4^e Chambre

ARRÊT N°343

N° RG 19/07021 -

N° Portalis DBVL-V-B7D-QGMN

BD / JV

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 07 OCTOBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Hélène RAULINE, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère,

GREFFIER :

Madame B C, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Juin 2021

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 07 Octobre 2021 par mise à disposition au greffe, après prorogation du 30 Septembre 2021, date indiquée à l’issue des débats

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APPELANTE :

SARL HINZAL IMMOBILIER, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Yann NOTHUMB de la SCP YANN NOTHUMB – EDITH PEMPTROIT, avocat au barreau de LORIENT

INTIMÉES :

SA MMA IARD venant aux droits de COVEA RISKS, prise en la personne de leurs représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e François LEMBO de la SELARL SELARL GUITARD & ASSOCIES, avocat au barreau de VANNES

SA MMA IARD assurances Mutuelles venant aux droits de COVEA RISKS, prise en la personne de leurs représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e François LEMBO de la SELARL SELARL GUITARD & ASSOCIES, avocat au barreau de VANNES

SAS GUINDE, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

[…]

[…]

Représentée par M^e Christophe DAVID de la SELARL QUADRIGE AVOCATS, avocat au barreau de RENNES

SAS INGENIERIE CONCEPT ET CONSTRUCTION (ICC), prise en la personne de son PDG domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jocelyne REBILLON TOCQUER, Plaidant, avocat au barreau de VANNES

Représentée par M^e Jean-Paul RENAUDIN de la SCP GUILLOU-RENAUDIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

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EXPOSÉ DU LITIGE

La société Meubles Couédel, aux droits de laquelle vient la société Hinzal Immobilier, est

propriétaire d’un ensemble immobilier à usage commercial, situé zone industrielle d’Hinzal à Muzillac, dans lequel elle exerce une activité de commerce de détail de meubles.

Courant 2010, elle a confié à la société Ingénierie Concept et Construction ci-après ICC la maîtrise d’oeuvre de l’extension et de la rénovation de la surface de vente et la construction d’un bâtiment accolé à l’existant destiné à un usage de bureaux et de réserve.

Dans le cadre des travaux, sont notamment intervenues :

— la société Bureau Véritas pour une mission de contrôle technique ;

— la société Guinde, assurée auprès de la société Covea Risks chargée du lot couverture et bardage suivant marché du 24 août 2010 pour un montant de 281 060 euros TTC.

La société Guinde a sous-traité l’exécution des travaux d’étanchéité et de bardage à M. D X.

Le chantier a été ouvert le 21 juillet 2010.

Le maître de l’ouvrage a constaté en cours de travaux des infiltrations dans différents espaces des locaux commerciaux.

En décembre 2012, la société Hinzal Immobilier a constaté la dégradation de l’aérotherme selon elle par la société Guinde.

Par actes d’huissier des 21, 22 et 25 mars 2013, elle a fait assigner les sociétés Guinde, ICC et Covea Risks, ainsi que M. X devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Vannes aux fins d’expertise. Par ordonnance du 16 mai 2013, M. E Y a été désigné.

Par ordonnance du 19 décembre 2013, les opérations d’expertise ont été rendues communes et opposables à la société Bureau Véritas.

L’expert a déposé son rapport le 2 juin 2014.

Le tribunal de commerce de Vannes, saisi par la société Hinzal Immobilier aux fins de juger de la responsabilité des intervenants à l’acte de construire et de l’indemniser de ses différents préjudices, s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Rennes par jugement du 22 février 2019.

Par jugement assorti de l’exécution provisoire du 24 septembre 2019, le tribunal de commerce de Rennes a :

— déclaré recevable la demande de la société Hinzal Immobilier à l’encontre de la société Guinde,

— condamné la société Guinde à payer à la société Hinzal Immobilier la somme de 5 760 euros TTC au titre des travaux urgents et conservatoires, cette somme étant indexée sur l’indice BT01 avec pour indice de référence celui du quatrième trimestre de l’année 2013 ;

— condamné la même à payer à la société Hinzal Immobilier la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

— condamné la société Hinzal Immobilier à payer à la société ICC la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Hinzal Immobilier à payer à la société Bureau Véritas la somme de 2 000

euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Guinde à payer à la société Hinzal Immobilier la somme de 2 000 euros sur le même fondement ;

— condamné la société Guinde à payer à chacune des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné solidairement la société Hinzal Immobilier et la société Guinde aux entiers dépens ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

La société Hinzal Immobilier a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 24 octobre 2019, en intimant les sociétés Guinde et ICC.

