COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4ID

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 12 SEPTEMBRE 2023

N° RG 22/07478

N° Portalis DBV3-V-B7G-VSCT

AFFAIRE :

LE PROCUREUR GENERAL

….

C/

[P] [U]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 07 Décembre 2022 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 2020L02436

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Stéphanie TERIITEHAU

M^e Claire RICARD

MP

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DOUZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

LE PROCUREUR GENERAL

POLE ECOFI – COUR D’APPEL DE VERSAILLES

[Adresse 3]

[Localité 6]

Maître [J] [L] pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société TBI

[Adresse 2]

[Localité 7]

intimé dans le RG 22/7547

Représentant : M^e Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 619 – N° du dossier 20220441

Représentant : M^e Isilde QUENAULT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1515

APPELANTS

****************

Monsieur [P] [U]

né le [Date naissance 1] 1955 à [Localité 9] (MAROC)

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentant : M^e Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2221932

Représentant : M^e Adrian BROCHU, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 22 Mai 2023 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, et Madame Delphine BONNET, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller faisant fonction de Président,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

Monsieur Philippe VANDINGENEN, président de chambre,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN,

La SAS TBI, créée en juin 2003, exploitait un fonds de commerce d’entreprise générale de bâtiment ; en novembre 2013, son capital a été intégralement acquis, au moyen d’un financement souscrit auprès de la société KBC bank, par la SAS C Plus, filiale de la société holding Phi groupe, anciennement dénommée Sagitta 01et dont le dirigeant était M. [P] [U].

La société C plus, présidée par la société Phi groupe, a été nommée en qualité de présidente de la société TBI, selon décision de l’associée unique en date du 9 avril 2014, en remplacement de la société Sagitta 01, dirigeante de la société TBI depuis le 13 novembre 2013.

Dès le 31 mars 2014, des difficultés sont survenues dans le remboursement du prêt consenti par la société KBC bank ; dans le cadre de procédures de mandat ad hoc (ordonnances des 2 avril 2014 et 9 septembre 2014) puis de conciliation (ordonnance du 31 mars 2015) sollicitées à l’égard des société C plus et TBI, ouvertes sous l’égide du tribunal de commerce de Versailles, il a été conclu, le 31 août 2015, un accord de conciliation constaté par le président du tribunal de commerce de Versailles le 2 septembre 2015.

Les termes de l’accord n’ayant pas été respectés par la société C plus, il a été donné effet à la conversion des obligations de la société KBC bank par ordonnance de référé le 27 janvier 2016 ; l’augmentation de capital en résultant a été constatée lors de l’assemblée générale des actionnaires du 23 mai 2016. La société KBC bank a ainsi pris le contrôle de la société C plus et au terme de la même assemblée, M. [M] [S], manager de crise au sein de la société June partners, a été nommé en qualité de président, en remplacement de la société Phi groupe ; sa désignation a été portée le 3 juin 2016 au titre des inscriptions modificatives au RCS.

La société TBI rencontrant des difficultés de trésorerie, le président du tribunal de commerce de Versailles, par ordonnance du 14 octobre 2016, a nommé maître [D] en qualité de mandataire ad hoc pour une durée de trois mois, afin d’assister la société ; le 15 décembre 2016, un moratoire de la Commission des chefs des services financiers et des représentants des organismes de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et de l’assurance chômage (CCSF) a été accordé prévoyant un apurement échelonné du passif social et fiscal de la société TBI sur 36 mois.

Les difficultés s’aggravant, une ultime procédure de conciliation a été ouverte le 21 avril 2017, maître [D] étant désigné en qualité de conciliateur sans qu’une solution aux difficultés de la société TBI puisse être trouvée ; par ordonnance du 18 juillet 2017, le président du tribunal de commerce de Versailles s’est dessaisi de la procédure de conciliation des sociétés au profit du tribunal de commerce de Nanterre.

Par lettre du 24 mai 2017, M. [M] [S] a démissionné de l’ensemble de ses mandats dans les sociétés C plus et TBI.

La société Prosphères, manager de crise, à laquelle la direction de la société C plus a été confiée en juin 2017, a procédé le 31 juillet 2017, à la déclaration de cessation des paiements de la société TBI auprès du tribunal de commerce de Nanterre en sollicitant l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire.

Par jugement du 4 août 2017, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de liquidation judiciaire, avec une poursuite d’activité autorisée jusqu’au 31 octobre 2017, à l’égard de la société TBI, désigné maître [J] [L] et maître [G], respectivement en qualité de liquidateur et d’administrateur judiciaires et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 1er juillet 2017; la société TBI employait alors 408 salariés d’après le jugement d’ouverture dont les motifs mentionnent que le passif connu était alors évalué à 80 213 354 euros et l’actif estimé à 48 506 683 euros.

La date de cessation des paiements a été reportée au 31 décembre 2016 par un arrêt de la présente cour du 14 mai 2019, étant précisé que le pourvoi de M. [S] a été rejeté par un arrêt de la Cour de cassation du 5 mai 2021, que le recours en révision de ce dernier à l’encontre du même arrêt d’appel a été déclaré irrecevable par arrêt de la présente cour du 26 janvier 2021 et qu’enfin ce dernier s’est désisté du pourvoi également introduit à l’encontre de cette décision.

Par jugement du 13 octobre 2017, le tribunal a ordonné la cession de la société TBI à la SAS TGL group pour un prix de 200 000 euros, hors frais et hors taxes, avec transfert de 213 contrats de travail.

A la suite de l’arrêt d’appel ayant reporté la date de cessation des paiements, maître [L] a engagé deux procédures en nullité des virements intervenus au cours de la période suspecte au profit des sociétés Prosphères et June partnerts, lesquelles ont abouti à l’annulation des virements et à la restitution de sommes de 382 206,48 et 683 605,80 euros à la société TBI après deux arrêts de la présente cour en date du 26 janvier 2021, lesquels sont définitifs, après rejet du pourvoi de la société Prosphères et désistement par la société June partners de son pourvoi.

Maître [L], ès qualités, estimant que les opérations de la procédure collective avaient mis en évidence un certain nombre de fautes de gestion imputables aux dirigeants de droit successifs, MM. [U] et [S] ainsi que la société June partners, justifiant leur condamnation au paiement de l’insuffisance d’actif et à des sanctions personnelles, les a assignés, par actes d’huissier en date du 3 août 2020, devant le tribunal de commerce de Nanterre.

Une transaction, autorisée par ordonnance du juge-commissaire du 16 décembre 2021 et homologuée par jugement du 2 mars 2022, est intervenue avec la société June partners et M. [S] pour un montant global de 2 800 000 euros ; maître [L] s’est désisté de son action et de son instance à l’encontre de ces derniers, ce dont il lui a été donné acte par jugement du 20 avril 2022.

Le tribunal de commerce de Nanterre, par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire du 7 décembre 2022, a :

— débouté M. [U] de sa demande d’irrecevabilité ;

— débouté M. [U] de sa demande de se prévaloir de la transaction 'conclue entre maître [L], ès qualités’ ;

— condamné M. [U] à payer la somme de 150 000 euros entre les mains de maître [L], ès qualités, avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— prononcé à l’encontre de M. [U] une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale pour une durée de trois ans ;

— condamné M. [U] à payer maître [L], ès qualités, la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tribunal, qui a retenu une insuffisance d’actif de 101 418 373,53 euros, a sanctionné M. [U] pour une seule faute, à savoir la gestion contraire à l’intérêt de l’entreprise et dans un intérêt personnel, dans le cadre de l’investissement de ce dernier dans la société dénommée SCI des Ateliers techniques de TBI ; il a écarté les autres fautes tenant au non respect de règlement des obligations sociales et fiscales, à la gestion contraire à l’intérêt de l’entreprise à l’occasion des financements en faveur des sociétés Mumas, Brick et Spin, à la poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel, au caractère excessif de la rémunération de M. [U] et à la conclusion de marchés déficitaires.

Sur le plan de la sanction personnelle, le tribunal, s’il a cité le début de l’article L.653-3, a fait application de l’article L.653-4 dont il a rappelé le 3°.

Par déclaration en date du 13 décembre 2022, maître [L], ès qualités, a interjeté appel du jugement ; par déclaration datée du 15 décembre 2022 et adressée le 16 décembre 2022, le ministère public en a également interjeté appel.

Les procédures ont été jointes par ordonnance du 2 janvier 2023 sous le RG 22/7478.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 avril 2023, maître [L], ès qualités, demande à la cour de :

— le déclarer recevable et bien fondé en son appel ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la faute de gestion liée au financement de la 'SCI Les ateliers techniques de TBI’ et en ce qu’il a débouté M. [U] de son 'exception d’irrecevabilité’ ;

— infirmer le jugement sur le surplus, en ce qu’il a rejeté les fautes de gestion liées au non-paiement des cotisations sociales, au financement des sociétés Mumas, Ubrink et Spinc, à la poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel, au caractère excessif de la rémunération, à la conclusion de marchés déficitaires au préjudice de la société TBI ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que les frais de greffe seront avancés par la procédure collective;

— infirmer le jugement sur le quantum de la condamnation ;

En conséquence,

— débouter M. [U] de ses exceptions d’irrecevabilité de l’action ainsi que de nullité du jugement et de l’appel qu’il a formé ;

— juger que M. [U] a commis des fautes de gestion, en ne procédant pas au règlement des cotisations sociales et fiscales, en ayant une gestion contraire à l’intérêt de l’entreprise, dans un intérêt personnel, en poursuivant abusivement une activité déficitaire dans un intérêt personnel ou, à tout le moins, en tenant une comptabilité non sincère et non probante, en percevant une rémunération excessive et en concluant des marchés déficitaires ;

— condamner M. [U] à lui payer la somme de 100 884 606,11 euros avec intérêts au taux légal de droit conformément aux dispositions de l’article 1231-7 du code civil ;

— dire que les intérêts se capitaliseront, pour ceux échus depuis une année entière au moins, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— faire application des articles L 653-3 et suivants et prononcer une mesure de faillite personnelle de 15 ans ou, à tout le moins, une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale à l’encontre de M. [U] ;

— débouter M. [U] de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner M. [U] à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et le condamner aux entiers dépens dont distraction est requise au profit de la Selarl Minault Teriitehau, avocat, pour ceux dont elle a fait l’avance.

Le ministère public, dans ses conclusions notifiées par RPVA les 4 et 11 janvier 2023, demande à la cour de :

— dire recevable l’appel interjeté le 15 décembre 2022 ;

— le dire bien fondé ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a considéré que la poursuite déficitaire de l’activité de la société TBI n’est pas caractérisée, et dire qu’elle a été faite dans l’intérêt personnel de M. [U] ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a considéré que le grief et la faute de gestion de non respect des obligations fiscales et sociales de la société TBI ne sont pas caractérisés à l’encontre de M. [U] ;

— réformer le jugement et prononcer à l’encontre de M. [U] une mesure de faillite personnelle pendant quinze ans ;

— réformer le jugement et condamner M. [U] à payer à maître [L], ès qualités, la somme de 101 418 373,53 euros.

M. [U], dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 avril 2023, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* rejeté les demandes de maître [L], ès qualités, tenant à retenir une faute de gestion ayant entraîné une insuffisance d’actif ;

* fait droit à ses demandes ;

— infirmer le jugement en toutes ses autres dispositions,

et en ce que le tribunal l’a débouté de ses demandes principale et subsidiaire et de ses demandes tendant en tout état de cause à débouter maître [L], ès qualités, de l’ensemble de ses demandes et à condamner ce dernier aux dépens et au paiement de la somme de 30 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau,

In limine litis,

A titre liminaire

— dire et juger que maître [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la société TBI, n’a pas qualité pour agir ;

En conséquence,

— juger irrecevable l’action engagée à son encontre par l’assignation précitée pour défaut de qualité à agir de maître [L], ès qualités ;

— juger nuls le jugement ainsi que, par voie de conséquence, les appels formés par maître [L], ès qualités et par le ministère public sur ledit jugement ;

A titre 'principal', si par extraordinaire la présente cour déclarait les demandes de maître [L], ès qualités, et du ministère public recevables,

— dire et juger qu’il peut se prévaloir de la transaction conclue entre maître [L] , ès qualités, M. [S] et la société June partners ;

En conséquence,

— juger irrecevables les demandes de maître [L] , ès qualités, et du procureur général à son encontre ;

A titre Principal, si par extraordinaire, le tribunal de commerce de Nanterre (sic) jugeait

les demandes de maître [L], ès qualités, et du ministère public recevables,

Sur la demande de condamnation au titre de l’article L.651-2 du code de commerce,

— dire et juger que maître [L], ès qualités et le procureur général, ne démontrent pas l’existence d’une insuffisance d’actif au 23 mai 2016, date de la fin de toutes ses fonctions dans la société TBI ;

— dire et juger qu’il n’a pas commis de faute de gestion ayant entraîné une insuffisance d’actif de la société TBI ;

En conséquence,

— débouter maître [L], ès qualités, et le procureur général de leur demande de condamnation au titre de l’article L. 651-2 du code de commerce ;

Sur la demande de condamnation au titre de l’article L.653-4 du code de commerce,

— dire et juger qu’il n’a pas fait un usage des biens et du crédit de la société TBI contraire à l’intérêt de celle-ci dans l’intérêt des sociétés dont il est le dirigeant et dans un intérêt personnel ;

En conséquence,

— débouter maître [L], ès qualités, et le procureur général, de leur demande de condamnation au titre de l’article L. 653-4 du code de commerce ;

A titre subsidiaire, si par extraordinaire le tribunal de commerce de Nanterre (sic) considère qu’il a commis des fautes de gestion ayant entraîné une insuffisance d’actif,

— dire et juger qu’il ne sera tenu qu’au paiement d’une somme dans la limite de l’insuffisance d’actif dont il sera soi-disant responsable ;

En tout état de cause,

— débouter maître [L], ès qualités, et le procureur général de l’ensemble de leurs demandes à son encontre ;

— condamner maître [L], ès qualités, à lui payer la somme de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner maître [L], ès qualités, aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17 avril 2023.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

Sur la qualité à agir de maître [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la société TBI :

M. [U] fait valoir, au visa de l’article L.651-3 du code de commerce, que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est une action attitrée et que la qualité d’ester en justice aux fins de sanctions patrimoniales et personnelles appartient au liquidateur judiciaire en sa qualité personnelle d’organe de la procédure et non en sa qualité de représentant de la société débitrice en liquidation, visant un arrêt de la Cour de cassation, Com. 7 février 2018, 17-21.822 ; il souligne que celui-ci agit en vertu des articles L.651-3 et L.653-7 qui lui en donnent le pouvoir et du mandat de justice qui lui a été conféré par le tribunal et qu’il est investi d’une mission de représentant de l’intérêt général, plus large que celle de représentant de la personne morale ; il estime qu’il appartient au liquidateur judiciaire 'd’agir ès qualités de la procédure ouverte’ à son encontre 'et non ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TBI’ comme il l’a fait dans son assignation et dans l’acte d’appel, soulignant que ce défaut de qualité à agir est une fin de non-recevoir d’ordre public sanctionnée par l’irrecevabilité de la demande, indépendamment de la preuve d’un quelconque grief.

Il demande donc à la cour de déclarer irrecevable l’action engagée par maître [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la société TBI et de juger par voie de conséquence nuls le jugement du 7 décembre 2022 et les appels formés à son encontre.

Maître [L], après avoir observé que l’argumentation de M. [U] ne résulte que d’une méconnaissance des textes et que la Cour de cassation, dans l’arrêt cité par ce dernier, n’indique aucunement que le fait d’agir comme organe de la procédure collective signifierait agir à titre personnel, souligne qu’au contraire, lorsque le liquidateur agit en tant qu’organe de la procédure, c’est nécessairement en qualité de liquidateur de la société et non à titre personnel. Il relève également que l’action en comblement de passif est une action attitrée conformément à l’article L.651-3 du code de commerce ; il expose qu’il aurait été ainsi irrecevable à agir à titre personnel et que c’est à juste titre que l’assignation et la déclaration d’appel ont été effectuées en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société TBI, de sorte que les exceptions d’irrecevabilité et de nullité ne pourront qu’être écartées.

Le liquidateur judiciaire a pour mission, en application de l’article L.641-4, alinéa 4 du code de commerce, qui renvoie à l’article L.622-20 du même code, d’assurer la défense de l’intérêt collectif des créanciers et il se voit aussi confier par l’article L.641-9 du même code l’exercice des droits et actions du débiteur concernant son patrimoine pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, ce dernier étant dessaisi. Ainsi selon les hypothèses, le liquidateur représente l’intérêt collectif des créanciers et/ou celui du débiteur.

En outre, le liquidateur est désigné par le code de commerce pour exercer plusieurs actions dites attitrées, dont celles relatives aux sanctions tant pécuniaires que personnelles, sur le fondement des articles L.651-3 et L.653-7 du code de commerce qui concernent les cas prévus respectivement aux articles L.651-2 et L.653-3 à L.653-6 et L.653-8 du même code.

Enfin, le liquidateur judiciaire, mandataire de justice désigné par le tribunal en charge de la procédure collective du débiteur, agit nécessairement en qualité d’organe de celle-ci, en qualité de liquidateur du débiteur en procédure collective et non à titre personnel, qu’il intervienne dans l’intérêt collectif des créanciers ou comme représentant du débiteur dessaisi de ses droits.

Par conséquent, l’action de maître [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la société TBI, est recevable de sorte que la fin de non-recevoir soutenue par M. [U] est rejetée ; par voie de conséquence, il en est de même de l’exception de nullité du jugement et des appels alléguée par ce dernier, laquelle s’avère sans objet dès lors que M. [U] l’invoquait comme une conséquence du prétendu défaut de qualité du liquidateur judiciaire.

Sur la recevabilité de l’action poursuivie à l’encontre de M. [U] :

M. [U] soutient que les demandes de maître [L], ès qualités, sont également irrecevables du fait de la transaction intervenue avec les co-défendeurs en première instance dès lors qu’il est de jurisprudence constante qu’un codébiteur solidaire qui n’a pas été partie à une transaction passée entre son coobligé et le créancier commun peut se prévaloir de l’effet extinctif de la transaction, citant à cet égard un arrêt de la Cour de cassation, Com. 28 mars 2006 pourvoi 04-12197.

Faisant valoir qu’il ressort de la transaction conclue par maître [L], ès qualités, que celui-ci s’est désisté de son action à l’égard de la société June partners et de M. [S] et qu’il a renoncé à solliciter le règlement de la somme de 104 901 979,34 euros correspondant à la totalité de la prétendue insuffisance d’actif, il estime être fondé à s’en prévaloir et ajoute que même si la transaction vise uniquement la société June partners et M. [S], la renonciation du liquidateur judiciaire, qui ne l’a pas limitée aux seules sommes soi-disant dues par M. [S] et la société June partners, porte sur la totalité de la somme réclamée solidairement aux défendeurs en première instance ; il invoque l’indivisibilité pour le liquidateur judiciaire de la somme réclamée ainsi que l’article 5 du protocole selon lequel les transactions conclues dans le cadre de la liquidation judiciaire tant de la société TBI que de la société C plus, visent à mettre un terme à tout litige sans distinguer entre les défendeurs que le liquidateur judiciaire considérait de surcroît comme solidairement responsables de la totalité de insuffisance d’actif. Il estime enfin que le fait que dans la transaction, le liquidateur judiciaire a indiqué qu’il poursuivrait la procédure à l’encontre de M. [U] ne peut suffire à considérer qu’il n’a été transigé que sur la seule quote-part du prétendu préjudice imputable à M. [S] et à la société June partners.

Maître [L] qui observe que dans l’arrêt de la Cour de cassation cité par M. [U] la transaction portait sur l’obligation elle-même et non sur la quote-part du coobligé, fait valoir qu’en application de l’article 2051 du code civil, la transaction, lorsqu’elle porte sur la quote-part d’un codébiteur, est inopposable aux autres, précisant que la jurisprudence a expressément considéré que si la transaction

faite par un coobligé ne lie pas les autres intéressés, elle ne peut être opposée par ceux-ci pour se soustraire à leurs obligations. Il souligne qu’en l’espèce, la transaction conclue avec M. [S] et la société June partners ne porte que sur la quote-part de responsabilité de ces derniers, comme cela résulte expressément du protocole transactionnel, et qu’il n’a aucunement conclu sur l’obligation elle-même et ne s’est pas déclaré rempli de ses droits ou n’y a pas renoncé, le protocole mentionnant au contraire que la procédure sera poursuivie à l’encontre de M. [U]. Il ajoute que la procédure collective a été uniquement indemnisée de la quote-part du préjudice lié aux fautes de gestion de M. [S] et de la société June partners mais aucunement de la totalité du préjudice en lien avec les fautes de gestion commises par M. [U] de sorte que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté ce dernier de 'son exception d’irrecevabilité'.

Selon l’article 2051 du code civil, la transaction faite par l’un des intéressés ne lie pas les autres intéressés et ne peut être opposée par eux.

Si en cas d’obligations solidaires, il peut être apporté une exception à la règle générale posée par cet article, c’est à la condition que la transaction procure à celui qui l’a conclue un avantage de nature à améliorer la situation du coobligé qui s’en prévaut ; le coobligé ne peut en outre se prévaloir d’une transaction qui mentionne expressément qu’elle ne concerne que ses coobligés, à moins que la transaction renferme la renonciation à un droit.

En l’espèce, il est expressément mentionné au protocole transactionnel, conclu entre d’une part maître [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la société TBI et d’autre part la société June partners et M. [S], que ceux-ci, s’ils contestent toute faute de gestion et sans que cela vaille reconnaissance de responsabilité, souhaitent mettre un terme définitif aux procédures qui les opposent à maître [L], ès qualités et que c’est sous ces conditions qu’ils acceptent de verser l’indemnité transactionnelle prévue à l’article 1 du protocole.

Après la renonciation de M. [S] et de la société June partners, à l’article 2 du protocole, à toute action, réclamation, demande et prétention à l’égard de la procédure collective de la société TBI, le protocole, aux deux premiers alinéas de son article 3, prévoit ensuite que le liquidateur judiciaire, ès qualités, 'renonce à engager toute action, réclamation, demande et prétention de quelque nature que ce soit à l’égard de M. [S], des sociétés du groupe June partners, de leurs associés, salariés et/ ou dirigeants personnes physiques’ et qu’il 's’engage à se désister de son instance (…) et de son action en responsabilité pour insuffisance d’actif actuellement pendante devant le tribunal de commerce de Nanterre à l’égard de la société June partners et M. [S].'

Le protocole précise en outre précisément au troisième alinéa de son article 3 que ' la procédure sera en revanche poursuivie à l’encontre de M. [P] [U]'.

Il est ainsi démontré que la transaction ne concerne que les fautes de gestion reprochées à M. [S] et la société June Partners et leur part de responsabilité dans l’insuffisance d’actif de la société TBI, quand bien même la transaction ne vaut pas reconnaissance de responsabilité ; le fait qu’il soit prévu à l’article 5 du protocole que celui-ci 'forme un tout indivisible avec le protocole conclu dans le cadre de la procédure collective de la société C plus (…) les parties ayant souhaité mettre un terme définitif à tous litiges dans le cadre des liquidations judiciaires des sociétés C plus et TBI’ ne peut donc être utilement invoqué par M.[U], dont l’obligation n’est pas concernée par ce protocole.

Celui-ci ne peut ainsi se prévaloir de l’homologation de cette transaction pour conclure à l’irrecevabilité des demandes formulées par maître [L], ès qualités, à son encontre.

Par conséquent, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [U] 'de sa demande d’irrecevabilité'.

Sur la recevabilité des appels :

Au regard du rejet de la fin de non-recevoir et de l’exception de nullité précédemment examinées, il convient, aucun moyen n’étant susceptible d’être relevé d’office, de déclarer recevables les appels principaux de maître [L], ès qualités, et du ministère public et l’appel incident de M. [U].

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif :

L’article L.651-2 du code de commerce dispose notamment que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, peut décider que son montant sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Sur l’insuffisance d’actif

Maître [L], ès qualités, précise, dans le rappel des faits de ses écritures que l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 100 884 606,11 euros au regard des actifs réalisés par la procédure collective et du passif qui s’élève à la somme de 111 680 412,18 euros.

S’il ne discute pas que lorsque le dirigeant n’est plus en fonction lors de l’ouverture de la procédure collective, il doit être établi l’insuffisance d’actif à la date de son départ, le liquidateur judiciaire expose, après avoir cité plusieurs arrêts de la Cour de cassation, que l’existence d’une insuffisance d’actif est caractérisée dès lors que les capitaux propres sont négatifs à la date du retrait du dirigeant sans qu’il soit nécessaire de justifier d’un état de cessation des paiements et qu’en l’espèce le rapport du commissaire aux comptes sur l’exercice clos au 31 décembre 2015 démontre qu’antérieurement au départ de M. [U], les capitaux propres étaient négatifs sans que les éléments allégués par ce dernier remettent en cause cet état de fait ; il ajoute que contrairement à ce que prétend l’intimé, la Cour de cassation n’exige nullement que les capitaux propres soient négatifs depuis plusieurs années.

Il soutient aussi que M. [U] ne peut pas se prévaloir du premier rapport des commissaires aux comptes, établi sur la base des éléments qu’il avait fournis, alors même que ceux-ci indiquent que leur second rapport remplace le précédent et que s’ils ont refusé de certifier les comptes, c’est au regard des réserves qu’ils avaient sur plusieurs éléments tendant à établir que la situation était bien plus dégradée qu’au vu des éléments qui leur avaient été initialement communiqués.

Outre que le liquidateur judiciaire critique également la position du tribunal reprise par M. [U] concernant la provision dans les comptes de la 'créance Partinvest', dont il considère 'le raisonnement comptablement et mathématiquement inexact', il estime que M. [U] peut d’autant moins contester l’existence d’une situation financière obérée et d’une insuffisance d’actif au regard de la note qu’il a établie en mai 2016 à l’intention de la société KBC bank et dont la teneur est d’ailleurs confirmée par les échanges que M. [S] a eus avec cette même société, observant que le montant de la trésorerie, de 7 400 000 euros en juillet 2016, est totalement indifférent dès lors que M. [U] n’était plus dirigeant de la société et qu’au demeurant, il existait alors un important passif fournisseur, social et fiscal.

Le ministère public rappelle que l’insuffisance d’actif de la société TBI est de 101 418 373,53 euros.

