5^e Chambre

ARRÊT N°8

R.G : 14/09270

SARL CABINET H I

C/

M. X N O P U J

M. B R S O U J

SARL LE TEMPS D UNE PAUSE

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée Copie exécutoire délivrée

le :

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES ARRÊT DU 11 JANVIER 2017 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Maurice LACHAL, Président,

Assesseur :Madame O-Françoise D’ARDAILHON MIRAMON, Conseiller,

Assesseur : Madame Geneviève SOCHACKI, Conseiller,

GREFFIER :

E F, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 Novembre 2016

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 11 Janvier 2017 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

**** APPELANTE :

SARL CABINET H I

XXX

XXX

Représentée par M^e Alain HUC de la SELARL CONSEIL, ASSISTANCE, DEFENSE C.A.D., Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES

INTIMÉS :

Monsieur X N O P U J Exerçant la profession de Loueur en meublé professionnel,

ès qualités d’héritier de Madame Z J, décédée à PARIS le XXX

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Yann VILLATTE de la SELAFA VILLATTE ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Représenté par M^e Dominique LE COULS-BOUVET de la SCP PHILIPPE COLLEU DOMINIQUE LE COULS-BOUVET, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Monsieur B R S O U J Exerçant la profession de Loueur en meublé professionnel,

ès qualités d’héritier de Madame Z J, décédée à PARIS le XXX

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Yann VILLATTE de la SELAFA VILLATTE ET ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Représenté par M^e Dominique LE COULS-BOUVET de la SCP PHILIPPE COLLEU DOMINIQUE LE COULS-BOUVET, Postulant, avocat au barreau de RENNES

SARL LE TEMPS D UNE PAUSE immatriculée au RCS de NANTES sous le numéro 481 496 602, prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège,

XXX

XXX Représentée par M^e Jean DOUCET de la SELARL C.V.S., Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e François-N MICHEL, Postulant, avocat au barreau de RENNES

*****************

Vu le jugement, frappé du présent appel, rendu le 28 octobre 2014 par le tribunal de grande instance de Nantes, qui a :

• constaté la recevabilité de l’action engagée par la SARL Le Temps d’une pause ; • constaté la nullité absolue du bail commercial à effet du 1^er mars 2008, consenti par M^me Z J à la SARL Le Temps d’une pause, en application des dispositions de l’article L 631-7 du code de la construction et de l’habitation ; • condamné solidairement M. X U J et M. D U J à payer à la SARL Le Temps d’une pause, après compensation entre les sommes dues respectivement entre bailleur et preneur, la somme de 89 505,97 €, qui produit intérêts au taux légal depuis le 19 juillet 2012 ; • condamné in solidum MM X et D J et la SARL Cabinet H I à payer la SARL Le Temps d’une pause , à titre de dommages et intérêts, la somme de 56 000 €; • condamné la SARL Cabinet H I à garantir MM J de toutes les condamnations en principal, intérêts, frais et dépens prononcées à leur encontre par le présent jugement ; • condamné in solidum MM X et D J et la SARL Cabinet H I à payer les entiers dépens de la présente procédure, incluant les frais d’expertise judiciaire et la somme de 6 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la SARL Le Temps d’une pause ; • rejeté le surplus des demandes des parties, notamment celles de la SARL Le Temps d’une pause faites au titre d’une indemnité d’éviction ou de frais de remploi et celles des défendeurs faites au titre des dépens et de l’article 700 du code de procédure civile ;

' ordonné l’exécution provisoire du présent jugement ;

Vu l’ordonnance de référé, rendue le 11 mars 2015 par le premier président de la cour d’appel de Rennes, qui a ordonné la consignation par la SARL Cabinet H I de la somme de 152 005, 97 € à la Carpa de l’ordre des avocats au barreau de Nantes jusqu’à ce qu’il en soit autrement décidé ;

Vu les dernières conclusions, déposées à la cour le 25 septembre 2016, de la SARL Cabinet H I, appelante, tendant à :

à titre principal :

• constater l’inexistence juridique de la société précédemment dénommée « Le Temps d’une pause » ;

' en conséquence déclarer irrecevable son action ;

• par voie de conséquence, mettre le jugement à néant et en tant que de besoin déclarer irrecevables les conclusions de cette société comme faisant référence à un siège social fictif ;

à titre subsidiaire :

• dire et juger que la nullité du bail a été couverte par la ratification du locataire ; • réformer le jugement en ce qu’il a condamné le bailleur à rembourser la totalité des loyers sous déduction de l’indemnité d’occupation et condamné la SARL Cabinet H I à le garantir ; • réformer le jugement en ce qu’il a condamné le bailleur à rembourser au locataire le montant de ses travaux et condamné la SARL Cabinet H I à le garantir ; • réformer le jugement en ce qu’il condamné in solidum le bailleur et la SARL Cabinet H I au paiement d’une indemnité de 56 000 € avec garantie intégrale de ce dernier au profit du premier ; • réformer le jugement en ce qu’il a condamné les mêmes et selon les mêmes modalités au paiement d’une participation aux frais de défense de 6 500 € et aux dépens de première instance ;

d’une manière générale :

• débouter la SARL Le Temps d’une pause de l’intégralité de ses prétentions ; • condamner la SARL Le Temps d’une pause à payer la somme de 6 500 € à la SARL Cabinet H I sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, aux dépens de première instance et aux dépens d’appel ;

Vu les dernières conclusions, en date du 21 avril 2015, de M. X U J et M. D U J, intimés et appelants incidents, tendant à :

' réformer la décision entreprise ;

• dire irrecevable l’action engagée par la SARL Le Temps d’une pause ;

subsidiairement,

' constater la nullité absolue du bail commercial ;

• débouter la SARL Le Temps d’une pause de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; • dire que la SARL Cabinet H I les garantira de l’ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées contre eux ; • condamner subsidiairement la SARL Le Temps d’une pause et la SARL Cabinet H I au paiement de la somme de 10 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

' les condamner aux entiers dépens ;

Vu les dernières conclusions, en date du 3 octobre 2016, de la SARL Le Temps d’une pause , intimée et appelante à titre incident, tendant à :

• constater, au besoin dire et juger qu’elle a effectué avant que la cour ne statue, les formalités de transfert de son siège social en vertu d’une autorisation de domiciliation ; • en conséquence, rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la SARL Cabinet H I à raison de la prétendue fictivité du siège social de la SARL Le Temps d’une pause ; • en tant que de besoin, dire et juger que les consorts J ne se prévalent pas de cette fin de non-recevoir et qu’en tout état de cause les conclusions signifiées par la SARL Le Temps d’une pause leur sont opposables ;

' confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

• constaté la recevabilité de l’action engagée par la SARL Le Temps d’une pause ; • prononcé la nullité du bail commercial conclu entre M^me J et la SARL Le Temps d’une pause par acte sous seing privé en date du 29 février 2008 ; • retenu la responsabilité contractuelle des consorts J et la responsabilité délictuelle de la SARL Cabinet H I ; • infirmer le jugement entrepris sur les montants des condamnations prononcées et, statuant à nouveau :

sur la réparation du préjudice :

• condamner in solidum MM J et la SARL Cabinet H I à verser à la SARL Le Temps d’une pause la somme de 238 535,55 € en réparation de son préjudice lié à la perte de son fonds de commerce décomposée comme suit : • 150 000 € pour la perte du fonds ; • 15 000 € au titre des frais de remploi ; • 8 000 € au titre du trouble commercial ; • 60 000 € au titre des travaux réalisés ; • 5 035,55 € au titre des frais de négociation et de rédaction du bail ;

sur la restitution des loyers et le paiement d’une indemnité d’occupation :

• condamner in solidum M^me J et la SARL Cabinet H I à verser à la SARL Le Temps d’une pause la somme de 46 812,85 € au titre des loyers versés pour la période du 1^er mars 2008 au 26 octobre 2010 ; • dire et juger que le montant l’indemnité d’occupation due en contrepartie de l’occupation du local pendant cette même période n’est pas apporté par MM J sur qui repose la charge de la preuve et subsidiairement, fixer le montant de l’indemnité d’occupation pour l’ensemble de la période à la somme de 42 373 € ; • condamner la SARL Cabinet H I à payer à la SARL Le Temps d’une pause la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts compte tenu de l’invocation tardive de l’irrecevabilité des conclusions pour fictivité du siège social ; • condamner in solidum Messieurs J et la SARL Cabinet H I à verser à la SARL Le Temps d’une pause la somme de 12.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ; • condamner in solidum Messieurs J et la SARL Cabinet H I en tous les dépens, en ce compris les frais d’expertise qu’elle devra rembourser à la SARL Le Temps d’une pause et allouer à la société CVS, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 6 octobre 2016 ;

SUR QUOI, LA COUR

Par acte sous seing privé du 29 février 2008, M^me Z U J, représentée par le cabinet Eon Racine Immobilier, a consenti à la SARL Le Temps d’une pause un bail commercial, pour une durée de neuf années à compter du 1^er mars 2008, portant sur des locaux situés au deuxième étage d’un immeuble, 3 place Graslin à Nantes, jusque-là à usage d’habitation. Le bien loué était destiné exclusivement aux activités de coiffure et esthétique mixte.

Après la signature du bail, la SARL Le Temps d’une pause a engagé des démarches auprès des services de l’urbanisme en vue de l’obtention de l’autorisation de changement d’usage. Très rapidement, elle a également procédé à des travaux d’aménagement des locaux.

Le 16 septembre 2009, elle a obtenu l’autorisation de la direction générale de l’urbanisme et de l’aménagement de Nantes pour transformer les locaux en usage commercial, sous réserve de l’obtention de l’autorisation au titre de la législation relative aux établissements recevant du public et à l’accessibilité des personnes handicapées. Le 13 novembre 2009, la commission communale de sécurité et d’accessibilité des personnes à mobilité réduite a rendu un avis défavorable à l’exécution du projet. La SARL Le Temps d’une pause a alors formé une demande de dérogation laquelle a été refusée par la commission de sécurité, le 13 avril 2010.

La SARL Le Temps d’une pause a donné congé le 11 août 2010 pour le 28 février 2011, terme de la première période triennale et a restitué les clés le 26 octobre 2010 lors de l’état des lieux de sortie.

A la demande de l’ancien locataire, M. A, expert, a été désigné par ordonnance de référé du 14 avril 2011 afin de donner tous éléments nécessaires pour chiffrer le préjudice résultant de la perte d’exploitation du fonds et calculer l’indemnité d’occupation due en cas d’annulation du bail. Le rapport d’expertise a été déposé le 10 mai 2012.

Par actes du 19 juillet 2012, la SARL Le Temps d’une pause a fait assigner sa bailleresse et le cabinet Eon Racine Immobilier, en nullité du bail commercial et réparation de son préjudice. MM X et D U J, venant aux droits de M^me Z U J, leur mère, décédée le XXX, sont intervenus volontairement à l’instance, de même que la SARL Cabinet H I venant aux droits du cabinet Eon Racine Immobilier.

Par le jugement déféré, le tribunal a constaté la recevabilité de l’action engagée par la SARL Le Temps d’une pause car elle a justifié être toujours immatriculée au registre du commerce et des sociétés. Il a constaté la nullité absolue du bail commercial à effet du 1^er mars 2008 sur le fondement des dispositions de l’article L 631-7 du code de la construction et de l’habitation, ajoutant que cette nullité ne pouvait être régularisée. Le tribunal a condamné solidairement les bailleurs à régler à la SARL Le Temps d’une pause la somme de 89 505,97 €, après compensation et condamné in solidum les bailleurs et la SARL Cabinet H I à payer à la SARL Le Temps d’une pause, à titre de dommages et intérêts, la somme de 56 000 € incluant les frais divers et tracas du preneur pendant 2 ans à hauteur de 6 000 € et la perte de chance de créer un fonds de commerce, évaluée à la somme de 50 000 €. Enfin, le tribunal a condamné la SARL Cabinet H I à garantir MM U J de toutes les condamnations prononcées à leur encontre considérant qu’en sa qualité de professionnel de l’immobilier mandataire de M^me J, il avait commis une faute contractuelle, dans le cadre de son mandat de gestion, engageant sa responsabilité vis-à-vis de son mandant puisqu’il devait s’assurer de l’efficacité juridique du bail souscrit au nom et pour le compte de son mandant.

1. MM J maintiennent en appel l’irrecevabilité de l’action de la SARL Le Temps d’une pause sur le fondement de l’article 32 du code de procédure civile au motif que cette dernière n’a plus d’existence juridique n’ayant plus de représentant légal et le K bis mentionnant une cessation totale d’activité et un maintien provisoire de l’immatriculation au RCS pour une durée de deux ans à compter du 21 avril 2011 dont il n’est pas justifié du renouvellement.

La SARL cabinet H I s’associe à cette exception d’irrecevabilité en ajoutant que l’immatriculation est devenue caduque, que la société n’a plus de représentant légal puisque sa gérante a disparu sans laisser d’adresse et que le siège social mentionné au K bis est fictif, la personne demeurant à cette adresse refusant de recevoir l’acte. Elle ajoute que la mention d’un siège social fictif dans les conclusions d’appel rend celles-ci irrecevables et soulèvent en conséquence, l’irrecevabilité des conclusions de la SARL Le Temps d’une pause.

La SARL Le Temps d’une pause rétorque qu’une société ne perd la personnalité morale que lorsqu’elle est radiée du registre du commerce et des sociétés et qu’elle même est toujours immatriculée à ce registre. Elle ajoute qu’il importe peu qu’elle n’exerce plus d’activité alors qu’elle a toujours un représentant légal, n’ayant pas été dissoute pour les besoins de la procédure. Elle ajoute que la SARL Cabinet H I a fait preuve de malveillance en notifiant moins de quinze jours avant la clôture des débats des conclusions soulevant l’irrecevabilité de ses conclusions notifiées plus d’un an auparavant à raison de la prétendue fictivité de son siège social. Elle précise qu’elle a procédé à une domiciliation en bonne et due forme et effectué les formalités de transfert de son siège social de sorte que la situation a été régularisée et que la fin de non recevoir doit être écartée et ses conclusions déclarées recevables. Elle réclame la condamnation de la SARL Cabinet H I à lui payer la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour avoir soulevé très tardivement l’irrecevabilité de ses conclusions.

Il est constant que par décision extraordinaire du 25 octobre 2010, l’associé unique de la SARL Le Temps d’une pause dont l’activité a cessé à cette date a décidé de ne pas nommer de liquidateur et de ne pas dissoudre la société. La SARL Le Temps d’une pause a fait publier au registre du commerce et des sociétés le 21 avril 2011, la mention de la cessation totale d’activité. Elle soutient à juste titre qu’elle ne perd pas la personnalité morale même si elle n’exerce pas d’activité tant qu’elle n’est pas radiée, ladite radiation ne pouvant intervenir, aux termes de l’article R 123-130 du code de commerce, que sur saisine du juge commis à la surveillance du registre et après information de la société par lettre recommandée, même si l’extrait K bis mentionne un maintien provisoire de l’immatriculation pour une durée de deux ans après la mention du 21 avril 2011. D’ailleurs, il ressort de l’extrait K bis du 30 septembre 2016 que la dite société est toujours immatriculée. Elle a pu effectuer fin septembre 2016 les démarches relatives au transfert de son siège social et à sa nouvelle domiciliation. Par ailleurs, il n’est pas rapporté la preuve de l’absence de représentant légal de la société. Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a déclaré recevable son action.

De même et alors que l’article 126 du code de procédure civile prévoit que dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue, la SARL Le Temps d’une pause a fait notifier le 3 octobre 2016 de nouvelles conclusions dans lesquelles elle mentionne l’adresse de son nouveau siège social à savoir 14, rue de la Pépinière à Nantes, le moyen tiré de l’irrecevabilité de ses conclusions sera écarté puisque l’article 961 du même code prévoit que les conclusions des parties ne sont pas recevables tant que les indications mentionnés à l’alinéa 2 de l’article 960 ne sont pas mentionnées, ce qui implique qu’une régularisation est possible. Dès lors, les conclusions de la SARL Le Temps d’une pause notifiées le 3 octobre 2016, seront déclarées recevables.

En revanche, le caractère tardif de l’invocation de cette fin de non recevoir par la SARL Cabinet H I ne suffit pas à caractériser la volonté de nuire et l’intention dilatoire de cette dernière et la demande de dommages et intérêts présentée par la SARL Le Temps d’une pause à ce titre sera rejetée.

2. La SARL Le Temps d’une pause demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré nul le bail commercial conclu sans avoir obtenu avant sa conclusion l’autorisation de changer d’usage des locaux, conformément aux dispositions d’ordre public de l’article L 631-7 du code de la construction et de l’habitation et dit que cette nullité n’était pas régularisable. Elle estime, en effet, que cette nullité est absolue et ne peut être couverte puisqu’il s’agit d’une atteinte à l’ordre public de direction et qu’il importe peu que la SARL Le Temps d’une pause ait su, au moment de la conclusion du bail, que les locaux étaient jusque là destinés à l’habitation.

MM J en conviennent. La SARL cabinet H I prétend, en revanche, qu’en donnant congé et en réclamant le paiement d’une indemnité d’éviction, la SARL Le Temps d’une pause a ratifié le bail et ne peut plus en réclamer la nullité qui n’est que relative, s’agissant de la violation d’une règle d’ordre public économique de protection et non de direction, susceptible d’être couverte.

L’article L 631-7 du code de la construction et de l’habitation dispose que dans les communes de plus de 200 000 habitants, le changement d’usage des locaux destinés à l’habitation est, dans les conditions fixées par l’article

L. 631-7-1, soumis à autorisation préalable et que sont nuls de plein droit tous accords ou conventions conclus en violation de cette disposition.

La SARL Cabinet H I soutient à tort que la nullité ainsi édictée ne serait que relative s’agissant d’une disposition d’ordre public de protection alors que l’article visé est protecteur non pas des seuls intérêts du locataire mais de l’intérêt général. En effet, les dispositions d’ordre public de l’article L. 631-7 du Code de la construction et de l’habitation peuvent être invoquées par toute personne qui y a intérêt.

Dès lors, cette nullité de plein droit n’est pas susceptible de régularisation et le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que le bail commercial était nul.

3. La SARL Le Temps d’une pause soutient que la bailleresse a commis une faute en donnant à bail commercial des locaux à usage d’habitation alors qu’il lui appartenait, préalablement à la conclusion du bail, de solliciter l’autorisation d’en changer l’usage sans pourvoir mettre cette obligation à la charge de la locataire de sorte qu’aucune faute ne peut être retenue contre elle. Subsidiairement, elle fait valoir qu’elle a tout mis en 'uvre pour obtenir une dérogation de la part de la commission de sécurité mais en vain. Elle ajoute que sa bailleresse a commis un manquement à son obligation de délivrer une chose conforme à sa destination contractuelle puisque l’exercice d’une activité commerciale était interdite.

MM J estiment que la SARL Le Temps d’une pause est fautive puisqu’elle avait connaissance de la loi et qu’elle aurait du, en locataire avisée et en gérant soucieux des intérêts de sa société, n’entreprendre aucuns travaux avant d’obtenir l’autorisation de changement d’affectation des lieux.

En l’espèce, le bail commercial ne mentionnait même pas le changement d’usage des locaux loués.

La charge d’obtenir l’autorisation préalable pour l’affectation des locaux à usage commercial repose sur le bailleur préalablement à la conclusion du contrat sans qu’il puisse mettre cette obligation à la charge du locataire et le bailleur qui n’a pas sollicité l’autorisation nécessaire commet une faute engageant sa responsabilité et justifiant l’indemnisation du preneur.

En conséquence, MM J doivent réparer le préjudice subi par la SARL Le temps d’une pause sans pouvoir exciper d’une faute de la locataire de quelque nature que ce soit et le jugement sera confirmé sur ce point.

4. La SARL Le Temps d’une pause demande à la cour de déclarer la SARL Cabinet H I responsable de son préjudice’ au motif que l’agent immobilier, mandataire de la bailleresse, négociateur et rédacteur de l’acte, était tenu de s’assurer que se trouvaient réunies toutes les conditions nécessaires à l’efficacité juridique de la convention et ce, même a l’égard de la partie qui ne l’avait pas mandaté.

MM J réclament la condamnation de la SARL Cabinet H I à les garantir de toutes condamnations prononcées à leur encontre au motif qu’elle a commis une faute à l’égard de son mandant, le mandataire immobilier devant s’assurer que l’ensemble des conditions nécessaires à l’efficacité juridique de la convention souscrite en son nom étaient réalisées.

Le cabinet Eon Racine immobilier devenu la SARL cabinet H I, mandataire de M^me J était tenu de s’assurer de l’obtention préalable de l’autorisation de changement d’usage avant de régulariser un bail commercial portant sur des lieux jusqu’alors à usage d’habitation.

La SARL Cabinet H I a donc commis une faute contractuelle à l’égard de son mandant et une faute délictuelle à l’égard de la SARL Le Temps d’une pause qui était tiers par rapport au contrat de mandat. Elle sera donc tenue de réparer les préjudices’ de la SARL Le Temps d’une pause en lien de causalité directe avec cette faute comme elle sera tenue de garantir les bailleurs des condamnations prononcées à leur encontre en lien de causalité directe avec sa faute.

5. La SARL le Temps d’une pause sollicite la condamnation in solidum de MM J et de la SARL Cabinet H I à réparer son préjudice constitué par la perte de son fonds de commerce et par le versement de loyers ou indemnités d’occupation indus. Elle soutient que la perte du fonds qu’elle avait commencé à développer dans les lieux loués est en lien de causalité directe avec la nullité fautive du bail puisque privée de l’autorisation de la commission d’accessibilité, condition suspensive de la validité de l’autorisation de changement d’usage, elle s’exposait à tout moment à une fermeture administrative de son commerce et à des sanctions pénales et n’avait pas d’autre choix que de résilier le bail. Elle ajoute que sa cessation d’activité n’est pas liée à des difficultés financières mais aux seules impossibilités d’exercer son activité dans le local loué et de réinvestir des sommes importantes pour

la conclusion d’un nouveau bail alors qu’elle avait fait des travaux importants dans le local litigieux.

Elle critique la décision des premiers juges qui ont considéré qu’elle pouvait seulement prétendre à l’indemnisation d’une perte de chance de développer son fonds de commerce alors que son fonds de commerce n’était pas transférable. S’agissant de la méthode d’évaluation des dommages et intérêts liés à la perte du fonds de commerce, elle estime qu’elle doit se faire par référence à celle utilisée en matière d’indemnité d’éviction. Elle prétend que la valeur retenue par l’expert a été sous estimée, la méthode d’évaluation du fonds selon la rentabilité n’étant pas pertinente en l’espèce et celle selon la méthode des traités largement sous évaluée et en veut pour preuve le fait qu’elle avait reçu une offre d’achat de son fonds pour un montant de 150 000 € en 2010. Elle soutient que la valeur du fonds doit être appréciée au jour du départ du locataire et que si les résultats déficitaires des premières années étaient dus principalement aux frais liés à la poursuite du bail des premiers locaux place Sainte Croix jusqu’en janvier 2010, cette charge avait disparu en octobre 2010.Elle chiffre son préjudice comme suit':

—  150 000 € pour la perte du fonds,

—  15 000 € au titre des frais de remploi,

—  8 000 € au titre du trouble commercial,

—  60 000 € au titre des travaux réalisés,

—  5 035,55 € au titre des frais de négociation et de rédaction du bail.

Elle réclame également la restitution des loyers pour un montant de 46 812,85 € tel que fixé par l’expert judiciaire et soutient que la preuve du montant de l’indemnité d’occupation exigible n’est pas rapportée alors que son utilisation des lieux pour partie à usage d’habitation n’a duré que quelques mois, avec l’autorisation de la bailleresse et dans des conditions n’empêchant pas l’affectation de l’ensemble des locaux à l’usage de salon de coiffure pendant le jour. Elle ajoute que la méthode d’évaluation de l’expert ne peut être retenue puisque l’exploitation commerciale était impossible faute d’autorisation d’urbanisme. A titre subsidiaire, elle prétend que cette indemnité d’occupation doit être limitée à 42 373 € avec un abattement de 30 % pour tenir compte de la précarité de la situation.

MM J concluent au débouté de l’ensemble des demandes de leur ancienne locataire. Ils rétorquent que la SARL Le Temps d’une pause prétend à tort avoir perdu son fonds de commerce du fait de la nullité du bail alors que dans le même temps qu’elle a donné son congé, elle a constaté la déliquescence de son activité économique et a cessé purement et simplement toute activité, son gérant s’expatriant en Thaïlande. Ils critiquent également le jugement déféré qui a alloué des dommages et intérêts au titre de la perte de chance de créer un fonds de commerce et au titre des tracas subis pendant deux ans alors que les bilans de l’activité démontrent un déclin depuis 2007 qui s’est poursuivi jusqu’en 2010 de sorte que celui qui abandonne purement et simplement une activité qu’il savait déficitaire et irrémédiablement compromise ne peut prétendre à une perte de chance.

Ils contestent la demande au titre des travaux qu’ils prétendent réalisés dans le seul intérêt de M. Y, gérant de la SARL qui utilisait une partie des locaux pour y habiter en fraude du bail et à qui ils reprochent d’ avoir fait supporter les travaux par sa société en violation des règles de comptabilité de toute société commerciale, ce qu’ils qualifient d’abus de bien social. Ils ajoutent qu’ils ont été réalisés avant l’obtention de l’autorisation administrative de changement d’usage et que certaines factures prises en compte par le tribunal ne concernent pas les travaux proprement dits. Ils estiment que la société ne peut se prévaloir de sa propre turpitude et doit être déboutée de sa demande de remboursement des travaux effectués.

Enfin, ils font valoir que M. Y habitait 88 m² sur 138m² et que le local a été reloué à usage d’habitation pour un loyer identique au loyer du bail commercial de sorte qu’aucune minoration ne doit être apportée à l’indemnité d’occupation laquelle doit être fixée au montant du loyer perçu et se compense avec leur dette de remboursement de loyers et ce, d’autant plus que la SARL Le Temps d’une pause a effectivement exercé son activité commerciale dans les locaux.

La SARL Cabinet H I soutient que la nullité du bail fait obstacle à l’octroi d’une indemnité d’éviction et de remploi lesquelles impliquent que le non renouvellement soit le fait du bailleur, que la cause (le bail) disparaissant, l’occupant ne peut davantage réclamer le remboursement de ses travaux imprudemment réalisés, faute d’autorisation administrative ou du bailleur et qu’il doit une indemnité d’occupation qui doit être égale au montant du loyer puisque le gérant de la SARL a habité dans les locaux et que la SARL a pu exercer son activité commerciale, logeant même des tiers pour y exercer des activités de yoga, massage et autres séances de pilate, la poursuite de son activité n’ayant jamais été empêchée par l’autorité administrative.

S’agissant des travaux, elle estime que les embellissements étaient somptuaires, qu’il ont été amortis fiscalement et ont subi les effets du temps et qu’elle ne saurait garantir le propriétaire des lieux pour ces travaux qui ont enrichi son patrimoine, ce qui aboutirait à une double enrichissement.

Enfin, elle conteste le préjudice lié à la prétendue privation de la possibilité de créer et développer un fonds de commerce retenu par le tribunal alors que la SARL Le Temps d’une pause n’a jamais été empêchée d’exercer son activité, que la situation aurait pu perdurer mais que le congé a été donné sur le constat d’un échec professionnel en raison des résultats négatifs de l’activité et d’un investissement disproportionné et qu’en définitive, son fonds de commerce n’avait aucune valeur. Elle conteste à ce titre l’offre d’achat pour un montant de 150 000 € incluse dans une attestation qu’elle qualifie de complaisance et de grossier mensonge.

Il ne peut être reproché à la SARL Le Temps d’une pause d’avoir donné un congé puisqu’elle était dans une situation illégale qui ne pouvait perdurer. De la même façon, il ne peut lui être tenu grief du fait qu’elle a commencé les travaux d’aménagement sans avoir obtenu les autorisations adéquates alors que cette obligation relevait de la bailleresse et que n’ayant bénéficié d’aucune franchise de loyer, elle n’avait pas d’autre choix que de faire réaliser au plus tôt les travaux nécessaires à l’exercice de son activité, le local n’étant manifestement pas adapté.

Le tribunal a considéré que compte-tenu du caractère rétroactif de la nullité, les parties devaient être remises dans l’état où elles se trouvaient avant la conclusion du bail, le bailleur devant restituer au locataire les loyers et taxes foncières à hauteur de 46 842,85 € versées pour la période du 1^er mars 2008 au 26 octobre 2010, outre le coût des travaux d’embellissement réalisés soit la somme de 61 047 € et les frais de négociation et de rédaction du bail mis à sa charge pour la somme de 5 037,55 € et le locataire devant payer une indemnité d’occupation inférieure de moitié aux loyers contractuellement prévus puisqu’il ne pouvait exercer l’activité commerciale prévue soit la somme de 23 421,43 €.

Les premiers juges ont estimé, à juste titre, que la nullité du bail a pour conséquence de remettre les parties dans l’état où elles se trouvaient avant la signature du bail. Dès lors, la totalité du coût des travaux, dont le caractère somptuaire n’est pas démontré, doit être remboursée à la société locataire, peu important les conditions dans lesquelles les locaux ont été occupés. L’expert a chiffré le coût des travaux de rénovation à la somme de 61 047 €, après avoir écarté les factures produites pour un montant de plus de 72 000 € qui ne concernaient pas exclusivement les travaux ( la facture du lit escamotable pour 2 800 € par exemple). Il n’y a pas lieu de déduire un quelconque amortissement pour la durée d’occupation puisque les parties doivent être remises dans l’état antérieur à l’acte annulé. La SARL Le Temps d’une pause limite sa demande à la somme de 60 000 € dans le dispositif de ses conclusions et cette somme sera retenue.

Pour la même raison, MM J doivent restituer les loyers perçus entre le 1^er mars 2008 et le 26 octobre 2010 pour la somme de 46 812,85 € telle que chiffrée par l’expert.

Toutefois, la SARL Le Temps d’une pause est redevable d’une indemnité pour ses 31 mois d’occupation. Elle ne justifie aucunement qu’elle a été empêchée d’exercer son activité commerciale pendant toute la durée de l’occupation des locaux. Compte-tenu de la précarité de sa situation, il convient de fixer l’indemnité mensuelle d’occupation à la somme de 1 000 € correspondant au montant du loyer du bail annulé minoré de 30 %. Elle est donc redevable d’une somme de 31 000 € à ce titre laquelle doit venir en compensation de la créance de loyers de sorte que MM J ne sont débiteurs que du solde soit la somme de 15 812,85 €.

De la même façon, les premiers juges ont à juste titre retenu les frais de négociation et de rédaction du bail annulé pour un montant de 5 037,55 €.

S’agissant de la perte alléguée du fonds de commerce, les premiers juges n’ont retenu que l’indemnisation de la perte de chance de créer un fonds de commerce outre les frais divers et tracas du preneur pendant deux ans.