Par acte d’huissier du 16 mars 2020, la société Guinde a fait assigner les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles en appel provoqué.

Dans ses dernières conclusions transmises le 9 juin 2020, la société Hinzal Immobilier au visa des articles 1134 et 1147 et suivants du code civil, demande à la cour de :

— réformer le jugement,

— condamner solidairement et in solidum les sociétés ICC, Guinde, les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à lui payer les sommes de :

—  46 478,36 euros HT correspondant au coût des travaux de reprise, outre indexation selon l’évolution de l’indice du coût de la construction entre la date du dépôt du rapport de l’expert judiciaire et le règlement de la condamnation ;

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

—  57 388 HT en réparation du préjudice financier et d’exploitation ;

—  15 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC ;

— débouter les sociétés ICC et Guinde de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions ;

— condamner solidairement et in solidum les sociétés ICC, Guinde, les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions du 8 juillet 2020, la société Guinde demande à la cour de :

— réformer le jugement dont appel ;

Statuant à nouveau,

A titre principal

— déclarer irrecevable la société Hinzal Immobilier en toutes ses demandes à son encontre,

— débouter la société Hinzal Immobilier de toutes ses demandes fins et conclusions en ce qu’elles sont dirigées à son encontre,

Subsidiairement,

— condamner MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à la garantir de toutes condamnations pouvant être prononcées à son encontre en principal, dommages et intérêts, frais et accessoires ;

— condamner la société ICC à garantir la société Guinde dans une proportion qui ne soit pas inférieure à 50 % du cout total du sinistre ;

En tout état de cause,

— condamner toute partie succombante au paiement d’une indemnité de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouter toute partie de toutes conclusions plus amples ou contraires ;

— condamner toute partie succombante aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions du 14 avril 2020, la société ICC au visa des articles 1134 et suivants, 1147 et suivants du code civil et L132-1 du code de la consommation, demande à la cour de :

A titre principal,

— dire et juger que la société ICC est recevable et bien fondée à solliciter que la cour d’appel confirme le jugement;

— dire et juger que la société Hinzal Immobilier n’apporte pas la preuve d’une faute de la société ICC ni d’un lien de causalité avec les désordres allégués ;

— en conséquence, rejeter toute demande à l’encontre de la société ICC ;

A titre subsidiaire,

— diminuer dans de très larges proportions les réclamations de la société Hinzal Immobilier ;

— quoiqu’il en soit, débouter la société Hinzal Immobilier de ses demandes au titre des dommages et intérêts et au titre de la perte de chiffre d’affaires ;

— rejeter toutes autres demandes de la société Hinzal Immobilier ;

— dire et juger que la responsabilité de la société ICC n’est que secondaire et qu’elle ne pourrait être condamnée que pour un faible pourcentage des sommes demandées ;

— rejeter toute demande de condamnation solidaire et in solidum à l’encontre de la société ICC ;

— rejeter toutes demandes de garantie des condamnations qui pourraient intervenir à leur encontre ;

— rejeter toutes demandes de Hinzal Immobilier, de Guinde, de la société MMA IARD, de la société MMA IARD Assurances Mutuelles à l’encontre de ICC ;

— condamner la société Hinzal Immobilier ou tout autre succombant le cas échéant in solidum à lui payer la somme de 12 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Hinzal Immobilier ou tout autre succombant le cas échéant in solidum aux entiers dépens.

Par conclusions transmises le 16 juin 2020, les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances mutuelles demandent à la cour de :

A titre principal,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions.

A titre subsidiaire,

— fixer la part de responsabilité de la société Guinde au maximum à 30% et en cas de condamnation, faire application de la franchise contractuelle.

En tout état de cause,

— condamner la société Guinde, ou toute parties succombantes, à leur verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère aux écritures visées ci-dessus.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 11 mai 2021.

MOTIFS

Sur le désordre

Les opérations d’expertise ont confirmé la réalité des infiltrations dénoncées par le maître d’ouvrage en cours d’exécution des travaux. M. Y a ainsi retenu 7 points d’infiltration matérialisés sur le plan de couverture inséré dans le rapport d’expertise. Ils sont situés à la jonction de la couverture du bâtiment existant qui n’était pas concernée par les travaux et de celle de l’extension du magasin sur l’arrière (points 1,2 et 3) et à la jonction des travaux de bardage et de la couverture existante en façade de l’immeuble (points 4 et 7) et sur les côtés du magasin nord ouest et sud est (points 5 et 6).

