8^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°292

N° RG 18/05397 -

N° Portalis DBVL-V-B7C-PCHF

M. F X

C/

SA AXIMA CONCEPT

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 10 SEPTEMBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur H I, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 03 Juin 2021

En présence de MadameNatacha MIDI, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 10 Septembre 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur F X

né le […] à […]

demeurant […]

[…]

Représenté par M^e Gwenaela PARENT de la SCP IPSO FACTO AVOCATS, Avocat au Barreau de NANTES

INTIMÉE :

La SA AXIMA CONCEPT prise en la personne de ses représentants légaux et ayant son siège social :

[…]

[…]

Ayant M^e Jean-Luc AMOUR de la SELARL CAPSTAN OUEST, Avocat au Barreau de NANTES, pour postulant et représentée à l’audence par M^e Pierre THOBY, Avocat plaidant de la SELARL CAPSTAN OUEST, du Barreau de NANTES

FAITS ET PROCÉDURES

M. F X a été engagé le 5 janvier 2009 par la SA Axima Concept par contrat à durée indéterminée en qualité de bardeur, niveau IV, qualification CE 2, coefficient 270. Dans le dernier état des relations contractuelles, il occupait le poste de chef d’équipe.

Ont été prononcés à l’encontre du salarié des avertissements les 7 septembre 2012 et le 26 mars 2015 et une mise à pied le 1es 25, 26 et 27 juillet 2016.

Le 18 octobre 2016, la société Axima a convoqué M. X à un entretien préalable à licenciement fixé le 3 novembre avant se de voir notifié le 16 novembre 2016 son licenciement « pour défauts de prévenance de votre hiérarchie en cas d’absence et absences injustifiées ».

Le 22 décembre 2016, M. X a contesté ces griefs.

Le 13 mars 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nantes aux fins de voir:

— Annuler les avertissements des 7 septembre 2012, 26 mars 2015 et 1^er août 2016,

— Juger la mise à pied disciplinaire des 25, 26 et 27 juillet 2016 injustifiée et en prononcer l’annulation,

— Juger la demande de requalification dans la catégorie ETAM, niveau F, justifiée,

— Condamner la société Axima à lui régler les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal et anatocisme :

'' 25.000 ' net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'' 275,15 ' brut à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied disciplinaire,

'' 27,51 ' brut au titre des congés payés afférents,

'' 458,59 ' brut à titre de rappel de salaire pour la période d’absence maladie du 26 au 30 septembre 2016,

'' 45,85 ' brut au titre des congés payés afférents,

'' 779,96 ' à titre de rappel d’indemnité de licenciement suite à la reclassification,

'' 2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens,

— Fixer le salaire de référence à la somme de 2.292,98 ' brut,

— Ordonner la remise des documents sociaux rectifiés conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 75 ' par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir,

— Ordonner l’exécution provisoire, nonobstant appel et sans caution.

La cour est saisie d’un appel formé le 3 août 2018 par M. X contre le jugement en date du 23 mai 2018, par lequel le conseil de prud’hommes de Nantes a :

— Dit que la demande d’annulation de l’avertissement du 7 septembre 2012 est prescrite,

— Dit que l’avertissement en date du 26 mars 2015 est justifié,

— Dit que la « mise en garde » du 1^er août 2016 doit être considérée comme un rappel des « bonnes pratiques » liées à l’organisation du travail et qu’il n’y a pas lieu de se prononcer sur sa nullité,

— Dit que la mise à pied disciplinaire des 25, 26 et 27 juillet 2016 est justifiée et qu’il n’y a pas lieu d’en prononcer l’annulation,

— Dit que la demande de reclassification n’est pas justifiée,

— Dit que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse,

— Débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— Débouté la société Axima de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné M. X aux dépens éventuels.

