays Café,

— annulé le protocole d’accord du 12 décembre 2012 et son avenant du 31 janvier 2013 pour défaut de capacité de M. A Y,

— ordonné la restitution par Maître Z, ès qualité de séquestre du prix de vente des parts sociales de messieurs Y, de la somme de 280 000 euros consignée par M. B,

— débouté les consorts Y et M. B de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum les consorts Y et M. B à payer à la SCP M-N ès qualité de séquestre la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs autres demandes,

— condamné in solidum les consorts Y et M. B aux dépens.

Invoquant la paralysie du fonctionnement de la société Barklays Café, M. B a fait assigner M. A Y, M. X Y et la société Barklays Café par actes des 9 et 20 avril 2015 devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins de désignation d’un administrateur provisoire avec pour mission de gérer activement et passivement la société Barklays Café.

Par ordonnance contradictoire du 3 juin 2015 ce juge des référés a sur le fondement de l’article 873 alinéa 1^er du code de procédure civile :

— dit l’assignation recevable,

— débouté M. B de sa demande de nomination d’un administrateur provisoire et de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— nommé Maître Z administrateur judiciaire en qualité de mandataire ad hoc et ce pour une durée de 4 mois, avec pour mission de :

— convoquer une assemblée générale d’actionnaires ayant pour finalité l’approbation des comptes afférents aux exercices clos les 31 décembre 2012, 2013 et 2014 et, s’il le juge utile et nécessaire, de procéder à la nomination d’un nouveau gérant,

— faire un rapport sur la situation économique et financière de la société Barklays Café ainsi que sur ses perspectives d’exploitation,

— concilier les parties si faire se peut.

M. B a interjeté appel de cette décision le 22 juin 2015.

Dans ses conclusions régulièrement notifiées le 23 novembre 2015 auxquelles il convient de se référer M. X Y demande à la cour, sur le fondement de l’article 873 alinéa 1^er du code de procédure civile de :

— désigner tel 'administrateur judiciaire’ qu’il plaira à la cour, en qualité d’administrateur provisoire de la société Barklays Café,

— dire que l’administrateur judiciaire disposera des pouvoirs les plus étendus pour gérer passivement et activement la société jusqu’à ce qu’il soit procédé à la désignation d’un représentant légal,

— dire que cet administrateur provisoire aura notamment pour mission de convoquer une assemblée générale afin de nomination d’un géant et de procéder à l’approbation des comptes des exercices clos au 31 décembre 2012, 2013 et 2014,

— condamner solidairement M. A Y et M. X Y au paiement d’une somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient l’existence d’un trouble manifestement illicite en ce que la société Barklays Café est dépourvue d’organes de gestion, les pouvoirs de gérant de M. X Y ayant pris fin de plein droit dans les conditions prévues aux statuts, qu’il n’y a plus de convocation aux assemblées générales et que le gérant de fait contracte des engagements auprès de tiers contre l’avis de l’associé égalitaire ;

Par conclusions régulièrement notifiées le 14 mars 2016, auxquelles il convient de se référer, M. X Y, M. A Y et la société Barklays Café demandent à la cour de :

— réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté le moyen fondé sur les articles 18, 19 et 21 du décret n°2015-282 du 11 mars 2015 et, statuant à nouveau sur ce point, dire et juger nul et de nul effet l’acte introductif d’instance,

— à titre subsidiaire sur ce point, ordonner une mission de conciliation ou de médiation,

— se déclarer incompétent pour nommer un administrateur provisoire comme administrateur judiciaire,

— 'au fond’ :

— ordonner le séquestre des parts numérotées 1 à 150 détenues par M. B entre les mains de tel mandataire ad hoc qu’il plaira à M. le Président de désigner et ce jusqu’au prononcé de l’arrêt d’appel de la cour d’appel de Paris qui tranchera le litige dans le prolongement du jugement prononcé le 17 février 2015 par la 8 ème chambre du tribunal de commerce de PARIS (affaires 2012071523 et 2013038741),