L’expert a relevé que ces infiltrations trouvent leur origine dans des défauts d’exécution des relevés d’étanchéité (points 1, 2, 3, 7) qui présentent des points non couverts, des relevés qui ne remontent pas suffisamment et une étanchéité décollée.

Il a, par ailleurs, mis en évidence concernant les désordres en façade (4) que les relevés n’assuraient pas l’étanchéité à la jonction entre les potelets de la charpente métallique du bandeau situé au dessus de l’entrée et l’étanchéité horizontale ; que le joint d’étanchéité souple entre les tôles des coiffes d’acrotères formant l’habillage du sas d’entrée n’est pas étanche ; que de même l’étanchéité entre les habillages verticaux en tôle (bardage rouge) et le complexe d’étanchéité horizontal n’est pas assurée.

S’agissant des désordres de chaque côté du magasin (points 5 et 6), l’expert a précisé qu’ils sont localisés au droit du chéneau qui, bien que réceptionnant 200 m² de couverture, est à pente nulle et doté de deux évacuations d’eaux pluviales de dimension et de section insuffisantes au regard des DTU applicables, que le recouvrement du chéneau n’existe pas et est réalisé à l’aide de bandes d’étanchéité inefficaces. Il a, en outre, relevé que pour la mise en place du chéneau, la couverture existante n’a pas été retirée mais soulevée et pliée, ce qui entraîne un jeu des fixations des tôles de couverture qui n’a pas été solutionné efficacement par l’entreprise.

Ces constatations ne sont pas sérieusement remises en cause par les intimées.

L’expert impute les désordres à la société Guinde au titre de malfaçons dans l’exécution et de manquements aux règles de l’art et à la société ICC en raison d’une absence de contrôle des plans d’exécution et de suivi des prestations réalisées, ainsi qu’au contrôleur technique.

Sur les responsabilités

Il convient de rappeler que les dispositions du jugement qui ont rejeté les demandes contre la société Bureau Véritas, contrôleur technique, ne sont pas déférées à la cour par la société Hinzal Immobilier. Le jugement est définitif sur ce point.

Sur le régime de responsabilité applicable

Le maître d’ouvrage appelant recherche la responsabilité contractuelle des constructeurs en application de l’article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016.

La société Guinde évoque dans ses écritures l’application de la responsabilité décennale en invoquant une réception tacite déduite de la prise de possession des lieux et du paiement du marché par la société Hinzal Immobilier.

La reconnaissance d’une réception tacite suppose l’absence de procès-verbal de réception. Or, en l’espèce, comme le rappelle la société ICC, le maître de l’ouvrage a expressément et clairement refusé la réception du lot bardage-couverture-étanchéité sur le procès-verbal du 4 mai 2011 que la société Guinde verse elle-même aux débats. Peu importe dans ces conditions que la société appelante ait pris possession des locaux de la réserve neuve dès le 29 novembre 2010 afin de pouvoir poursuivre son activité commerciale, comme le confirme le document matérialisant cet accord entre la société appelante et le maître d’oeuvre (pièce 5 de la société Guinde).

En conséquence la responsabilité des locateurs d’ouvrage ne peut être recherchée que sur un fondement contractuel.

Sur la recevabilité de l’action de la société Hinzal Immobilier contre la société Guinde

La société Guindé forme appel incident contre le jugement qui a déclaré l’action du maître d’ouvrage recevable malgré, selon elle, la clause de conciliation préalable prévue au contrat, qui n’a pas été mise en oeuvre.

Elle soutient que la clause prévue à l’article 8 dénommée 'attribution de juridiction’ s’analyse en une clause de conciliation préalable ou une clause compromissoire qui s’impose au juge sans possibilité de régularisation en cours d’instance. Elle ajoute que l’absence de désignation de l’instance à saisir est indifférente dès lors que les modalités de saisine d’un arbitre peuvent être organisées dans le cadre d’une procédure de référé.

La société Hinzal Immobilier demande la confirmation du jugement sur ce point et fait valoir que la clause litigieuse ne peut être analysée en une clause de conciliation préalable, qu’elle ne constitue pas une clause compromissoire ou d’arbitrage mais uniquement une clause de désignation de la juridiction compétente pour le cas où un accord amiable n’aurait pu être trouvé, ce qui est le cas en l’espèce.

Il est constant qu’une clause du contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine d’une juridiction constitue une fin de non recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent, même en l’absence de précisions sur les modalités de mise en oeuvre.

En l’espèce, la clause prévue à l’article 8 du contrat de louage d’ouvrage de la société Guinde stipule que 'Tout litige qui n’aura pas pu être réglé par un accord ou arbitrage amiable sera porté devant le tribunal de commerce de Rennes'.

Au regard de la date de signature du marché le 24 août 2010, la clause compromissoire était régie par les dispositions des articles 1442 et suivants du code de procédure civile dans leur rédaction antérieure au décret 2011-48 du 13 janvier 2011. L’article 1443 exigeait alors, à peine de nullité, que la clause compromissoire désigne le ou les arbitres ou prévoit les modalités de leur désignation. La clause rappelée ci-dessus ne remplit pas ces conditions et ne peut être qualifiée de clause compromissoire.

Elle est, par ailleurs, rédigée en termes généraux et elliptiques. Si elle évoque d’autres modes de traitement des litiges offerts aux parties que constituent l’accord amiable ou le recours à l’arbitrage, elle ne caractérise pas pour autant un engagement effectif des parties d’y recourir obligatoirement et préalablement à toute saisine du juge. Cette clause ne constitue pas une clause de conciliation obligatoire entraînant, à défaut d’avoir été respectée, l’irrecevabilité de l’action engagée par la société Hinzal Immobilier, mais seulement une clause désignant la juridiction compétente choisie par les parties en cas de contentieux. Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur la responsabilité de la société Guindé

S’agissant des désordres d’infiltrations survenus en cours de travaux, la société Guindé est tenue à l’égard du maître de l’ouvrage d’une obligation de résultat qui lui impose de fournir un ouvrage exempt de vices. Elle doit sur ce point répondre des malfaçons imputables à son sous-traitant. Les opérations d’expertise ont clairement mis en évidence le manquement de la société à cette obligation de résultat, les infiltrations étant sans conteste en lien avec les travaux dont elle avait la charge, ce que, de fait, elle ne discute pas. Sa responsabilité contractuelle est en conséquence engagée. Le jugement est confirmé sur ce point.

S’agissant de la dégradation de l’aérotherme dont s’est plainte la société appelante, il n’est démontré par aucune pièce que ce dispositif aurait été dégradé par cette société. Il n’est justifié d’aucun constat de cette dégradation qui a seulement été relayée par le maître d’oeuvre à la société Guindé sur la foi des indications du maître d’ouvrage. Le jugement qui a écarté la responsabilité de la société Guindé doit être confirmé.

Sur la responsabilité de la société ICC

La société Hinzal Immobilier soutient que la responsabilité de la société est engagée au titre d’un suivi insuffisant du chantier en relevant que les malfaçons et défauts de respect des règles de l’art étaient parfaitement visibles pour un homme de l’art. Elle ajoute que le fait que la société ICC ait tenté de solutionner les infiltrations ne suffit pas à écarter sa responsabilité, qu’ un suivi efficace aurait permis de faire corriger les exécutions défectueuses avant la survenance des désordres. Elle estime qu’elle a également commis des fautes dans sa mission de conception contrairement à ce qu’a considéré le tribunal, puisqu’elle avait la charge du dossier de consultation comprenant la validation des plans d’exécution.

La société ICC fait valoir que sa mission était définie par le contrat de maîtrise d’oeuvre du 31 mars 2009, modifié par avenant du 21 juin 2010 , qu’aux termes de ces conventions, elle avait la charge du suivi des travaux. Elle soutient qu’elle a satisfait à son obligation de conseil en interrogeant le maître d’ouvrage sur la réalisation d’un diagnostic de la charpente et de la couverture existantes et qu’au stade de l’exécution, elle n’a cessé de rappeler à l’entreprise les difficultés relatives à l’étanchéité, comme en témoignent les comptes rendus de chantier. Elle en déduit qu’elle doit être mise hors de cause.

La responsabilité contractuelle du maître d’oeuvre pour des désordres avant réception ne peut être engagée qu’au titre des fautes commises dans l’exécution des missions qui lui avaient été confiées.

Il résulte des pièces versées aux débats qu’a été conclu un contrat entre le maître d’ouvrage, M. Z architecte et la société ICC en mars 2009. L’architecte était en charge du projet architectural et de l’établissement du dossier de permis de construire, tandis que la société ICC avait la charge du dossier de consultation, des appels d’offre, de l’analyse des propositions d’entreprises et de l’établissement des marchés, de la direction générale des travaux et de l’assistance à la réception, ainsi que de la comptabilité du chantier. L’avenant du 21 juin 2010 a limité la mission de l’équipe de maîtrise d’oeuvre après une modification du projet emportant une réduction des honoraires.

L’article 2 relatif aux modalités générales de la mission, mentionne le dépôt du permis de construire en vue de l’extension du magasin et des réserves existants ainsi que de l’ensemble des missions APD, OPC et OPR, sans attribution des missions entre l’architecte et la société ICC.

Toutefois, les comptes rendus de chantier versés aux débats par la société ICC mettent en évidence qu’elle a assuré le suivi complet des travaux et non une mission d’OPC. Ils révèlent comme l’a indiqué l’expert qu’elle était destinataire des plans d’exécution des entreprises. Or, alors que des fuites étaient déjà détectées à plusieurs endroits depuis janvier 2011, notamment à la jonction entre la partie neuve et la partie existante de la couverture, le courrier de la société ICC adressé à la société Guindé le 6 juillet 2011 met en évidence que les travaux avaient été réalisés par l’entrepreneur sans qu’il ait fourni au maître d’oeuvre les détails d’exécution de cette jonction comme d’autres détails d’étanchéité, qui ne lui ont été demandés par la société ICC qu’en mai 2011, alors que cette partie des travaux, délicate, justifiait une détermination précise évaluée avec le maître d’oeuvre des modalités techniques retenues par l’entrepreneur.

Dans le cadre de l’exécution des travaux, il appartenait à la société ICC d’opérer un suivi attentif de l’exécution des ouvrages d’étanchéité et du respect des DTU relatifs aux chéneaux et aux évacuations d’eaux pluviales et d’ exiger au besoin la réfection des travaux mal faits avant même la survenance de désordres. Les photographies annexées par l’expert au rapport mettent en évidence des défauts d’exécution grossiers de l’étanchéité, parfaitement visibles pour un professionnel et qui ne permettaient pas de douter de la survenance à court ou moyen terme d’infiltrations. Sa faute dans l’exécution de sa mission est donc caractérisée et la circonstance que la société ICC soit intervenue pour mettre fin aux infiltrations dénoncées par le maître d’ouvrage à compter de janvier 2011 n’est pas de nature à l’écarter. La responsabilité de la société ICC est en conséquence engagée et le jugement réformé de ce chef.

Sur l’indemnisation des préjudices de la société Hinzal Immobilier

Sur la reprise des désordres

La société appelante demande la fixation de son préjudice à la somme de 46 478,36 euros HT, comprenant 4 800 euros HT, montant des travaux conservatoires et urgents, 41 000 euros HT travaux nécessaires pour mettre fin définitivement aux infiltrations et 678,36 euros HT coût de la réparation de l’aérotherme.

Elle soutient que le tribunal ne pouvait rejeter sa demande relative aux travaux nécessaires à la cessation définitive des désordres, puisque cette somme correspond aux travaux de reprise définis par l’expert dont le chiffrage par la société Boussicaud lui a été soumis pour validation.

La société Guindé rappelle que ces travaux se rapportent à la toiture préexistante.

La société ICC ne formule aucune observation sur ce point.

L’expert a défini des travaux conservatoires à réaliser en urgence pour mettre fin aux infiltrations représentant une somme de 4 800 euros HT qui n’est pas remise en cause devant la cour. Il résulte de son rapport que le devis de la société Boussicaud avait été validé par la société appelante qui justifie par la production de la facture de la réalisation de ces travaux en juin et août 2014.

Il a par ailleurs défini des travaux pour mettre fin aux infiltrations de manière pérenne. Les différents postes du devis de la société Boussicaud correspondent totalement à ceux listés en page 17 de son rapport. La nécessité de poser une membrane d’étanchéité sur les tôles de la couverture existante pour assurer la reprise des points 5 et 6 n’est en fait que la conséquence des malfaçons constatées, puisque comme l’a rappelé l’expert, pour poser le chéneau sur les deux côtés du magasin, la couverture en place n’a pas été retirée par l’entrepreneur comme l’exigent les règles de l’art, mais soulevée puis pliée, ce qui a eu pour conséquence de créer un jeu au niveau de l’ensemble des fixations des tôles, source d’infiltrations. Il s’en déduit que l’ensemble des travaux de reprise est bien la conséquence directe des travaux exécutés par les locateurs d’ouvrage, le maître d’ouvrage ayant droit à la réparation intégrale de son préjudice en ce compris le traitement des dégradations sur la couverture existante, extérieure au périmètre des travaux dont l’expert n’a d’ailleurs pas pointée la vétusté extrême qu’invoque la société Guindé. A cet égard, l’expert n’a jamais indiqué qu’une jonction étanche des travaux neufs avec l’existant n’était pas possible en raison de la vétusté de cette couverture et la société Guindé n’a elle-même pas émis de réserves sur ce point dans son devis. En conséquence, la demande de la société Hinzal Immobilier au titre de ces travaux est justifiée et le jugement réformé de ce chef.

En revanche, il sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnisation de la réparation de l’aérotherme, la dégradation par la société Guinde n’étant pas établie de façon certaine.

Le préjudice matériel de l’appelante s’établit en conséquence à la somme de 45 800 euros HT. La somme de 41 000 euros HT correspondant aux travaux de reprise définitifs sera indexée sur l’évolution de l’indice BT 01 entre celui publié à la date du rapport d’expertise et celui publié à la date de la présente décision.

Sur la demande indemnitaire au titre du préjudice d’image, troubles et désagréments

La société ICC demande le rejet de l’indemnisation accordée à ce titre considérant que la réalité du préjudice n’est pas démontrée.

La société Hinzal Immobilier soutient que les désordres persistants lui ont occasionné un préjudice d’image pendant plusieurs années, étant contrainte de positionner des récipients dans le magasin pour recueillir l’eau des infiltrations, outre les troubles et tracas occasionnés par la procédure.

La société Guindé ne formule pas d’observations.

Les comptes rendus de chantier de 2011, comme les constats d’huissier dressés en 2011 et 2012, et les opérations d’expertise achevées en juin 2014, démontrent que les infiltrations ont débuté en début d’année 2011 donc peu de temps après le début des travaux en juillet 2010 et se sont poursuivies malgré les tentatives de reprises jusqu’à l’achèvement des travaux conservatoires en août 2014, soit pendant trois ans et demi. Les photographies annexées aux constats comme les indications de l’expert témoignent de la nécessité pour la société de positionner dans le magasin resté en activité des récipients pour récupérer l’eau, de neutraliser certains espaces en fonction de la localisation des infiltrations. Par ailleurs, elle a présenté des locaux, des éléments de décoration et des meubles dégradés par l’eau. Cette situation qui s’est poursuivie pendant de nombreux mois a affecté son image à l’égard des clients. Par ailleurs, elle a contraint la société à réorganiser l’activité au sein du magasin en fonction des zones affectées par les infiltrations. Le préjudice de la société est ainsi établi et l’indemnisation accordée par le tribunal à hauteur de 10 000 euros conforme à son étendue. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la perte d’exploitation

La société Hinzal Immobilier se prévaut d’un préjudice d’exploitation de 57 388 euros HT et demande la réformation du jugement qui a rejeté cette demande. Elle fait observer que sa perte de marge n’est pas douteuse compte tenu des espaces de vente qu’elle a supprimés, qu’elle a été estimée par M. A expert comptable sur la base d’une valeur au m². Elle relève que les intimées qui contestent cette demande ne produisent pas d’éléments remettant en cause cette évaluation.

Les sociétés ICC et Guindé demandent la confirmation du jugement. Elles estiment que l’attestation de M. A ne constitue pas un élément probant de ce préjudice et de son montant, compte tenu de la communauté d’intérêts existant entre ce dernier et la société maître d’ouvrage. Elles estiment que cette perte d’exploitation ne peut être établie qu’à partir de documents comptables fiables.

Comme le relève justement la société ICC, il appartient à la société Hinzal Immobilier de rapporter la preuve de la perte d’exploitation qu’elle allègue du fait des désordres survenus dans le magasin.

Pour établir la réalité de son préjudice, l’appelante verse aux débats uniquement une attestation de M. A, expert comptable de la société XO Conseil, dont on ignore s’il est l’expert comptable de la société Hinzal Immobilier dès lors qu’il se présente comme 'conseil de la famille Couedel pour son activité de vente de commerce de détail de meubles'. Il y annonce que les évolutions récentes et importantes du niveau d’activité le conduisent à privilégier le critère du gain manqué calculé à partir du chiffre d’affaires par mètre carré sans fournir le moindre élément sur l’évolution du niveau d’activité en question, ni les chiffres d’affaire et les surfaces exploitées. Il ajoute que son estimation à hauteur de 57 388 euros lui semble cohérente, sans expliciter les données et le calcul qui lui permettent de parvenir à cette évaluation.

Ce document, qui ne contient aucune donnée chiffrée sur les résultats de la société, autre que la perte d’exploitation alléguée, aucune information vérifiable sur l’évolution de son activité pouvant être discutées par les intimés, tout comme l’intérêt de la méthodologie employée par comparaison avec d’autres modes d’évaluation possibles et qui n’est étayé par aucune pièce comptable ne peut valoir preuve du préjudice invoquée par l’appelante. Le jugement qui a rejeté cette demande doit être confirmé.

Dés lors que les manquements conjugués de la société Guindé et de la société ICC ont contribué à l’entier préjudice subi par la société Hinzal Immobilier, elles seront condamnées in solidum à verser à la société Hinzal Immobilier les indemnités fixées ci-dessus.

Sur la garantie des sociétés MMA, assureur de la société Guindé

Sur la demande de la société Hinzal Immobilier

La société Hinzal Immobilier dans le dispositif de ses écritures demande la condamnation des sociétés MMA IARD et MMA Assurances Mutuelles in solidum avec les locateurs d’ouvrage. Toutefois, elle ne développe aucun moyen au soutien de cette prétention qui sera en conséquence rejetée en application de l’article 954 du code de procédure civile.

Sur la demande de la société Guindé

La société Guindé rappelle qu’elle est assurée au titre de la responsabilité décennale, cette garantie étant dès lors mobilisable, mais également des dommages causés aux existants, qui l’est également puisque la reprise des désordres implique une intervention sur la couverture existante, qui n’est pas divisible de celle sur les ouvrages neufs.

Elle ajoute que l’assureur ne peut dénier sa garantie dans la mesure où il a pris la direction du procès

pendant la procédure de référé et les opérations d’expertise, qu’il est donc présumé avoir renoncé à toutes les exceptions dont il avait alors connaissance en application de l’article L 113-17 du code des assurances. Elle relève que devant la cour les sociétés MMA ne contestent pas ce point.

Les sociétés MMA IARD et MMA Assurances Mutuelles demandent la confirmation du jugement qui a rejeté les demandes à leur encontre.

Elles soutiennent que la garantie décennale n’est pas applicable en l’absence de réception. Concernant la garantie des dommages aux existants, elles estiment qu’elle ne peut être mobilisée puisque les désordres en cause sont dus à des malfaçons dans la réalisation des ouvrages neufs, localisés à la jonction de l’ancienne et nouvelle couverture et non à des dommages à la couverture préexistante. Elles rappellent que lorsque l’ouvrage neuf et l’ouvrage existant sont imbriqués au point de devenir indivisibles, la responsabilité doit être évaluée sur le fondement de l’article 1792 du code civil, que sa garantie à ce titre ne peut être appliquée à défaut de réception.

Il résulte des conditions particulières produites aux débats que la société Guindé dans le cadre du contrat 11826409 conclu le 11 mai 2010 était garantie au titre de sa responsabilité décennale, garantie qui ne peut être mobilisée dès lors que sa responsabilité est engagée sur un fondement contractuel.

Ce contrat comportait également un volet responsabilité civile de l’entreprise. L’attestation d’assurance relative à cette garantie, inclut au titre des garanties associées, celle des dommages matériels et immatériels consécutifs subis par les existants. Or, contrairement à ce que soutiennent les sociétés MMA, l’expert a confirmé que lors des travaux de pose de chéneau en limite de la couverture existante (points 5 et 6 du plan page 12 du rapport) par la société Guindé, son choix de plier la couverture existante après l’avoir soulevée et non de retirer les tôles avait entraîné la mise en jeu de ses points de fixation, remettant en cause leur étanchéité. Il s’agit donc bien de dommages occasionnés aux existants lors de l’exécution des travaux neufs qui justifient, parmi les mesures réparatoires définies par l’expert, la mise en oeuvre d’une membrane d’étanchéité sur l’existant. Il n’est pas démontré que ces ouvrages sont indivisibles. La garantie de l’assureur est en conséquence mobilisable pour cette partie des travaux.

Par ailleurs, s’agissant des autres travaux de reprise, les sociétés MMA ne formulent aucune observation. En tout état de cause, il apparaît que l’assureur a pris la direction du procès, ce qui le prive de la possibilité d’opposer des exceptions dont il avait alors connaissance. En effet, pendant toutes les opérations d’expertise, l’assureur et la société Guindé étaient représentés par le même avocat et assistés du même expert. Malgré le constat de l’absence de réception et donc de l’impossibilité d’appliquer la garantie décennale, la société Covea Risks aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA n’a notifié aucune réserve sur l’application de la garantie de la responsabilité civile.