Vu les écritures notifiées le 31 octobre 2018 par voie électronique, suivant lesquelles M. X demande à la cour de :

— Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— Dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Annuler les avertissements des 7 septembre 2012, 26 mars 2015 et 1^er août 2016,

— Dire la mise à pied disciplinaire des 25, 26 et 27 juillet 2016 irrégulière et à défaut injustifiée et en

prononcer l’annulation,

— Dire sa demande de reclassification dans la catégorie ETAM – Niveau F à compter du mois de novembre 2010, justifiée,

— Subsidiairement, dire qu’il occupait un poste relevant du niveau F de la categorie ETAM de la convention collective du Bâtiment à compter du mois de novembre 2010,

— Condamner la société Axima à lui régler les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal et anatocisme :

'' 25.000 ' net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'' 275,15 ' brut à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied disciplinaire,

'' 27,51 ' brut au titre des congés payés afférents,

'' 458,59 ' brut à titre de rappel de salaire pour la période d’absence maladie du 26 au 30 septembre 2016,

'' 45,85 ' brut au titre des congés payés afférents,

'' 779,96 ' à titre de rappel d’indemnité de licenciement suite à reclassification,

'' 2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

'' 2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, outre les entiers dépens,

— Fixer le salaire de référence à la somme de 2.292,98 ' brut,

— Débouter la société Axima de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— Ordonner la remise des documents sociaux rectifiés conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 75 ' par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir.

Vu les écritures notifiées le 24 janvier 2019 par voie électronique, suivant lesquelles la société Axima demande à la cour de :

Sur le licenciement,

A titre principal,

— Dire que le licenciement prononcé à l’encontre de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse,

— Débouter M. X des demandes, fins et conclusions formulées à ce titre,

A titre subsidiaire,

— Fixer le salaire moyen de M. X à la somme de 2.111,97 ',

— Réduire à due proportion le montant des dommages-intérêts alloués,

— Formuler le montant des dommages-intérêts alloués en « brut » de CSG-CRDS,

Sur les sanctions antérieures au licenciement,

A titre liminaire,

— Dire que l’avertissement notifié le 7 septembre 2012 est prescrit du fait de la prescription biennale des actions au titre de l’exécution du contrat de travail,

— Dire que les demandes nouvelles relatives à l’annulation de la mise en garde du 1^er août 2016 sont irrecevables,

— Débouter M. X des demandes, fins et conclusions formulées à ce titre,

A titre principal,

— Dire que les sanctions antérieures au licenciement sont justifiées et proportionnées,

— Débouter M. X des demandes, fins et conclusions formulées à ce titre,

Sur la demande de requalification

— Dire que M. X n’occupait pas un poste de chef de chantier,

— Débouter M. X de sa demande en rappel d’indemnité de licenciement,

— Débouter M. X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M. X à verser à la société Axima la somme de 2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées par voie électronique.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 20 mai 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de reclassification

Pour infirmation de la décision entreprise, M. X soutient en substance qu’il doit être classé dans la catégorie ETAM de niveau F ; qu’il s’est vu appliquer le coefficient le plus haut dans la catégorie des ouvriers à l’embauche ; que la qualité de son travail a toujours été reconnue de telle sorte qu’il s’est vu confier des fonctions de chef d’équipe puis de chef de chantier à compter de novembre 2010 ; que pour autant, pendant sept ans, il n’a pas bénéficié d’évolution professionnelle quant à sa classification en violation de l’article 12.6 de la convention collective ; que le salarié effectuait aussi bien des travaux d’exécution que des fonctions d’encadrement et de commandement sur les chantiers ; qu’il bénéficiait d’une haute technicité dans sa spécialité, avait pour missions de transmettre ses connaissances aux membres de son équipe et exerçait ses fonctions sur des projets de grande ampleur.

L’employeur J qu’il appartient au salarié d’apporter la preuve qu’il exerce bien, en fait, les fonctions correspondant à la qualification qu’il revendique, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ; que M. X avait un supérieur qui gérait les chantiers ; qu’il n’était pas chef de chantier mais chef d’équipe.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il

bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

L’article 3 de l’annexe V de la convention collective ETAM dans sa rédaction applicable précise que 'la présente classification doit permettre une réelle évolution professionnelle des ETAM des travaux publics, en leur permettant de développer leurs compétences et d’en acquérir de nouvelles. Dans cet esprit, un entretien individuel au moins biennal avec sa hiérarchie aura lieu à la demande du salarié ou à l’initiative de l’employeur. Au cours de cet entretien, seront examinées les possibilités d’évolution de l’intéressé à l’intérieur de la classification des ETAM ou vers la classification des emplois des cadres, à partir du niveau G de la présente grille, compte tenu des compétences acquises, des critères de classement, de ses aptitudes à progresser et des emplois disponibles dans l’entreprise. Cet entretien a également pour objet de déterminer les éventuelles actions de formation à mettre en oeuvre dans cette perspective. Par ailleurs, dans un but de promotion, un ETAM qui effectuerait pendant plus de 6 mois des tâches relevant de plusieurs emplois d’un niveau supérieur à sa qualification sera promu dans le niveau de classement correspondant dès qu’il exercera ces tâches de façon habituelle.