— dire que le mandataire ad hoc exercera, aux lieu et place de M. B ses droits de vote à hauteur des parts précités,

— dire que le mandataire ad hoc, convoquera une ou plusieurs assemblées générales ayant pour objet la nomination d’un ou plusieurs gérants et l’approbation des comptes afférents aux exercices clos les 31 décembre 2012, 2013 et 2014,

— dire que les honoraires du mandataire ad hoc seront pris en charge par la société Barklays Café,

— nommer jusqu’à l’arrêt d’appel précité, tel observateur ou contrôleur de gestion qu’il plaira à M. le Président de désigner avec mission de rendre compte dans les trois mois de chaque fin de semestre aux associés de la gestion et des résultats d’exploitation et autres de la société Barklays Café, ainsi que des éventuelles difficultés rencontrées,

— A titre infiniment subsidiaire,

— dire que l’administrateur provisoire pourra déléguer ses pouvoirs de gestion à Méziane Y qui se trouvera alors subordonné à l’administrateur provisoire,

— condamner M. B aux dépens de première instance et d’appel et au versement d’une somme de 2 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils répliquent que faute de tentative préalable de résolution amiable du différend la procédure initiée par M. B est nulle et non avenue. Sur le principal ils font valoir que M. B ne démontre pas l’existence d’une atteinte au fonctionnement normal de la société Barklays Café ni l’existence d’un péril imminent de nature à justifier la désignation d’un administrateur provisoire comme administrateur judiciaire. Sur leur appel incident et leur demande de désignation d’un mandataire ad hoc avec une mission qu’ils déterminent, ils relèvent la nécessité de mettre fin à un litige suscité de toute pièce par le comportement de M. B.

SUR CE, LA COUR,

1 – sur la nullité de l’assignation

Considérant que l’avant dernier alinéa de l’article 56 du code de procédure civile prévoit que sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ;

Considérant que le moyen soulevé par les intimés doit être rejeté dès lors que le défaut de tentative de conciliation prévu par ce texte n’est pas sanctionné de nullité ;

2 – sur la demande de conciliation ou de médiation

Considérant qu’en application de l’article 128 du code de procédure civile les parties peuvent se concilier, d’elles-mêmes ou à l’initiative du juge, tout au long de l’instance ;

Que par ailleurs l’article 131-1 du code de procédure civile dispose que le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient également au juge des référés, en cours d’instance ;

Considérant en l’espèce que la cour d’appel de Paris, saisie de l’appel du jugement au fond a proposé une médiation acceptée par les consorts Y mais refusée par M. B ; qu’au regard des pièces communiquées établissant les efforts déployés par les consorts Y pour rechercher une solution amiable par l’intermédiaire d’un tiers et l’attitude d’opposition de l’appelant, les circonstances de la cause ne permettent pas de considérer qu’une mesure de conciliation ou de médiation puisse aboutir favorablement ; qu’il n’y a donc lieu de rejeter cette demande ;

3 – sur la nomination d’un administrateur provisoire

Considérant qu’en application de l’article 873 alinéa 1^er du code de procédure civile le président du tribunal de commerce peut, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que la désignation judiciaire d’un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle qui suppose que soit rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal d’une société et menaçant celle-ci d’un péril imminent, compromettant les intérêts sociaux ;

Considérant que M. B fait grief à M. X Y et à son père M. A Y d’exploiter le fonds de commerce sans pouvoirs et en l’évinçant de l’exploitation de l’affaire alors qu’il est associé égalitaire ; qu’il soutient en outre que M. X Y, qui n’a jamais convoqué une assemblée générale des associés, aurait abusé de sa position de gérant en augmentant son salaire ainsi que celui de son père, en rémunérant ses conseils aux frais de la société sans rendre de compte et en contractant 'divers emprunts’ sans qu’il en soit informé ;

