4^e Chambre

ARRÊT N°279

N° RG 21/02345 -

N° Portalis

DBVL-V-B7F-RRLC

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 08 JUILLET 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Hélène RAULINE, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Y Z, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 15 Juin 2021, devant Madame Hélène RAULINE, magistrat rapporteur, tenant seule l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 08 Juillet 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

S.A.R.L. NOUVELLE METALLERIE DE KERPONT sous l’enseigne NMK, agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié es qualité au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno NOINSKI de la SARL A2C AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de LORIENT

Représentée par M^e Mikaël BONTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉES :

Société SCCV DOMAINE DE KERLOUDAN, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Claire DARY de la SELARL LAURENT-DARY, avocat au barreau de LORIENT

Société SRB CONSTRUCTION, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Pierre BEAUVOIS de la SELARL BEAUVOIS PIERRE – PICART SEBASTIEN – BERNARD HELENE, avocat au barreau de LORIENT

****

FAITS ET PROCÉDURE

Selon marché du 18 juin 2019, la SCCV Domaine de Kerloudan a confié à la société Nouvelle Métallerie de Kerpont (ci-après la société NMK) le lot serrurerie de la construction d’un immeuble de vingt-neuf logements à Ploemeur vendus en l’état futur d’achèvement moyennant le prix de 134 000 euros HT.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 juin 2020, la société NMK a notifié à la société SRB Construction, titulaire du lot gros-oeuvre, son refus du support sur lequel les garde-corps devaient être posés et sollicité la reprise des défauts de planéité. Cette dernière a contesté les non conformités.

Le 12 février 2021, la SCCV Domaine de Kerloudan a fait constater par un huissier de justice qu’aucun garde-corps n’avait été posé ni stocké sur le chantier et que la société NMK n’était pas présente sur le chantier. Elle a fait procéder à un second constat d’abandon de chantier le 25 février suivant. A cette date, la société NMK a fait procéder à des constats du support par un huissier de justice et le cabinet Saretec.

Par acte d’huissier en date du 4 mars 2021, la société NMK a fait assigner la SCCV devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Lorient pour voir ordonner une expertise.

La SCCV a appelé en intervention forcée la société SRB Construction et sollicité à titre reconventionnel que la résiliation du marché soit constatée à la date du 12 février 2021 pour abandon de chantier et que la demanderesse soit condamnée à lui payer une provision de 47 520 euros au titre des pénalités de retard.

Par une ordonnance en date du 13 avril 2021, le juge des référés a rejeté la demande d’expertise de la société NMK ainsi que les demandes reconventionnelles de la SCCV Domaine de Kerloudan et condamné la société NMK à lui payer ainsi qu’à la société SRB Construction une somme de 1 000 euros chacune en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

La société NMK a interjeté appel de cette décision par déclaration du 16 avril 2021 et a été autorisée à procéder selon la procédure à jour fixe. Une copie de l’assignation, délivrée les 10 et 11 mai 2021, a été remise au greffe le 11 mai.

A l’audience du 18 mai, l’affaire a été renvoyée au 15 juin.

La SCCV Domaine de Kerloudan a relevé appel incident.

Autorisées, la SCCV a communiqué en cours de délibéré un compte-rendu du contrôleur technique relatif à la pose des garde-corps daté du 18 juin 2021 et la société NMK a répondu le 29 juin.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions en date du 14 juin 2021, la société Nouvelle Métallerie de Kerpont demande à la cour de :

— infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté sa demande d’expertise et l’a condamnée à payer aux sociétés Domaine de Kerloudan et SRB Construction la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

— ordonner une mesure d’expertise judiciaire et désigner tel expert qu’il plaira à M. le Président de désigner, avec la mission suivante :

— convoquer les parties, et se rendre sur les lieux de la construction, […] à Ploemeur ;

— se faire remettre par les parties l’ensemble des documents qui lui seront nécessaires ;

— examiner les malfaçons dénoncées par elle dans le cadre du chantier de construction litigieux, en ce compris l’ensemble des supports sur lesquels elle devait être amenée à poser ses ouvrages ;

— décrire les travaux litigieux et dire s’ils ont été effectués suivant les règles de l’art et

des normes techniques applicables ;

— le cas échéant, déterminer les travaux réparatoires à entreprendre ;

— proposer un apurement des comptes entre les parties,

— s’adjoindre, au besoin, des services d’un sapiteur dans une autre spécialité de la sienne ;

— entendre tout sachant ;

— de manière générale, fournir tous éléments techniques et de fait et faire toutes constatations

permettant à la juridiction qui sera saisie au fond d’apprécier les responsabilités encourues et les préjudices subis ;

— dresser un pré-rapport qu’il adressera aux parties afin de leur permettre d’y répondre dans le délai qui sera prescrit au moyen de dires ;

— donner un délai raisonnable pour la réception des dires récapitulatifs et y répondre au travers de son rapport définitif ;

— fixer la provision à consigner au greffe à titre d’avance sur les honoraires de l’expert dans le délai qui sera imparti par I’ordonnance à intervenir ;

— condamner les sociétés Domaine de Kerloudan et SRB Construction à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de la présente procédure.

Dans ses conclusions en date du 12 mai 2021, la société SRB Construction demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance dont appel en toutes ses dispositions ;

— débouter la société NMK et la SCCV Domaine de Kerloudan de l’intégralité de leurs demandes;

— la mettre hors de cause ;

— condamner la société NMK ou toute partie succombant au paiement d’une somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions en date du 14 juin 2021, la SCCV Domaine de Kerloudan demande à la cour de :

— débouter la société NMK de toutes ses demandes ni fondées, ni motivées ;

— confirmer l’ordonnance sauf en ce qu’elle a rejeté ses demandes reconventionnelles ;

A titre principal,

— dire et juger que le marché conclu avec la société NMK le 26 juin 2019 a été résilié de plein droit par le maître d’ouvrage le jour du constat contradictoire d’abandon de chantier en date du 25 février 2021 aux torts de la société NMK ;

— dire et juger qu’au vu des faits du litige, une mesure d’expertise judiciaire afin de vérifier la conformité des supports aux règles de l’art est inutile ;

— condamner à titre provisionnel la société NMK à lui payer la somme de 47 520 euros TTC au titre des pénalités de retard ;

— condamner la même à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

A titre infiniment subsidiaire, en cas d’expertise judiciaire,

— dire si les éventuels défauts de support demeurent dans les tolérances du DTU applicables ; dire si la société NMK, au regard de l’acceptation des risques par le maître d’ouvrage le 22 octobre 2020, était en mesure de s’adapter techniquement au support béton ; déterminer le montant de son préjudice

en raison du retard pris par la société NMK impactant la livraison de l’immeuble;

— dire et juger que les frais d’expertise seront entièrement pris en charge par la société NMK ;

— dire et juger que le marché conclu avec la société NMK le 26 juin 2019 a été résilié de plein droit le jour du constat contradictoire d’abandon de chantier du 25 février 2021 à ses torts;

— condamner à titre provisionnel la société NMK à lui payer la somme de 47 520 euros TTC au titre des pénalités de retard ;

— condamner la même à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la demande d’expertise de la société NMK

L’article 145 du code de procédure civile dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé.

La société NMK prétend qu’il existait une situation de blocage depuis juin 2020 tenant au constat de défauts de planéité des supports en béton des garde-corps, que, contrairement à ce qui a été jugé, il existe un débat technique, qu’il résulte en effet du rapport de la société Saretec et du constat d’huissier du 25 février 2021 que l’entreprise chargée du gros oeuvre doit reprendre ses ouvrages afin de les mettre en conformité avec le DTU et de lui permettre de poser les garde-corps, que leurs constatations et conclusions étant contestées par les deux intimées, il convient de faire réaliser des constatations matérielles contradictoires afin d’éclairer le juge qui sera appelé à statuer sur les responsabilités encourues.

Cette mesure est inutile selon les deux intimées.

Il importe de reprendre la chronologie des faits telle qu’elle résulte des pièces versées aux débats par les parties :

— le 15 juin 2020, la société NMK a refusé l’intégralité des supports en raison d’importants défauts de planéité ; la société SRB les a contestés ; les échanges du 16 juillet entre les deux entreprises montrent qu’une réunion a eu lieu sur site entre les deux parties ; la société NMK écrivait : 'on ne peut pas faire des garde-corps propres avec ces défauts' ;

— le 7 juillet suivant, la société NMK indiquait finaliser ses plans suivant la prise de cotes et annonçait le lancement de la fabrication ;

— le compte-rendu de chantier du 15 juillet annonçait la pose des garde-corps pour la mi-septembre ; elle a été reportée dans les compte-rendus ultérieurs au début octobre puis en novembre ;

— dans un courriel du 9 octobre, la société NMK écrivait au maître d’oeuvre : 'ci joint les plans à nous valider avant lancement en fabrication et/ou commande. Depuis notre refus des supports quant à l’état de la maçonnerie et les défauts de planéité, nous n’avons pas eu de retour et vraisemblablement rien n’a été repris. Nous avons bien compris que vous souhaitiez que nos ouvrages s’adaptent. Néanmoins, il ne nous est pas possible de nous adapter parfaitement, cela implique des aspects visuels qui ne seront pas qualitatifs. A titre d’exemple non exhaustif, nous aurons un défaut d’alignement entre le dessus du garde-corps et le béton qui seront visibles de l’extérieur du bâtiment. Par conséquent, nous demandons à la maîtrise d’oeuvre et à la maîtrise de l’ouvrage de nous officialiser cette demande par écrit en ayant pleine conscience que ces défauts seront existants et qu’ils n’exerceront aucun recours contre notre entreprise et que cela ne sera pas une source de refus de nos ouvrages' ;

— les échanges des 20, 21 et 22 octobre en pièces 10 et 11 du dossier de la SCCV montrent que les parties ont cherché les moyens de contourner les difficultés posées par le support ; le maître d’oeuvre indiquait à la société NMK le 21 octobre : 'suite à notre discusssion de ce matin, je vous confirme que nous avons connaissance des variations entre les garde corps et les éléments béton qui ne sont pas de votre fait' ; à la suite de précisions apportées par le maître d’oeuvre concernant les poses à la française et à l’anglaise et de la validation des carnets de détail, la société NMK lui annonçait le 22 octobre la diffusion prochaine d’un planning de pose ;

— le compte-rendu de chantier du 18 novembre mentionnait la pose des garde-corps en semaine 50 ;

— le 2 décembre, le maître d’oeuvre demandait à la société NMK et à la société chargée de la pose des couvertines de se concerter pour la pose de celles-ci et des garde corps la semaine suivante ; la pose était reportée à la deuxième semaine du mois de janvier dans le compte-rendu de chantier du 16 décembre ;

— par un courriel du 7 janvier 2021, le maître d’oeuvre a informé le maître de l’ouvrage et le maître de l’ouvrage délégué que la société NMK avait indiqué la veille que les garde-corps n’étaient toujours pas fabriqués ;

— le 14 janvier, le maître de l’ouvrage a mis en demeure la société NMK de réaliser les travaux d’ici le 12 février à défaut de quoi il appliquerait les pénalités de retard qui s’élevaient à cette date à 18 400 euros HT ; l’appelante lui a répondu que les garde corps étaient en fabrication et seraient posés le 12 février ;

— dans un courriel du 28 janvier, la société NMK sollicitait du maître de l’ouvrage délégué un paiement au fur et à mesure de l’avancement de la pose des garde corps ; ce dernier conditionnait le paiement de la dernière situation à la livraison des garde corps sur le chantier et indiquait que les paiements seraient effectués suivant les stipulations contractuelles ;

— par un courriel du 1^er février, la société NMK se plaignait de n’avoir reçu aucun courrier officiel du maître de l’ouvrage acceptant qu’elle fasse au mieux malgré les non reprises du béton, déclarant craindre un refus de réception de ses travaux : 'mon refus de support est resté en suspens depuis juin 2020" ; ce dernier répondait qu’elle avait eu toutes les validations depuis plusieurs semaines, que le planning avait été recalé le 22 octobre et que les pénalités de retard couraient ;

— les parties ne se sont pas mises d’accord sur les termes d’un protocole d’accord mi-février ;

— par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 17 février, la société NMK, par la voie de son conseil, mettait en demeure la SCCV de reprendre les défauts du support et de lui régler la somme de 15 554,54 euros au titre de la dernière situation ;

— par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 février 2021, la SCCV notifiait au conseil de la société NMK sa convocation à un constat contradictoire d’abandon de chantier avec toutes conséquences de droit le 25 février à 14 heures ; le contrôleur technique émettait un avis favorable à la pose des garde-corps ; le 3 mars, la SCCV informait l’appelante qu’elle recourait à un autre prestataire, ne pouvant davantage différer la pose des garde-corps.

Il n’est pas sérieux, au regard de ce qui vient d’être exposé, de prétendre que l’absence de pose des garde-corps aurait pour cause les non conformités de la maçonnerie. En premier lieu, il résulte des courriels de l’appelante des 16 juillet et 9 octobre 2020 et du 1^er février 2021 que les défauts de

planéité étaient d’ordre esthétique et ne faisaient pas obstacle à la pose les garde-corps. En second lieu, cette difficulté était réglée depuis le 22 octobre 2020 par l’acceptation du maître de l’ouvrage des éventuels défauts esthétiques qui pourraient en résulter et par le courriel de la société NMK clôturant l’ensemble des échanges relatés plus haut par l’annonce de l’envoi d’un planning de pose. L’appelante n’a d’ailleurs plus évoqué cette question jusqu’au 1^er février 2021, quelques jours avant l’ultime échéance qu’elle s’était engagée à tenir.

Par ailleurs, l’existence des défauts du support n’est pas discutée.

Dans son compte-rendu du 18 juin 2021, la société Bureau Véritas indique que les garde-corps des trois bâtiments sont posés, sauf pour trois logements, et qu’ils sont conformes à la norme NFP 01-012. La société NMK communique une note de M. X, expert judiciaire, qui précise que cette norme peut être respectée alors qu’il existe des problèmes d’esthétique et de solidité.

Cependant, il est indifférent de savoir si l’entreprise qui a exécuté les travaux a bien respecté toutes les normes applicables.

Il n’a jamais été question de solidité des ouvrages de sorte qu’elle ne saurait justifier une mesure d’instruction. Le seul débat entre les parties portait sur l’aspect esthétique des garde-corps du fait des défauts du support. Or, il ressort clairement des pièces du dossier que le maître de l’ouvrage les avait dûment acceptés. Il n’y a donc aucune constatation technique contradictoire à réaliser, le juge ne pouvant substituer sa propre appréciation à celle du maître de l’ouvrage. Quant à l’argument de l’appelante tenant à la volonté de se protéger contre une éventuelle action des acquéreurs ou du syndicat de copropriétaires, il est inopérant dès lors qu’elle avait émis des réserves sur le support de sorte qu’il appartenait au promoteur d’en faire son affaire avec ces derniers.

L’ordonnance sera donc confirmée en ce qu’elle a débouté l’appelante de sa demande d’expertise au motif qu’elle n’est pas utile à la solution du litige.

Sur l’appel incident de la SCCV

Sur la résiliation de plein droit du marché

La SCCV indique que l’article 15 du CCAP renvoie à l’article 22 du CCAG, c’est à dire à la norme NFP 03001, qui prévoit la résiliation de plein droit aux torts de l’entrepreneur après mise en demeure en cas d’abandon de chantier.

L’appelante la conteste. Elle rétorque que le juge des référés n’a pas le pouvoir de prononcer la résiliation d’un contrat et que celle-ci est imputable à l’intimée qui a fait obstacle à la poursuite du contrat.

Une telle demande n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés en l’absence d’urgence démontrée (article 834 du code de procédure civile), de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite (article 835 alinéa 1).

L’ordonnance est également confirmée de ce chef.

Sur la demande de provision au titre des pénalités contractuelles

Aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire peut accorder une provision au créancier dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

L’article 4.1 du CCAP prévoit le paiement d’une pénalité de 400 euros HT par jour calendaire par

rapport au calendrier contractuel visé à l’article 5. Elle est plafonnée à 30 % du montant HT du marché. Aucune mise en demeure n’est requise.

L’intimée réclame des pénalités courant de la semaine 50 (7 décembre 2020) au 15 juin 2021, la somme de 48 200 euros TTC compte tenu du plafond.

L’appelante s’y oppose. Elle fait valoir que le chantier a été arrêté le 17 mars 2020 en raison du Covid, qu’aucun nouvel ordre de service n’a été délivré après l’arrêt du confinement, que les 31 jours d’intempéries ne sauraient lui être imputés, que le chantier est loin d’être terminé, qu’elle était fondée à suspendre l’exécution de ses obligations car elle n’était pas payée comme le permet l’article L. 111-3-1 du code de la construction et de l’habitation, qu’enfin, elle est en droit d’opposer la compensation, le montant des demandes qu’elle formulera dans le cadre d’une instance au fond excédant sensiblement le montant des pénalités.

L’intimée ne réclame pas les pénalités à compter de l’ordre de service initial tel que prévu au marché mais à compter du 7 décembre 2020 de sorte que les arguments tenant à la crise sanitaire sont inopérants.

Il était prévu dans le compte-rendu de chantier n°53 une pose des garde corps en semaine 50. Cette échéance n’avait pas été discutée par l’appelante qui ne prétend pas que son non-respect serait imputable à un tiers ou à une cause extérieure. Il n’y a donc pas de débat sur l’imputabilité du retard ni sur son point de départ, le 7 décembre 2020.

En revanche, la lettre recommandée de la société NMK datée du 17 février 2021 rappelle les dispositions de l’article L. 111-3-1 du code de la construction et de l’habitation relative à la suspension des obligations en cas de non paiement. Il existe donc une contestation sérieuse pour la période postérieure au 19 février 2021, date de signature de l’accusé de réception.

Le montant non sérieusement contestable des pénalités sera donc fixé à 35 040 euros TTC.

Il y a lieu de tenir compte de ce que l’appelante possède une créance de 15 554,54 euros TTC correspondant à la situation validée par le maître d’oeuvre le 6 janvier 2021. Les autres créances alléguées ne sont pas certaines, liquides et exigibles.

Il sera donc fait droit à la demande de provision à hauteur de 19 485,46 euros TTC. L’ordonnance est infirmée de ce chef.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles sont confirmées.

L’appelante qui succombe en ses prétentions est condamnée aux dépens d’appel et à payer la somme de 4 000 euros à la SCCV et celle de 1 000 euros à la société SRB Construction.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement :

CONFIRME l’ordonnance déférée, sauf en ce qu’elle a débouté la SCCV Domaine de Kerloudan de sa demande au titre des pénalités de retard,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Nouvelle Métallerie de Kerpont à payer à la SCCV Domaine de Kerloudan

une provision de 19 485,46 euros TTC à valoir sur les pénalités de retard,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Nouvelle Métallerie de Kerpont à payer en application de l’article 700 du code de procédure civile :

— à la SCCV Domaine de Kerloudan, la somme de 4 000 euros,

— à la société SRB Construction, la somme de 1 000 euros,

CONDAMNE la société Nouvelle Métallerie de Kerpont aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,