En application de la même convention collective, le salarié relevant de la classification F:

— réalise des travaux d’exécution, de contrôle, d’organisation, d’études, de gestion, d’action commerciale, etc. portant sur des projets plus techniques ou exerce un commandement sur un ensemble de salariés affectés à un projet ; il résout des problèmes avec choix de la solution la plus adaptée par référence à des méthodes, procédés ou moyens habituellement mis en oeuvre dans l’entreprise ; il transmet ses connaissances ;

— agit dans le cadre d’instructions permanentes et/ou de délégations ; est amené à prendre des initiatives, des responsabilités ; a un rôle d’animation ; sait faire passer l’information et conduit des relations ponctuelles avec des interlocuteurs externes ; peut représenter l’entreprise dans le cadre de ces instructions et délégations ; veille à faire respecter l’application des règles de sécurité et participe à leur adaptation ;

— possède des connaissances structurées des diverses techniques et savoir-faire de sa spécialité professionnelle et de leurs applications ; a une haute technicité dans sa spécialité; se tient à jour dans sa spécialité.

Le contrat de travail de M. X précise qu’il est engagé en qualité de bardeur niveau IV qualification CE2 coefficient 270. Par courrier du 17 mars 2016, la société Axima l’a informé de sa nomination en qualité de chef d’équipe à compter du 1^er janvier 2016 avec une augmentation de 10 ' par mois, sans pour autant que la classification ne soit modifiée.

La classification ainsi attribuée par l’employeur est la plus élevée applicable aux ouvriers et correspond à l’emploi du salarié qui :

— effectue des travaux courants, variés et diversifiés ; maîtrise la résolution de problèmes courants ; est responsable de ses résultats sous l’autorité de sa hiérarchie ; reçoit des instructions constantes ; peut être amené à prendre une part d’initiatives et de responsabilités relatives à la réalisation des travaux qui lui sont confiés ; peut être appelé à effectuer des démarches courantes ; met en oeuvre la démarche prévention ;

— technicité courante affirmée ;

— expérience acquise en niveau C ou formation générale, technologique ou professionnelle.

En l’espèce, dans ses courriers du 26 mars 2015 et du 1^er juillet 2016 versés aux débats, portant

avertissement, l’employeur précise à M. X que 'votre valeur ajoutée sur les chantiers est de montrer l’exemple auprès des équipes d’étancheurs placés sous votre responsabilité afin de leur faire respecter les règles professionnelles et les délais impartis. Votre coefficient 270 vous confère le statut de chef d’équipe et à ce titre, vous avez un rôle d’organisation du travail, mais vous devez également être le moteur du chantier et travailler aux côtés de votre équipe… la dimension de nos chantiers (de 3 à 8 personnes) ne nous permet pas d’avoir un chef d’équipe uniquement dédié à l’organisation et à l’approvisionnement des postes de travail, il est impératif que vous participiez activement au rendement du chantier en montant l’exemple en terme de qualité et de rapidité d’exécution, votre attitude met en jeu votre crédibilité auprès de votre équipe mais discrédite aussi l’encadrement général de l’entreprise qui a fait le choix de vous confier ce poste’ (sic). Dans le courrier du 1^er juillet 2016, l’employeur rappelle au salarié que son statut de chef d’équipe lui confère un devoir d’exemplarité s’agissant de la maîtrise technique de votre métier’ (sic) et que les attentes de la société sont les suivantes : 'organisation des tâches, réalisations des techniques de montages, animation des équipes’ (sic).

Il s’ensuit que l’employeur reconnaît que M. X n’exerce pas les seules attributions correspondant à l’emploi classé coefficient 270, mais qu’au-delà, il a un rôle d’animation avec une équipe sous sa responsabilité et doit participer au rendement du chantier. Il se voit en outre reconnaître un rôle dans l’encadrement général de l’entreprise.

En conséquence, eu égard à ces éléments et en application de la convention collective qui prévoit notamment que dans un but de promotion, un ETAM qui effectuerait pendant plus de 6 mois des tâches relevant de plusieurs emplois d’un niveau supérieur à sa qualification sera promu dans le niveau de classement correspondant dès qu’il exercera ces tâches de façon habituelle, il convient d’attribuer à M X la classification F de la convention collective ETAM à compter de septembre 2016. La décision sera infirmée de ce chef.

Sur l’annulation des avertissements

Sur l’avertissement du 7 septembre 2012

Pour infirmation de la décision entreprise, le salarié fait valoir que l’employeur ne justifie pas de la remise de l’avertissement ; qu’en conséquence, aucune prescription n’a pu courir; que l’employeur ne produit aucune pièce de nature à justifier la réalité du grief contesté ; qu’en application de l’article 10 du règlement intérieur, aucune sanction ne peut être appliquée.

La société Axima J que l’action du salarié est prescrite.

L’article L.1471-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l’emploi dispose que toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

En l’espèce, l’employeur n’établit pas avoir porté à la connaissance de M. X l’avertissement en date du 7 septembre 2012, la seule indication sur cet avertissement de la mention 'lettre recommandée avec accusé réception’ étant insuffisante en l’absence du justificatif de l’envoi. En conséquence, le délai de deux ans n’a pas couru et M. X est recevable à contester le dit avertissement.

L’article 10 du règlement intérieur de la société prévoit que toute absence doit être justifiée dans un délai maximal de 3 jours calendaires, qu’à défaut et après mise en demeure, l’absence injustifiée pourra faire l’objet d’une sanction prévue par le règlement.

Aux termes de l’avertissement du 7 septembre 2012, il est essentiellement reproché à M. X une

absence injustifiée d’une semaine à compter du 27 août 2012. L’employeur n’établit pas qu’il a mis en demeure le salarié de justifier l’absence reprochée conformément à l’article 10 du règlement intérieur de telle sorte que la sanction prononcée est nulle. La décision entreprise sera infirmée de ce chef.

Sur l’avertissement du 26 mars 2015

Pour infirmation de la décision sur ce point, M. X fait valoir qu’il n’est pas justifié de l’envoi du courrier du 26 mars 2015 ; qu’en outre, il résulte des termes même du courrier de notification de la sanction qu’il était malade et a justifié de son absence par la transmission d’un arrêt de travail dès le 10 février ; que le défaut de professionnalisme n’est ni caractérisé, ni justifié, ni constitutif d’une faute.

La société Axima J que la sanction a été notifiée en main propre ; qu’il lui est reproché un défaut de prévenance de sa hiérarchie et une justification tardive.

Aux termes de l’avertissement du 26 mars 2015, il est reproché à M. Y son absence à son poste de travail le mardi 10 février 2015 sans en informer sa hiérarchie, ainsi que son manque de professionnalisme en ces termes :

'Absence non signalée : vous étiez absent à votre poste de travail le mardi 10 février 2015 sans en informer votre hiérarchie, ce qui a fortement perturbé le démarrage du chantier programmé… vous vous excusez en prétextant avoir été malade durant le week-end précédent, mais cela ne vous empêchait pas de prévenir dès le lundi 9 février alors que vous étiez en repos ou le mardi 10 à la 1^re heure. Bien que nous ayons reçu votre arrêt de travail pour maladie le 10 mars en début d’après midi, nous vous rappelons qu’en application des dispositions du règlement intérieur et par courtoisie envers vos responsables hiérarchiques, toute absence quelqu’en soit le motif doit être signalée immédiatement à votre responsable hiérarchique puis être justifiée dans un délai maximal de 3 jours calendaires…

Manque de professionnalisme : il apparaît que vous déléguez aisément le travail à vos équipes et manquez d’implication dans votre travail, ainsi sur le chantier USN de psychiatrie au CHU Saint Jacques à Nantes, nous avons noté que vous vous réservez des tâches simples comme le nettoyage des terrasses ou l’évacuation de l’eau alors que votre valeur ajoutée sur les chantiers est de montrer l’exemple auprès des équipes d’étancheurs placés sous votre responsabilité afin de leur faire respecter les règles professionnelles et les délais impartis’ (sic).

Il résulte des mentions apposées sur l’avertissement que celui-ci lui a été remis en main propre contre signature de M. X le 8 avril 2015.