Considérant que la cour relève cependant que s’il est avéré qu’un différend oppose les associés de la société Barklays Café, M. B ne démontre pas avec l’évidence requise en référé, comme l’a exactement retenu le premier juge, que cette situation mette en péril les intérêts de la société Barklays Café en paralysant son fonctionnement et alors que les circonstances qu’il évoque ne caractérisent pas un dommage imminent pour la société ;

Que dès lors en l’absence d’élément démontrant d’une part l’impossibilité pour la société Barklays Café de fonctionner et d’autre part la menace d’un péril imminent, il convient de confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance querellée qui a débouté M. B de sa demande de désignation d’un administrateur provisoire et de rejeter en conséquence l’ensemble de ses demandes ;

4 – sur la désignation d’un mandataire ad hoc

Considérant que bien que M. B sollicite l’infirmation de la décision querellée, il ne critique ni la désignation du mandataire ad hoc, Maître Z, ni la mission qui lui a été confiée par le premier juge à savoir :

— convoquer une assemblée générale d’actionnaires ayant pour finalité l’approbation des comptes afférents aux exercices clos les 31 décembre 2012, 2013 et 2014 et s’il le juge utile et nécessaire de procéder à la nomination d’un nouveau gérant,

— faire un rapport sur la situation économique et financière de la société Barklays Café ainsi que sur ses perspectives d’exploitation,

— concilier les parties si faire se peut ;

Que l’ordonnance entreprise doit donc être confirmée de ce chef ;

5 – sur l’appel incident

Considérant qu’invoquant un 'abus d’égalité’ de M. B dans l’exercice de ses droits de vote et la 'nécessité de mettre fin’ au litige, les intimés demandent la nomination d’un mandataire ad hoc avec pour mission d’exercer, aux lieu et place de M. B ses droits de vote à hauteur de ses parts lesquelles seront au préalable séquestrées entre les mains de ce mandataire jusqu’au prononcé de l’arrêt de la cour statuant sur l’appel interjeté à l’encontre du jugement prononcé le 17 février 2015 par le tribunal de commerce de Paris ;

Qu’ils sollicitent en outre la nomination jusqu’à l’arrêt d’appel précité, d’un observateur ou contrôleur de gestion qu’il plaira à M. le Président de désigner avec mission de rendre compte aux associés, dans les trois mois de chaque fin de semestre, de la gestion et des résultats d’exploitation et autres de la société Barklays Café, ainsi que des éventuelles difficultés rencontrées ;

Considérant cependant, et alors qu’une procédure en appel est pendante devant la cour suite au jugement prononcé le 17 février 2015 par le tribunal de commerce de Paris, que les intimés ne caractérisent pas un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent justifiant les mesures sollicitées dès lors qu’il n’est pas établi que le fonctionnement de la société Barklays Café serait entravé ou qu’elle ne serait pas correctement gérée ; qu’en outre l’administrateur ad hoc désigné par le premier juge est déjà chargé de faire un rapport sur la situation économique et financière de la société Barklays Café ainsi que sur ses perspectives d’exploitation ; que dès lors il n’y a lieu à référé sur ces demandes ;

6 – sur les dépens et l’indemnité de procédure

Considérant que le sort des dépens et de l’indemnité de procédure a été exactement réglé par le premier juge ;

Qu’à hauteur de cour, il convient d’accorder à M. X Y, à M. A Y et à la société Barklays Café, contraints d’exposer des frais pour se défendre, une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Que M. B qui succombe doit supporter les dépens de l’instance d’appel et ne saurait bénéficier d’une somme au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Rejette l’exception de nullité de l’assignation,

Rejette la demande de conciliation ou de médiation,

Confirme l’ordonnance querellée en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à référé sur l’appel incident des intimés,

Condamne M. B à verser à M. X Y, à M. A Y et à la société Barklays Café une somme globale de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. B aux dépens lesquels seront distraits au profit de Maître Dufeu, avocat, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT