7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°237/2023

N° RG 20/01904 – N° Portalis DBVL-V-B7E-QSGG

M. [H] [V]

C/

S.A.S. BRAMMER FRANCE

Copie exécutoire délivrée

le :01/06/2023

à :MAITRES

FEVRIER

ROBERT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 01 JUIN 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 27 Février 2023

En présence de Madame Florence Richefou, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 01 Juin 2023 par mise à disposition au greffe, date à laquelle a été prorogé le délibéré intialement fixé a 25 Mai 2023

****

APPELANT :

Monsieur [H] [V]

né le 02 Décembre 1960 à [Localité 6]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Catherine FEVRIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de QUIMPER substituée par M^e MAZROUI, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

S.A.S. BRAMMER FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Emilie LEZY de la SELARL LEGAL & RESOURCES, Plaidant, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Cédric ROBERT, Postulant, avocat au barreau de NANTES

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Brammer France a pour activité la vente de fournitures et équipements industriels divers.

M. [H] [V] a été engagé en qualité de technico commercial par la SAS Brammer selon un contrat à durée indéterminée en date du 1er février 2007.

Le 1er février 2014, le salarié a signé un avenant afin de régulariser son contrat de travail avec la société devenue la SAS Brammer France.

Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective du commerce de gros.

Le 10 février 2016, M. [V] a été affecté à un poste d’inside manager.

Par courrier en date du 09 octobre 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 19 octobre suivant.

Puis, par courrier recommandé en date du 26 octobre 2018, M. [V] s’est vu notifier un licenciement pour insuffisance de résultats commerciaux résultant d’une insuffisance professionnelle.

Par courrier du 07 novembre 2018, M. [V] a contesté la rupture de son contrat de travail et sollicité de son ancien employeur des précisions sur les motifs précis de son licenciement.

***

M. [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Quimper par requête en date du 27 mars 2019 afin de voir:

— Dire et juger que le licenciement notifié à M. [V] le 26/10/2018 est dénué de cause réelle et sérieuse,

— Dire et juger que l’employeur qui n’a pas levé la clause de non concurrence a l’obligation d’en verser au salarié la contrepartie,

— Débouter l’employeur de sa demande reconventionnelle en paiement de la clause pénale ;

En conséquence,

— Condamner la SAS Brammer France à lui payer les sommes suivantes:

— Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

32 993,04 euros

— Indemnité de non-concurrence : 8 248,56 euros

— Congés payés sur l’indemnité de non-concurrence : 824,86 euros

— Article 700 du code de procédure civile : 2 000,00 euros

— Délivrance des documents sociaux sous astreinte de 100 euros par jour de retard

— Dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal a compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation.

— Dire que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir.

— Condamner la SAS Brammer France à une somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner la même à lui remettre un bulletin de salaire rectifié sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

— Dire que le conseil se réserve la possibilité de liquider cette astreinte.

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir, sur le fondement des articles 514, 515 et 516 du code de procédure civile.

— Condamner la SAS Brammer France aux entiers dépens.

La SAS Brammer France a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Débouter [H] [V] de l’ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire :

— Limiter à la somme de 8 248,26 euros la condamnation de la défenderesse au titre de l’éventuel défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement ;

— Limiter toute condamnation en paiement de l’indemnité de non-concurrence à la somme de 2 432,62 euros

— Limiter à l’équivalent d’un mois de salaire, soit 2 749,42 euros, toute condamnation en remboursement des sommes versées par le Pôle emploi prononcée sur la base de l’article L. 1235-4 du code du travail.

— Débouter [H] [V] du surplus de ses demandes ;

À titre reconventionnel et en tout état de cause :

— Condamner [H] [V] au paiement de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner [H] [V] au paiement de 17 542,18 euros en application de la clause pénale stipulée relativement à son obligation de non-concurrence.

Par jugement en date du 12 février 2020, le conseil de prud’hommes de Quimper :

— Dit et jugé que le licenciement de Monsieur [H] [V] est justifié ;

— Débouté Monsieur [H] [V] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Dit et jugé que la SAS Brammer France n’a pas levé la clause de non-concurrence et a donc l’obligation d’en verser la contrepartie a Monsieur [H] [V]

— Condamné la SAS Brammer France à payer à Monsieur [H] [V] les sommes suivantes :

—  8 248,56 euros brut au titre de la contrepartie à la clause de non concurrence ;

—  824,86 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  1 200,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Ordonné à la SAS Brammer France de remettre à Monsieur [H] [V] un bulletin de paie sur la contrepartie de la clause de non concurrence.

— Rappelé que l’exécution provisoire est de droit sur les condamnations a caractère salarial et en remise de pièces et dit, qu’en vue d’une éventuelle application des dispositions de l’article R 1454-28 du code du travail, le salaire mensuel moyen à prendre en compte est de 27 4952 euros,

— Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’entreprise Brammer de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la présente décision ;

— Ordonné l’exécution provisoire au titre des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile pour le surplus du jugement ;

— Débouté la SAS Brammer France de sa demande d’application de la clause pénale relative à la clause de non-concurrence ;

— Débouté la SAS Brammer France de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamné la SAS Brammer France aux entiers dépens.

***

M. [V] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe en date du 18 mars 2020.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 25 février 2022, M. [V] demande à la cour de :

— Infirmer le jugement rendu le 12 février 2020 par le conseil de prud’hommes de Quimper en ce qu’il:

' Dit et juge que son licenciement est justifié

' Le déboute de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

— Confirmer le jugement rendu le 12 février 2020 par le conseil de prud’hommes de Quimper en ce qu’il :

' Dit et juge que la SAS Brammer France n’a pas levé la clause de non concurrence et a donc l’obligation d’en verser la contrepartie,

' Condamne la SAS Brammer France à lui payer les sommes suivantes :

—  8 248,56 euros bruts au titre de la contrepartie à la clause de non concurrence

—  824,86 euros bruts au titre des congés payés correspondants

' Ordonne à la SAS Brammer France de remettre à Monsieur [V] un bulletin de paie sur la contrepartie de la clause de non concurrence

' Déboute la SAS Brammer France de sa demande d’application de la clause pénale et de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Statuant à nouveau :

— Dire et juger que le licenciement qui lui a été notifié le 26/10/2018 est dénué de cause réelle et sérieuse,

— Dire et juger que l’employeur qui n’a pas levé la clause de non concurrence a l’obligation d’en verser au salarié la contrepartie,

— Débouter l’employeur de sa demande reconventionnelle en paiement de la lause pénale,

En conséquence ;

— Condamner la SAS Brammer France à lui payer les sommes suivantes:

— Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 32 993,04 euros nets

— Versement de la contrepartie à la clause de non concurrence soit somme due au jour de la décision à intervenir : 8 248,56 euros bruts

— Congés payés correspondants : 824,86 euros bruts

— Dire que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation.

— Dire que les sommes à caractère non salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir.

— Condamner la SAS Brammer France au paiement d’une somme de 3 000 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner la même à lui remettre un bulletin de salaire rectifié sous astreinte de 100 Euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir.

— Condamner la SAS Brammer France aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 03 décembre 2022, la SAS Brammer France demande à la cour de :

— Confirmer le jugement attaqué rendu par le conseil de prud’hommes de Quimper le 12 février 2020

en ce qu’il a :

' Dit que le licenciement de [H] [V] est justifié ;

' Débouté [H] [V] de sa demande en dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;

— Infirmer le jugement attaqué pour le surplus, et notamment en ce qu’il a :

' Dit et jugé que la SAS Brammer France n’a pas levé la clause de non-concurrence et a donc l’obligation d’en verser la contrepartie à Monsieur [H] [V] ;

' Condamné en conséquence la SAS Brammer France à avoir à lui régler les sommes suivantes:

—  8 248,56 euros brut au titre de la contrepartie à la clause de non-concurrence;

—  824,86 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  1 200,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' Ordonné à la SAS Brammer France de remettre à Monsieur [H] [V] un bulletin de paie sur la contrepartie de la clause de non-concurrence ;

' Débouté la SAS Brammer France de sa demande d’application de la clause pénale relative à la clause de non-concurrence ;

' Débouté en conséquence la SAS Brammer France de sa prétention en paiement de la somme de 17 542,18 euros en application de la clause pénale stipulée au contrat de travail de [H] [V];

' Débouté la SAS Brammer France de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

' Condamné la SAS Brammer France aux entiers dépens, y compris aux frais d’exécution forcée du présent jugement.

Et, statuant à nouveau

À titre principal

— Débouter [H] [V] de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamner [H] [V] au paiement de 17 542,18 euros en application de la clause pénale prévue en cas de violation de son obligation de non-concurrence.

— Condamner [H] [V] au paiement de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile concernant la procédure de première instance ;

— Condamner [H] [V] au paiement de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile concernant l’instance d’appel ;

À titre subsidiaire :

— Limiter à la somme de 8 248,26 euros la condamnation de la défenderesse au titre de l’éventuel défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement ;

— Limiter toute condamnation en paiement de l’indemnité de non-concurrence à la somme de 2 432,62 euros

— Limiter à l’équivalent d’un mois de salaire, soit 2 749,42 euros, toute condamnation en remboursement des sommes versées par le Pôle emploi prononcée sur la base de l’article L. 1235-4 du code du travail.

— Débouter [H] [V] du surplus de ses demandes.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 31 janvier 2023 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 27 février 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions susvisées qu’elles ont déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :

'Nous faisons suite à l’entretien préalable qui a eu lieu le vendredi 19 octobre 2018, auquel vous avez été régulièrement convoqué.

Les observations recueillies auprès de vous ne nous ayant pas permis de modifier notre appréciation des faits, nous vous informons qu’à l’issue du delai de réflexion qui nous était imparti, nous avons pris la décision de vous licencier pour les motifs personnels tels qu’ils vous ont été exposés au cours de l’entretien préalable et que nous vous précisons ci après :

Vous avez été recruté chez BRAMMER le 18 février 2007 en qualité de Technico- commercial Sédentaire, et vous occupez les fonctions de Technico-commercial Terrain depuis le 1er février 2014.

Par essence, votre poste implique le développement du chiffre d’affaire et de la marge commerciale de l’entreprise sur un secteur défini, ainsi qu’une présence assidue sur le terrain et des communications régulières, que ce soit en termes de visite chez nos clients ou de prise de contacts chez les prospects.

Au cours de l’année 2018, vous avez été alerté à plusieurs reprises sur le caractère peu satisfaisant de vos résultats commerciaux, et périodiquement interpelé sur la nécessité d’y remédier.

Nous regrettons aujourd’hui de faire le constat selon lequel malgré les directives qui vous ont été adressées et Ies moyens qui sont mis à votre disposition, vous semblez ne pas être en mesure de remplir vos fonctions de facon satisfaisante.

En octobre 2017, nous vous confions la responsabilité du secteur du Finistère Sud, sur lequel, en qualité de Technico-commercial Terrain vous deviez assurer le développement commercial de produits de l’entreprise et vous engager dans une conduite productive de la relation client à l’egard de l’ensemble des partenaires, fournisseurs et prospects de l’entreprise.

A cette période, nous constations une stagnation de notre developpement sur ce secteur et observions que le lien avec nos clients était perfectible.

ll s’agissait donc pour BRAMMER d’un secteur de reconquête et nous comptions sur vos compétences et votre opiniâtreté pour réactiver nos comptes client, améliorer significativement les résultats de l’entreprise et développer notre présence sur le terrain, aux côté de nos clients et fournisseurs.

C’est notamment dans ce cadre qu’à titre d’exemple, dès février 2018, des cibles de développement ont été définies et attribuées aux équipes commerciales, en partenariat avec notre fournisseur SMC, dans le cadre d’un plan d’action commun. Plus d’un an après que ces responsabilités vous aient été confiées, nous observons sur votre secteur une stagnation de notre chiffre d’affaire, voire une régression de ce dernier, pour autant qu’il ne soit pas tenu compte de la commande ' SA RANOU’ engagée en 2017, au sujet de laquelle le chiffre d’affaire dégagé ne peut être porté à votre credit dans la mesure où ce sont vos collègues qui ont sollicité le client, négocié les conditions contractuelles et formalisé l’ensemble des actes.

Vous disposez d’un portefeuille de 196 clients et depuis le mois d’avril 2018 nous constatons une baisse des comptes actifs et une baisse du chiffre d’affaire.

En 2017, lors de votre prise de responsabilites sur le secteur Finistère Sud àa partir du mois d’octobre, 61 comptes clients étaient actifs pour un chiffre d’affaire de 237 412 €, en excluant Ies chiffres de la commande exceptionnelle ' SA RANOU'.

En avril 2018, nous constations que 40 comptes clients seulement etaient actifs, pour un chiffre d’affaire de 55 953 €, toujours hors commande 'SA RANOU'.

D’avril 2017 à avril 2018, 21 comptes actifs ont été perdus et le chiffre d’affaire du secteur Finistère Sud passait de 123 236 € à 55 953 €.

En définitive, fin août 2018, le chiffre d’affaire dégagé était en baisse de 18,5 % par rapport au chiffre d’affaire dégagé l’année précédente à la même date.

ll s’en suit que sur votre secteur, nos résultats commerciaux sont pires qu’avant que leur développement ne vous soit confié, alors même que nous pouvions raisonnablement attendre de vous que ces chiffres augmentent, et à tout le moins, qu’ils ne se détériorent pas.

Ce manque de résultat est visible depuis de longs mois maintenant et votre Responsable exploitation (ex RV) n’a eu de cesse de tenter d’attirer votre attention sur cette problématique.

Mais alors même que ce dernier vous a, à plusieurs reprises, proposé une assistance dans vos démarches commerciales en se rendant disponible pour effectuer avec vous les tournées auprès des clients, vous n’avez pas jugé utile de chercher à bénéficier de ce surplus d’expérience, d’accompagnement et de formation.

ll apparait que la faiblesse de vos résultats commerciaux s’explique par votre incapacité à remplir pleinement les attributions propres à votre poste de Technico-commercial Terrain. En effet, nous observons venant de vous une forme d’inertie persistante dans l’engagement des actions commerciales nécessaire au parfait achèvement de vos missions.

En avril 2018, 24 comptes clients n’avaient pas recu de visites et une seule visite fournisseur avait été réalisée auprès de TRISKALIA, alors même qu’un plan d’action avait été mis en place avec notre fournisseur SMC.

Un exemple significatif de cette dynamique était observé le 17 avril 2018, date à laquelle votre responsable d’exploitation vous appelait de sa propre initiative pour organiser une visite en duo, et decouvrait que vous etiez à votre domicile à 9 heures, en ' home office', mais sans le moindre rendez-vous planifié sur l’entière journée.

Votre objectif étant de 20 visites hebdomadaires, constater que vous n’aviez planifié aucun rendez-vous sur toute une journée nous interroge nécessairement sur votre résolution dans l’atteinte de meilleurs resultats ainsi que sur votre volume de travail réel.

En mai 2018, bien que constatant qu’un effort avait été fait sur Ies dernières semaines concernant le nombre de visites, votre Responsable d’exploitation vous rappelait que l’objectif était de 80 visites par mois, notant qu’aucune visite fournisseur n’avait été initiée, et vous rappelant le plan d’action SMC ainsi que ses cibles.

Votre interlocuteur vous interpelait également sur le trop faible pourcentage de visites consacrées aux fluides, alors qu’il s’agit là des produits phares de l’entreprise.

Malgré les conseils de votre Responsable concernant sa proposition de vous faire aider par nos fournisseurs et le rappel selon lequel il se tenait lui-même à votre disposition pour vous accompagner sur le terrain, vous n’entrepreniez rien avant fin juin 2018 pour le solliciter ou redresser la situation.

A tel enseigne qu’en juin 2018, c’est votre Directeur Regional lui-même qui interviendra pour vous demander de prendre le temps d’organiser une visite en duo avec votre Responsable d’exploitation.

Malheureusement, vous ne prendrez jamais vous-même l’initiative de réitérer une telle démarche.

Vous disposez donc d’un accompagnement qu’il vous est loisible de solliciter, mais nous regrettons que vous le jugiez manifestement superflu.

Supposant que la difficulté pourrait venir d’une éventuelle lassitude quant à l’aspect 'terrain’que comporte vos fonctions, nous vous avons proposé par deux fois de retrouver votre poste originel de Technico-commercial sédentaire. Vous avez choisi d’exercer votre droit légitime de refuser ces propositions.

ll n’en demeure pas moins que l’insuffisance de vos résultats persiste.

Nous avons ainsi insisté aupres de vous à plusieurs reprises sur l’importance du suivi de la relation client mais nous ne constatons pas d’amélioration significative et pérenne dans la conduite de vos actions commerciales et dans le développement du chiffre d’affaires de votre secteur.

Aujourd’hui, nous observons une insuffisance de vos résultats, découlant de votre incapacité à remplir correctement vos fonctions de Technico-commercial Terrain.

Les faits surexposés nous amenant à prononcer votre licenciement pour insuffisance de résultats, procédant d’une insuffisance professionnelle.

Votre licenciement prendra effet à compter de la date d’envoi de la présente notification.

Conformement aux dispositions legales et conventionnelles, votre préavis d’une durée de deux (2) mois commencera à courir à la date de première présentation de cette lettre.

Toutefois, nous vous précisions que nous avons décidé de vous dispenser de son exécution.

Vous en serez néanmoins remunéré aux échéances habituelles de paie.'

M. [V] critique les premiers juges en ce qu’ils ont motivé succintement le jugement en affirmant, alors que tel n’était pas le cas, qu’il s’était vu fixer des objectifs quantifiables et que l’insuffisance professionnelle, qui n’est qu’une accusation opportune et mensongère, était établie.

Il fait valoir au soutien de son appel que :

— la véritable cause du licenciement ne repose pas sur un motif personnel mais économique,

— les mauvais résultats commerciaux qui lui sont reprochés au titre de l’insuffisance professionnelle ne lui sont pas imputables car :

— l’employeur lui a affecté, en octobre 2017, un secteur (le Finistère sud) qui était à l’abandon,

— le groupe a favorisé localement l’autre filiale, Orexad, laquelle a gardé une agence de proximité et des stocks, au détriment de Brammer, dont l’agence de [Localité 7], qui a vu le départ de 9 salariés, a été fermée, aucune ressource (de type publicité, agence, embauches) n’ayant été remise sur le secteur,

— il a été remplacé, seulement 5 mois après son licenciement, par un salarié qui s’est vu attribuer les départements du Morbihan et du Finistère mais qui exerce essentiellement sur le Morbihan, n’ayant que quelques clients en Finistère sud, et dont les résultats obtenus sur le secteur ne sont pas produits par l’employeur,

— aucun objectif de chiffre d’affaires ou de nombre minimum de visites clients ne lui avait été fixé,

— le plan d’action SMC n’a pu être mis en oeuvre car ce fournisseur était distribué aussi par Orexad, société qu’il a privilégiée,

— il ne lui était pas dévolu l’intégralité du secteur Finistère sud, mais une liste de clients excluant des entreprises à fort potentiel, tandis que d’autres clients de la liste ont été perdus, du fait de procédures collectives ou de changements de politique interne (centralisation d’appels d’offre à un niveau national) qui ne lui sont pas imputables,

— la société fait preuve de mauvaise foi en lui reprochant 24 comptes non visités alors qu’il s’agissait de 23 cessations d’activité,

— il devait réaliser une cotation pour un client le 17 avril 2018, ce qu’il a fait depuis son domicile, n’étant plus insite à cette époque, a assuré deux contacts par téléphone avec des clients pour éviter des pertes de temps en déplacement jusqu’à l’agence de [Localité 5] et avait un programme de visites les autres jours de cette semaine,

— il a manqué de temps pour que son travail produise ses effets mais restait un excellent commercial, ayant obtenu quelques commandes importantes, dont un contrat [D] qui a bien été traité par lui contrairement à ce que soutient la société employeur.

La société Brammer réplique que la contestation du motif personnel du licenciement est infondée, en l’état de l’inexistence de tout motif économique pouvant justifier un licenciement ; que M. [V] essaie d’accentuer la disparité des postes de technico commercial terrain et de technico commercial insite, qui n’est qu’un technico commercial terrain rattaché pour partie seulement à certains clients grands comptes, aux fins de masquer le désengagement criant de ses missions commerciales, mais que les premiers juges ne s’y sont pas trompés.

Elle réplique à M. [V] que :

— il ment quand il dit qu’aucun objectif quantifiable ne lui avait été fixé puisqu’il a signé son plan de prime 2017, a atteint l’objectif minimum générateur de prime et ne soutient pas qu’un objectif supérieur était irréalisable, et qu’on lui a également adressé un plan de prime 2018, même s’il ne l’a pas retourné signé,

— en 2018 la société a mis en place un plan d’action avec son partenaire commercial, le fournisseur SMC, dans le cadre duquel le salarié devait réaliser des visites régulières en duo avec ce partenaire, or il ne l’a pas fait,

— le 17 avril 2018 il était à son domicile sans aucune visite planifiée ce jour-là alors que l’objectif était de 20 visites par semaine,

— la communication téléphonique et écrite du responsable commercial le 17 avril l’a fait réagir, puisque le nombre de ses visites clients a augmenté à compter de cette date, mais sans atteindre 80 visites par mois et sans prévoir de visites en duo,

— à échéance de mai 2018, sur 204 visites clients, 10,29% seulement étaient consacrées aux propositions de 'fluides’ alors qu’il s’agit d’un produit important de la gamme, et une régression des résultats était constatée, le taux de marge ayant chuté de 8,7%,

— la négligence et l’indolence dans la réalisation de son travail commercial relèvent de l’insuffisance professionnelle voire d’une conduite fautive et le bon chiffre relatif au client [D] n’écarte pas l’insuffisance pour le reste,

— il n’établit pas que le groupe Brammer aurait favorisé Orexad dans la distribution des produits du fournisseur SMC, que le commercial SMC ait décliné ses propositions de rendez-vous ou qu’il ait été attribué à Orexad les clients rentables comme il l’affirme,

— la présence de 9 collègues dans les effectifs n’était pas nécessaire pour qu’il obtienne des résultats satisfaisants et l’employeur n’est pas obligé de justifier des performances du remplaçant,

— le salarié ne produit aucun élément sur les cessations d’activité de clients non visités et il ne s’agit pas de ceux qu’on lui reproche de ne pas avoir visités,

— il est établi que le 17 avril 2018 il était chez lui sans rendez-vous programmé alors qu’il n’y avait pas de raison qu’il soit en home office, le fait qu’il ne sache plus chez quel client aller après en avoir perdu deux confirme son insuffisance,

— il ne peut soutenir n’avoir pas eu le temps nécessaire pour que son travail produise des effets alors qu’il était commercial terrain depuis 2014, sur le département du Finistère et qu’en qualité d’inside manager il avait l’intégralité de ce département,

— il était chargé d’un secteur et non d’une liste de clients, ainsi qu’il ressort de son plan de paiement.

***

Conformément aux dispositions de l’article L.1232-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux du motif invoqué par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l’administration de la preuve, en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Il résulte des explications de M. [V] lui-même que son poste de technicien commercial insite n’occupait qu’une partie de la semaine et que lorsque les grands comptes [D] et [G], chez lesquels il était affecté en insite, ont été perdus, il lui a été confié un portefeuille de clients sur le secteur du Finistère sud à compter d’octobre 2017. En cette qualité, il avait la charge de développer le chiffre d’affaires et la marge d’un secteur défini comme étant 'à reconquérir'.

La réalité de la dégradation du chiffre d’affaires, et de marge, visée dans la lettre de licenciement n’est pas contestée, toutefois il y a lieu de relever :

— qu’il existait dès octobre 2017 une stagnation du développement sur le Finistère sud, aux termes mêmes de la lettre de licenciement, alors même que ce secteur était travaillé avant qu’il ne soit confié à M. [V] selon l’attestation de M. [O], ancien responsable opérationnel, étant précisé que M. [V] était jusqu’alors affecté une partie de la semaine en insite et le reste de la semaine essentiellement en agence selon ce que précise encore ce même M. [O],

— qu’en concomittance avec cette stagnation, l’agence de [Localité 7] de la société Orexad, du même groupe, qui distribuait les mêmes produits, était maintenue, tandis que celle de la société Brammer était fermée, ce qui envoyait effectivement, comme le souligne M. [V], un signal négatif à la clientèle,

— qu’un objectif de reconquête, dans une situation aussi peu favorable, nécessite du temps,

— qu’à l’analyse des chiffres énoncés dans la lettre de licenciement, la perte de chiffre d’affaires était de 18,5% fin août 2018, alors qu’en avril 2018 elle était supérieure à 50%, ce qui traduit une amélioration des résultats d’avril à août 2018,

— que si le responsable des ventes, supérieur hirarchique de M. [V], indique que le salarié doit faire 20 visites par semaine, soit 80 visites par mois et même 100 par mois s’agissant d’un secteur en reconquête, le plan de paiement du salarié, fixant les objectifs, axé sur l’amélioration des marges, ne fixe ni objectif minimal de chiffre d’affaires ni objectif minimal de visites hebdomadaires ou mensuelles, et, si le 28 mai 2018 il lui a été demandé d’augmenter son nombre de visites et notamment le nombre de vistes consacrées à la proposition de fluides, la pièce 13 de l’employeur (tableau de suivi des ventes de M. [V]) s’arrête à mai, de sorte qu’il n’est pas établi que cette recommandation n’a pas été suivie d’effet,

— que le plan commercial avec SMC, mis en place seulement en février 2018, ne portait, pour ce qui concerne M. [V], que sur 6 clients ou prospects cibles et que, alors que ce dernier indique que des rendez-vous en duo n’ont pu être mis en place car certains clients étaient réservés à Orexad ou que d’autres n’avaient pas un potentiel suffisant, un autre étant suivi en direct par SMC, l’employeur, qui le conteste, ne produit pas le compte rendu de réunion de bilan de début juin 2018 qui permettrait de le vérifier,

— que la société Brammer se borne à contester que 23 clients de la liste attribuée à M. [V] étaient, comme il l’affirme, en liquidation judiciaire, alors même que cette liste comporte des noms de clients ([Z] notamment) dont il est de notoriété publique qu’ils étaient dans une telle situation juridique,

— que si 24 autres comptes n’avaient pas été visités, cela signifie que l’ensemble des autres, sur 196 clients, l’avaient été, ce qui relativise la critique et la constatation ponctuelle d’un faible nombre de rendez-vous le 17 avril 2018, sur une semaine qui en comptait 18 selon l’agenda que M. [V] produit aux débats,

— que le mail adressé le 18 septembre 2018 à la DRH par le directeur régional ouest, en vue du licenciement du salarié, n’apporte aucune actualisation de l’évolution de la situation depuis mai 2018, si ce n’est pour souligner l’absence d’initative de M. [V] pour solliciter des tournées en duo avec son directeur des ventes dont la nécessité interroge, au regard de la longue expérience commerciale et technique du salarié dans l’entreprise,

— que les résultats sur le département 29 du successeur de M. [V] ne sont pas produits, ce qui ne permet pas de vérifier si la stagnation des résultats du secteur était effectivement imputable à M. [V] plutôt qu’à des facteurs intrinsèquement défavorables du secteur.

Il résulte de ces éléments d’analyse qu’il n’est pas établi que l’insuffisance des résultats du secteur de M. [V] soit imputable à une insuffisance professionnelle de celui-ci et que, si la société a pu constater une certaine démotivation du salarié début 2018, du moins une insuffisante agressivité commerciale nécessaire à une politique de reconquête, dans un contexte de restructuration du groupe, il n’est pas démontré que celle-ci ait perduré jusqu’au licenciement, au vu de l’évolution du chiffre d’affaires entre avril et août 2018 analysée supra, de telle sorte qu’il n’est pas plus établi que l’employeur ait laissé un temps nécessaire et raisonnable à M. [V] pour faire la preuve de sa capacité à redresser la situation.

Le licenciement de M. [V] doit dès lors, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la cause économique invoquée dont il n’est tiré aucune conséquence juridique, être jugé sans cause réelle et sérieuse, en infirmation du jugement.

En application de l’article L1235-3 du code du travail dans sa version applicable à l’espèce, le salarié peut prétendre, du fait de son ancienneté de 11 ans, à une indemnité correspondant à une somme comprise entre 3 et 10,5 mois de salaire.

En l’espèce, le préjudice que la rupture a occasionné à M. [V], qui, âgé de 58 ans au moment de la rupture, bénéficiait d’un salaire moyen de 3332,75 euros et a retrouvé du travail 4 mois après la fin de son préavis, doit être réparé par la condamnation de la société intimée à lui payer la somme de 13 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur devra lui remettre des documents de fin de contrat conformes mais il n’est pas justifié d’assortir l’obligation de remise de ces documents d’une astreinte.

Le jugement entrepris sera par conséquent infirmé en ces dispositions.

Il y a lieu de faire application d’office de l’article L1235-4 du code du travail et d’ordonner en conséquence le remboursement par la société employeur des indemnités Pôle Emploi versées au salarié, dans la proportion de 3 mois.

Sur la clause de non concurrence

La société Brammer critique le conseil de prud’hommes en ce qu’il l’a déboutée sa demande d’application de la clause pénale, au motif que n’ayant pas appliqué la clause de non concurrence, elle ne peut en demander l’application pour le salarié, alors qu’il ne pouvait la débouter sur la base de l’exception d’inexécution, l’exigibilité n’étant pas la contrepartie du versement de l’indemnité de non concurrence mais la sanction du non respect par le salarié de la clause de non concurrence. Elle fait valoir que les deux sociétés (ancien et nouvel employeur), commercialisent des équipements pneumatiques, hydrauliques et flexibles et que la contrepartie de la clause ne saurait être due au salarié que pour la période de 4 mois durant laquelle il a respecté l’interdiction de non concurrence.

M. [V] réplique que la société Re Flex, son nouvel employeur, n’a pas la même activité que la société Brammer, leurs codes APE étant différents, qu’elles n’appliquent pas non plus la même convention collective. Il soutient qu’il a toujours respecté la clause de non concurrence et doit donc en percevoir la contrepartie, comme l’a jugé le conseil de prud’hommes, la société intimée devant être déboutée de sa demande au titre de la clause pénale.

***

Le contrat de travail de M. [V] avec la société Brammer contenait une clause de non concurrence s’appliquant pendant une durée de 12 mois à compter de la date de rupture, avec pour contrepartie une indemnité mensuelle brute d’un montant égal à 25% de la rémunération brute mensuelle de base perçue par le salarié à la date de la rupture effective du contrat de travail.

L’employeur disposait, aux termes de cette clause, d’un délai de 30 jours pour dispenser le salarié de son obligation de non concurrence, ce qu’il n’a pas fait.

L’activité de la société Brammer France est, au vu de son extrait K bis, le négoce de fournitures et équipements industriels, celui de la société Re flex la fabrication d’équipements hydrauliques et pneumatiques. M. [V] précise qu’à la différence de la société Brammer, qui vend sur catalogue des pièces, la société Re flex réalise des prestations différentes : maintenance curative et préventive, remise en conformité, étude et réalisation de projets, prototypage, services sur mesure, rénovation ou amélioration de machines, usinage conventionnel, soit des prestations tout à fait différentes. La société Brammer ne rapporte pas la preuve du contraire.

Le conseil de prud’hommes doit donc être confirmé en ce qu’il a condamné la société Brammer à payer à M. [V] la somme de 8248,56 euros au titre de la contrepartie de la clause de non concurrence outre 824,86 euros de congés payés afférents et l’a débouté de sa demande de paiement de la clause pénale.

Il convient de rappeler que les sommes à caractère salarial produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision les ordonnant.

Il est inéquitable de laisser à la charge de M. [V] ses frais irrépétibles d’appel, qui doivent être mis à hauteur de 2000 euros, en sus de la somme allouée sur le même fondement par le jugement entrepris, à la charge de la société intimée laquelle, succombant principalement, doit être déboutée de sa propre demande sur le même fondement et condamnée aux dépens d’appel, le jugement étant confirmé en sa disposition relative aux dépens de première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M. [H] [V] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M. [H] [V] est sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Brammer France à payer à M. [H] [V] les sommes de:

-13 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-2000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

Ordonne à la SAS Brammer France de remettre à M. [H] [V] les documents de fin de contrat conformes,

Dit n’y avoir lieu à assortir d’une astreinte cette obligation de remise,

Ordonne le remboursement par la SAS Brammer France des indemnités Pôle Emploi versées au salarié dans la proportion de 3 mois,

Rappelle que les sommes à caractère salarial produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation et les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision les ordonnant.

Déboute M. [H] [V] du surplus de ses demandes,

Déboute la SAS Brammer France de ses demandes,

Condamne la SAS Brammer France aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président