Il existe un doute sur la date de communication de l’arrêt maladie, l’employeur reprochant à son salarié de ne pas l’avoir prévenu le mardi 10 février à la première heure puis il précise que 'bien que nous ayons reçu l’arrêt de travail pour maladie le 10 mars (février ') en début d’après midi…' pour rappeler que toute absence doit être signalée immédiatement, lui reprochant ainsi d’avoir signalé son absence l’après midi et non à la 1^re heure. Aucun élément n’est produit sur la date de réception de cet arrêt maladie de telle sorte qu’il existe un doute qui doit profiter au salarié.

Sur le manque de professionnalisme, aucune pièce n’établit les griefs formulés par l’employeur.

En conséquence, il convient d’annuler la sanction notifiée par courrier du 26 mars 2015. La décision entreprise sera infirmée de ce chef.

Sur la mise à pied des 25, 26 et 27 juillet 2016

Pour infirmation de la décision entreprise, M. X fait valoir essentiellement qu’il s’est blessé sur

un chantier le 17 mai 2016 et en a averti immédiatement son responsable ; qu’à la demande de ce dernier, il n’a pas déclaré l’accident du travail à la CPAM ; que l’accident a été déclaré par la suite au service de santé et de sécurité de l’entreprise sans que le salarié n’en soit informé ; qu’à la suite des douleurs et de la prise de médicaments il n’a pas pu se réveiller le 20 mai 2016 pour se rendre sur le chantier ; que son absence est la cause directe de la négligence de la société à la suite de son accident ; qu’en tout état de cause, la société s’est encore affranchie du respect de l’article 10 du règlement.

Pour confirmation, la société Axima réplique que le 19 mai 2016 M. Z a alerté le service santé et sécurité de la société d’une chute sur un chantier de M. X ; qu’il a été en mesure de travailler durant deux jours à la suite de l’accident ; qu’il lui appartenait de se rendre chez un médecin ; qu’il n’a toujours pas justifié de son absence.

Il résulte du courrier du 1^er juillet 2016 que M. X a été convoqué à un entretien préalable fixé le 17 juin 2016 pour entendre ses explications suite à son absence non signalée et non justifiée du vendredi 20 mai 2016. Cette convocation et cet entretien valent mise en demeure au sens de l’article 10 du règlement intérieur, M. X ayant été mis en mesure de justifier son absence avant toute sanction.

Par courriel en date du 19 mai 2016, M Z, conducteur de travaux, a informé M A et M^me B de la société Axima dont les fonctions ne sont pas précisées, de ce que 'hier après midi, un de nos compagnons, M. X a glissé sur de la boue et est tombé, en se relevant il a ressenti une douleur à la cuisse, pour l’instant il n’a pas souhaité déclarer l’accident et il n’est pas arrêté mais devait aller voir un médecin si la douleur persistait…' (Sic)

Pour expliquer son absence le 20 mai 2016, M. X évoque la prise de médicaments sans cependant justifier de la consultation d’un médecin ou de la délivrance de médicaments. Cependant, alors que la société était informée d’un accident survenu sur un chantier dès le 19 mai, qu’un 'pré-accident’ a été déclaré à cette date auprès du service sécurité de l’entreprise et que la société a permis à M. X de travailler le 19 mai sans visite médicale, il appert que la mise à pied durant une période de 3 jours est une sanction disproportionnée. En conséquence, il convient d’annuler la mise à pied et de condamner la société Axima à verser à M. X la somme de 275,15 ' brut de rappel de salaire à ce titre, outre la somme de 27,51 ' brut de congés payés afférents.

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Sur la mise en garde du 1^er août 2016

La société Axima soulève l’irrecevabilité de l’annulation de la mise en garde qui n’aurait pas de lien suffisant avec la demande originaire ; que la demande additionnelle d’annulation de la mise en garde du 1^er août 2016 non visée par la requête introductive d’instance devant le conseil de prud’hommes n’a pas de lien avec les demandes initiales tendant à l’annulation de sanctions antérieures.

M. X J qu’il existe nécessairement un lien suffisant dès lors qu’il a saisi le conseil de prud’hommes aux fins notamment de contester les sanctions disciplinaires qui lui ont été notifiées par son employeur ; qu’en outre la demande est en lien avec les conditions de l’exécution et de la rupture du contrat de travail qui constituent l’objet du litige.

Pour infirmation de la décision, M. X soutient qu’il s’agit d’une sanction disciplinaire, l’employeur lui reprochant de ne pas l’avoir prévenu de son absence immédiatement ce qui contreviendrait au règlement intérieur ; qu’il affirme avoir prévenu son employeur avec le téléphone portable qui lui était confié et fait déposer le jour même son arrêt de travail. Le salarié invoque l’absence de justificatif de la notification de la mise en garde et le caractère disproportionné de la sanction.

Vu les articles 4 et 65 du code de procédure civile,

Le courrier du 1^er août 2016 est visé dans la lettre de licenciement et a donc un lien suffisant avec la demande initiale portant sur la rupture du contrat de travail résultant selon l’employeur de l’exécution du contrat. En conséquence, c’est à juste titre que les premiers juges ont dit la demande recevable.

Dans ce courrier du 1^er août 2016, l’employeur rappelle qu’à l’issue de l’entretien du 17 juin 2016, il a notifié une mise à pied de 3 jours envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception présentée au domicile de M. X le 9 juillet 2016, que le 11 juillet, il ne s’est pas présenté au travail sans le signaler, que son fils a apporté un arrêt de travail dans l’après midi. L’employeur conclut qu’il a pris la décision de ne pas convoquer le salarié à un entretien pour le motif qu’il avait retiré le courrier recommandé et avait donc pris connaissance de la notification de la mise à pied le mardi 12 juillet, soit le lendemain de son absence. L’employeur 'tient à indiquer’ (sic) à M. X que 'votre attitude n’est plus supportable’ (sic). Pour autant, il ne prononce aucune sanction.

En conséquence, il n’y a pas lieu à annulation et la décision des premiers juges sera confirmée.

Sur la rupture du contrat de travail

Pour infirmation de la décision sur ce point, M. X fait valoir essentiellement qu’il a été licencié pour 'Défaut de prévenance de votre hiérarchie en cas d’absence et absences non justifiées » ; qu’il n’a commis aucune faute de nature à justifier son licenciement ; que l’article 10 du règlement n’a pas été appliqué.

Pour confirmation, la société Axima J que le non-respect d’une disposition d’un règlement intérieur prescrivant la notification d’une mise en demeure de justifier l’absence préalablement à la notification d’une sanction pour ce motif constitue une seule règle de forme qui ne saurait être sanctionnée par la requalification de la rupture en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ce d’autant plus que le salarié conserve la possibilité de justifier de ladite absence lors de l’entretien préalable au licenciement notamment ; que tout au plus, l’irrégularité commise dans l’absence d’envoi préalable d’une mise en demeure ne peut être sanctionnée que par le versement d’une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ; que les griefs visés par la lettre de licenciement sont établis.

M. X a été convoqué le 18 octobre 2016 à un entretien préalable fixé le 3 novembre 2016 pour entendre ses explications sur les motifs exposés par l’employeur. Cette convocation et cet entretien valent mise en demeure au sens de l’article 10 du règlement intérieur, M. X ayant été mis en mesure de répondre aux motifs exposés par son employeur et ce avant toute sanction.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles'; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

En l’espèce, la lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige est ainsi rédigée:

'Nous faisons suite à l’entretien préalable du 3 novembre 2016, pour lequel nous vous remettions une convocation en mains propres le 26 octobre 2016, et où vous étiez reçu par M C, directeur d’agence. et Melle D, responsable RH.

Lors de cet entretien, nous vous informlons des faits pour lesquels nous souhaitions vous recevoir: Défaut de prévenance de votre hiérarchie en cas d’absence et absences non justifiées

En effet, vous étiez absent à votre poste de travail du 15 septembre au 30 septembre 2016. Pour l’ensemble de cette période, vous nous avez remis deux arréts de travail couvrant la période du 16 au 21 septembre puis du 22 au 23 septembre inclus. La semaine 39, du 26 au 30 septembre reste à ce jour en absence non autorisée et non justifiée. Pour ces absences. nous déplorons également votre absence de communication: vous n’avez prévenu ni votre chargé d’affaires (qui vous a laissé plusieurs messages afin de s’enquérir de vos nouvelles), ni l’agence. Ce qui est contraire à votre obligation envers le règlement intérieur, s’aglssant de discipline collective. Le 26 septembre, alors que nous attendions votre retour et constatant votre absence. Votre responsable RH a également tenté de vous joindre en vous demandant de la rappeler ou de contacter l’agence dans les meilleurs délais. Ce message est également resté sans suite de votre part. Vous avez repris votre poste de travail le lundi 3 octobre suivant, 8 jours après, sans justifier votre absence de la semaine précédente (soit du 26 au 30 septembre 2016), et sans justifier auprès de votre direction des raisons de votre manque de communication suite aux messages que nous vous avons laissés. Lors de l’entretien du 3 novembre dernier, nous vous précisions le numéro de téléphone sur lequel nous avons tenté de vous-joindre afin de s’en assurer au préalable. Vous avez confirmé ce numéro comme étant le votre et celui du foyer familial au moment des faits. Vous n’avez pas apporté d’explication sur la raison de votre silence suite à ces messages téléphoniques. Vous avez exprimé vos regrets lors de cet entretien préalable mais en estimant ne pas être en faute puisque vous aviez appelé le premier jeudi de votre absence, le 15 septembre 2016, afin de prévenir d’un impératif personnel vous empêchant d’être présent pour la journée.