L’activité de la SARL Le Temps d’une pause avait débuté le 17 mai 2005 et il ressort des pièces comptables annexées au rapport d’expertise judiciaire que la société a exploité son activité dans deux locaux distincts jusqu’en janvier 2010 et que son chiffre d’affaires n’a pas cesser de baisser à compter de février 2008, date de conclusion du bail annulé, puisqu’il était de 129 461 € lors de l’exercice clos au 31 mars 2008 et qu’il a été de 113 670 € lors de l’exercice clos au 31 mars 2009 et de 76 272 € lors de l’exercice clos au 31 mars 2010. Cette baisse vient en partie du fait que l’activité d’esthétique a été arrêtée en décembre 2008 alors qu’elle générait un chiffre d’affaires non négligeable de 32 300 € en 2007-2008. Le résultat déficitaire constaté n’était toutefois pas si important qu’il doive être qualifié de désastreux et les comptes pouvaient retrouver un équilibre alors que les locaux avaient été entièrement rénovés et qu’à l’exercice clos au 31 mars 2010, la société n’avait plus de dette au titre d’emprunts auprès de banques et que la cession du bail antérieur des locaux situés place Sainte Croix allait apporter une économie de l’ordre de 18 000 € qui est à comparer avec les résultats d’exploitation négatifs de 21 000 € seulement en 2008-2009 et 2009-2010.

Pour autant, la SARL Le Temps d’une pause ne justifie pas du lien direct de causalité entre la nullité fautive du bail commercial et la perte de son fonds de commerce et elle ne saurait réclamer l’indemnisation de son préjudice’ à ce titre. En revanche, elle justifie d’une perte de chance non pas de créer mais de développer ledit fonds après avoir redressé sa situation financière.

L’attestation de M. C, en qualité de gérant de la SARL 5 TH avenue by, aux termes de laquelle sa société avait fait une offre de rachat du fonds de commerce pour un montant de 150 000 € sous réserve de l’obtention de l’autorisation d’urbanisme ne saurait être retenue compte-tenu de son imprécision, ne serait-ce que relativement à la nature de l’activité exercée par ladite société et compte-tenu de son manque de crédibilité alors que son auteur indique avoir effectué cette offre le 1^er juillet 2010 sous condition suspensive d’un accord de la commission d’accessibilité laquelle avait déjà donné son avis sur le rejet de la demande de dérogation le 24 mars précédent.

Au vu des conclusions de l’expert qui a fixé la valeur du fonds à la somme de 60 000 € en ayant retenu à juste titre un taux de 60 % du chiffre d’affaires moyen en raison de sa précarité dans le cadre de l’évaluation de la selon la méthode dite des traités, il convient de fixer les dommages et intérêts au titre de la perte de chance retenue à la somme de 25 000 €.

S’agissant des débiteurs de ces sommes, il convient de faire une distinction entre les conséquences de la nullité du bail et les conséquences des fautes retenues, l’agent immobilier n’étant tenu que des conséquences de sa faute et non des conséquences d’une remise en l’état antérieur.

En conséquence, MM J seront seuls mais solidairement condamnés à payer à la SARL Le temps d’une pause la somme de 15 812,85 € après compensation entre les loyers et l’indemnité d’occupation dus ainsi que celle de 60 000 € au titre des travaux d’embellissement et la SARL Cabinet H I sera solidairement condamnée avec eux à payer la somme de 5 037,55 € au titre des frais de négociation et de rédaction de l’acte ainsi que celle de 25 000 € au titre de la perte de chance de développer le fonds de commerce, ces préjudices résultant directement de la faute commise par l’agent immobilier. La SARL Cabinet H I sera également condamnée à garantir MM J des condamnations prononcées à ces deux derniers titres.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement ;

Statuant à nouveau pour le tout ;

Déclare recevable l’action de la SARL Le Temps d’une pause';

Déclare recevables ses conclusions du 3 octobre 2016';

Rejette sa demande de dommages et intérêts à l’encontre de la SARL cabinet H I';

Confirme le jugement en ce qu’il a dit que le bail commercial était nul ;

Dit que la SARL Cabinet H I a commis une faute délictuelle à l’encontre de la SARL Le Temps d’une pause ;

Dit que la SARL Cabinet H I a commis une faute contractuelle à l’encontre de MM U J ;

Condamne MM X et B J solidairement à payer à la SARL Le Temps d’une pause :

• la somme de 15 812,85 € après compensation entre les loyers et l’indemnité d’occupation ; • la somme de 60 000 € au titre des travaux d’embellissement ;

Condamne MM X et B J et la SARL Cabinet H I solidairement à payer à la SARL Le Temps d’une pause : • la somme de 5 037,55 € au titre des frais de négociation et de rédaction de l’acte; • la somme de 25 000 € au titre de la perte de chance de développer le fonds de commerce ;

Condamne la SARL Cabinet H I à garantir MM J des deux dernières condamnations prononcées à leur encontre ;

Condamne la SARL Cabinet H I aux dépens ;

Dit n’y avoir lieu à indemnité de procédure.

LE GREFFIER LE PRESIDENT