En conséquence, elle doit être condamnée à garantir la société Guindé. Elle est fondée à opposer sa franchise contractuelle aux tiers lésés s’agissant d’une garantie facultative. Le jugement est réformé de ce chef.

Sur les appels en garantie

La société Guindé demande à la garantie de la société ICC dans une proportion qui ne saurait être inférieure à 50% des condamnations mises à sa charge. Elle soutient que ses fautes au stade de la conception et de l’exécution et notamment l’absence de prise en compte de la couverture existante mal posée, ce qui aurait dû la conduire à prescrire des mesures conservatoires de cette partie sont majeures dans la survenance des infiltrations.

La société ICC soutient que sa responsabilité ne peut être que secondaire au regard des manquements

de la société Guindé mis en évidence par les opérations d’expertise.

Si les deux sociétés ont par leurs manquements respectifs contribué aux désordres , les opérations d’expertise ont cependant démontré que les défauts d’exécution, les violations des règles de l’art et des DTU lors la réalisation des travaux imputables à la société Guindé ont joué un rôle prépondérant dans leur apparition. Si la société Guindé fait grief à la société ICC de ne pas avoir prévu la protection de la couverture existante dont elle indique qu’elle était mal posée, outre qu’elle pouvait également s’interroger sur la nécessité de cette protection, le défaut de pose n’est pas démontré au delà de ses seules affirmations dans son courrier adressé au maître d’ouvrage le 21 décembre 2012. La circonstance que la société ICC ait préconisé au maître d’ouvrage en janvier 2010 un diagnostic de la charpente et de la couverture ne suffit pas à corroborer une fixation défectueuse. L’expert a attribué la dégradation des fixations à la méthode employée par la société pour poser le chéneau.

En conséquence, la part de responsabilité à la charge de la société Guindé doit être fixée à 80% et celle de la société ICC à 20%.

La société ICC sera condamnée à garantir la société Guindé dans la limite de 20% des condamnations mises à sa charge.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens sont infirmées. Celles relatives aux frais irrépétibles sont infirmées s’agissant de la condamnation de la société Hinzal Immobilier au profit de la société ICC et de la société Guindé au profit des sociétés MMA.

Les sociétés Guindé et ICC seront condamnées in solidum aux dépens de première instance comprenant les frais d’expertise, ainsi qu’aux dépens d’appel. Ces condamnations seront réparties entre elles selon les mêmes modalités que l’indemnisation de la société Hinzal Immobilier.

Elles seront condamnées in solidum à verser à la société Hinzal Immobilier la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, réparties entre elles comme les dépens.

Les autres demandes à ce titre sont rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement en dernier ressort, dans les limites de l’appel,

INFIRME le jugement sauf en ce qu’il a déclaré recevable la demande de la société Hinzal Immobilier contre la société Guindé, rejeté la demande de la société Hinzal Immobilier au titre de la perte d’exploitation et de la réparation de l’aérotherme, de la demande de garantie contre les sociétés MMA IARD et MMA Assurances Mutuelles,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE in solidum les sociétés Guindé et ICC à verser à la société Hinzal Immobilier :

—  45 800 euros HT au titre de la reprise des désordres, avec indexation de la somme de 41 000 euros HT sur l’évolution de l’indice BT 01 entre celui publié à la date du rapport d’expertise et celui publié à la date de la présente décision,

-10 000 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice d’image,

CONDAMNE les sociétés MMA IARD et MMA Assurances Mutuelles à garantir la société Guindé

des condamnations mises à sa charge au profit de la société Hinzal Immobilier,

DÉCLARE la franchise contractuelle de la police opposable aux tiers lésés par les sociétés MMA,

FIXE le partage de responsabilité entre codébiteurs comme suit :

—  80% à la charge de la société Guindé,

—  20% à la charge de la société ICC,

CONDAMNE la société ICC à garantir la société Guindé des condamnations mises à sa charge dans la limite de 20%,

CONDAMNE in solidum les sociétés Guindé et ICC à verser à la société Hinzal Immobilier une somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, répartie entre elles selon les mêmes modalités que l’indemnisation de la société Hinzal Immobilier,

REJETTE les autres demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE in solidum les sociétés Guindé et ICC aux dépens de première instance comprenant les frais d’expertise et d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile et répartis entre elles selon les mêmes modalités que l’indemnisation de la société Hinzal Immobilier.

Le Greffier, Le Président,