Vous indiquiez par ailleurs : ' si je n’appelle pas, c’est que je ne reviens pas. J’appelle pour prévenir de mon retour'. Au-delà de l’incompréhension suscitée par votre argument, nous vous faisions remarqué les différents échanges préalables à cet entretien du 3 novembre 2016, vous rappelant vos droits et devoirs et le respect du règlement intérieur en matière d’absence, et notamment l’Article 10 sur la discipline collective. A savoir :

- Juillet 2016 : Mise à pied disciplinaire sur le motif d’une absence non signalée et non justifiée: en annexe de la notification était joint une copie du règlement intérieur et un extrait de la convention collective des ouvriers relatif à classification.

- Août 2016: un courrier de prévenance vous sommant de respecter le règlement intérieur suite à une nouvelle absence non signalée de votre part, consécutive à l’entretien de sanction de mise a pied. Ce fait intervenant aussitôt la mise à pied, nous avons fait le choix de vous accorder des circonstances atténuantes, ne voulant croire à une insubordination de votre part.

Préalablement à cela, des sanctions disciplinaires étaient déjà versées à votre dossier pour des motifs similaires les années précédentes ; à savoir:

- Mars 2015 : Avertissement pour absence non signalée et manque de professionnalisme

- Septembre 2012 : Avertissement pour absence non justifiée.

Vous ne pouvez ignorer l’article 10 du règlement intérieur qui vous a été rappelé à ces différentes reprises, ainsi que l’incidence de votre attitude sur l’organisation des plannings chantiers.

De plus, vous soutenez lors de l’entretien que votre absence du 26 au 30 septembre était justifiée et affirmiez avoir déposé un renouvellement d’arrêt de travail par l’intermédiaire de votre fils dans le respect des 3 jours calendaires. N’ayant pas reçu ce document, nous vous considérons en absence non justifiée donc non rémunérée, néanmoins, nous vous proposions de nous en transmettre une copie. Bien que vous semblez être en possession de ce justificatif, nous l’attendons encore à ce jour. Pire encore, notre service paie et administration du personnel a pris contact avec la CPAM dont vous dépendez : celle-ci indiquait au 9 novembre 2016, soit 14 jours après la date du soi-disant renouvellement d’arrêt, n’avoir reçu aucun arrêt de travail vous concemant au-delà du 23 septembre 2016. Ce dernier élément confirme votre mauvaise foi. Nous ne pouvons composer avec votre laxisme s’agissant de vos absences alors que vous avez conscience de la désorganisation qu’elle engendre. Et nous ne pouvons admettre votre mensonge et votre manque de professionnalisme. Nous considérons que ces faits sont fautifs et représentent une cause réelle et sérieuse de rupture de votre contrat de travail. Nous vous notifions donc par la présente votre licenciement. Celui-ci prendra effet à l’issue d’un délai de préavis de deux mois débutant é la date de la première présentation de la présente. Toutefois, nous vous dispensons de Pexécution de ce préavis qui vous sera néanmoins payé. Vous percevrez votre rémunération mensuelle aux échéances habituelles pendant ce préavis. À l’issue de cette période, vous percevrez votre solde de tout compte incluant votre indemnité de licenciement. Nous vous adresserons également votre certificat de travail, votre attestation pour faire valoir vos droits à l’assurance chômage et une information sur la portabilité des droits en matière de santé et prévoyance notamment. Nous vous prions d’agréer, Monsieur, I’expression de nos salutations distinguées.' (Sic)

Il résulte des éléments versés aux débats que M. X a prévenu M. Z, conducteur de travaux, le 15 septembre à 7H22 qu’il devait se rendre sur Nantes et ne pouvait donc pas se présenter sur le chantier ; que le 16 septembre 2016, il ne s’est pas présenté au travail ; que le fils de M. X a déposé le 16 septembre 2016 un arrêt de travail daté du jour jusqu’au 21 septembre ; que le jeudi 22 septembre 2016, il ne s’est pas présenté au travail, M. Z restant sans nouvel malgré des messages laissés sur le portable de M. X le 23 septembre 2016. M^me E, gestionnaire de paie atteste avoir pris contact avec la CPAM le 9 novembre 2016 qui lui a indiqué avoir reçu l’arrêt de travail de M. X du 16 au 23 septembre 2016, mais pas celui du 26 au 30 septembre 2016. La secrétaire d’agence et un agent commercial attestent ne pas avoir reçu en main propre ou retiré de la boîte aux lettres un arrêt maladie de M. X pour la période du 26 au 30 septembre 2016. L’avis d’arrêt de travail pour la période du 26 au 30 septembre 2016 produit par M. X porte la mention manuscrite 'reçue le 27 septembre 2016« mais aussi un tampon 'CPAM de la Loire-Atlantique…22 février 2017 » sans que le salarié ne donne d’explication sur l’apposition de ces deux dates différentes, l’une manuscrite et l’autre au moyen d’un tampon dateur.

Il s’ensuit que malgré la demande de son employeur, y compris lors de l’entretien préalable, M. X n’a jamais justifié auprès de la société Axima de son absence à compter du 26 septembre 2016, perturbant ainsi le fonctionnement de l’entreprise.

En conséquence, c’est à juste titre que les premiers juges ont dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et ont débouté M. X de ses demandes relatives au licenciement. La décision sera confirmée de ce chef.

Sur la demande de rappel d’indemnité de licenciement

M. X soutient qu’il aurait dû percevoir l’indemnité de licenciement correspondant à 'la catégorie ETAM supérieure à celle prévue en cas de licenciement d’un salarié catégorie ouvrier’ (sic).

L’article 8.5 de la convention collective précise que le montant de l’indemnité de licenciement est calculé selon l’ancienneté de l’ETAM telle que définie à l’article 8.13 et en mois de rémunération, selon le barème suivant :

—  2,5/10 de mois par année d’ancienneté à partir de 2 ans révolus et jusqu’à 15 ans d’ancienneté ;

—  3,5/10 de mois par année d’ancienneté, pour les années au-delà de 15 ans d’ancienneté.

L’indemnité de licenciement ne peut dépasser la valeur de 10 mois de salaire.

Il résulte des bulletins de salaire que le salaire de référence de M. X est d’un montant de 2.292,98 ' brut mensuel. En conséquence, il aurait dû percevoir une indemnité conventionnelle de licenciement de 4.490,41 ' net. Or il n’a perçu que 3.806 ' à ce titre de telle sorte que la société Axima reste lui devoir la somme de 684,41 ' net.

Sur l’anatocisme

En application de l’article 1343-2 du Code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée. En l’espèce, il doit être fait droit à cette demande.

Sur les documents

La société Axima devra à remettre à M X un certificat de travail, un bulletin de salaire récapitulatif et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément à la présente décision sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur les frais irrépétibles

La société Axima sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à M. X la somme de 1.500 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

DIT que l’emploi occupé par M. F X relève de la classification F de la convention collective ETAM à compter de septembre 2016,

ANNULE les avertissements du 12 septembre 2012 et du 26 mars 2015,

ANNULE la mise à pied des 25, 26 et 27 juillet 2016,

CONDAMNE la SA Axima Concept à verser à M F X les sommes suivantes :

—  275,15 ' brut de rappel de salaire,

—  27,51 ' brut de congés payés afférents,

—  684,41 ' net de solde d’indemnité conventionnelle de licenciement,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud’hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

ORDONNE la capitalisation des intérêts,

CONDAMNE la SA Axima Concept à remettre à M. F X un certificat de travail, un bulletin de salaire récapitulatif et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément à la présente décision

sans qu’il y ait lieu à astreinte,

CONDAMNE la SA Axima Concept aux entiers dépens,

CONDAMNE la SA Axima Concept à verser à M F X la somme de 1.500 ' en application de l’article 700 du code de procédure civile,

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.