M. [U], se prévalant de la jurisprudence constante de la Cour de cassation, fait valoir qu’il n’est aucunement justifié par le liquidateur judiciaire de la prétendue insuffisance d’actif au 23 mai 2016, date à laquelle il a quitté ses fonctions, dans la mesure où ce dernier, pour faire état de capitaux propres négatifs, se contente de s’appuyer sur une deuxième version des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2015, établis après son départ et non certifiés par les commissaire aux comptes, alors qu’il existe deux versions de ces comptes et que la première, certifiée par ces derniers, fait état de capitaux propres positifs ; il ajoute qu’en tout état de cause un état comptable au 31 décembre 2015 ne justifie pas d’une insuffisance d’actif au 23 mai 2016, que la deuxième version des comptes est contestée par tous les 'intervenants’ dont le tribunal qui a considéré que les comptes de l’exercice 2015, faisant état de capitaux propres négatifs, sont inexacts et qu’en définitive, ils présenteraient un résultat positif ; il estime que la simple constatation de capitaux propres négatifs au cours d’un exercice ne suffit pas à justifier d’une prétendue insuffisance d’actif, soulignant que les arrêts cités par l’appelant relèvent l’existence de tels capitaux négatifs depuis plusieurs années.

Il soutient ensuite que les éléments produits démontrent que la société TBI ne connaissait pas d’insuffisance d’actif au 23 mai 2016 au regard tant des constats opérés sur sa trésorerie, que du moratoire accordé à la société par la 'CCSF’ le 15 décembre 2016, de la date de la cessation des paiements définitivement retenue au 31 décembre 2016, à la demande du liquidateur judiciaire au demeurant, du montant de la trésorerie constatée par le tribunal à cette date, des résultats bénéficiaires des exercices 2014 et 2015.

S’agissant du courrier qu’il a adressé à la société KBC bank et dont se prévaut le liquidateur judiciaire, il observe qu’il s’agissait d’un courrier interne qui n’avait pas vocation à être diffusé et se voulait excessivement alarmant dans l’optique des négociations en cours et que surtout cette pièce a été produite par M.[S] dans le cadre de la procédure de sorte qu’il n’a pas pu justifier l’action engagée à son encontre, relevant qu’en outre M. [S], comme la société June partners, considèrent que la société TBI n’était pas en état de cessation des paiements au 31 décembre 2016 et donc encore moins en avril 2016.

M. [U] ayant cessé ses fonctions antérieurement à l’ouverture de la procédure collective, la cour ne peut se limiter à examiner le montant de l’insuffisance d’actif à la date à laquelle il est statué sur la responsabilité de ce dernier, étant observé que celui-ci ne discute pas, en son quantum, le montant de 100 884 606,11 euros indiqué par le liquidateur judiciaire qui a détaillé l’actif réalisé par la procédure collective et le montant non discuté du passif.

L’insuffisance d’actif doit en effet être certaine à la date à laquelle le dirigeant a cessé ses fonctions, peu important son montant exact à cette date ; l’existence de l’insuffisance d’actif suppose que soit constaté le montant des capitaux propres de la société débitrice lors de la cessation des fonctions du dirigeant. Il importe peu enfin que lors du retrait du dirigeant, la société ne soit pas en état de cessation des paiements.

Il appartient ainsi à la cour de rechercher si l’insuffisance d’actif de la société TBI est caractérisée au 23 mai 2016, notamment au regard des capitaux propres de la société établis par les comptes du dernier exercice clôturé avant le départ du dirigeant, étant observé qu’il n’est pas nécessaire pour qu’une insuffisance d’actif soit prouvée qu’il soit constaté le montant négatif de ces capitaux propres pendant plusieurs exercices.

S’il est exact, comme soutenu par M. [U], que le rapport des commissaires aux comptes sur l’exercice clos au 31 décembre 2015, en date du 27 avril 2016, fait apparaître des capitaux propres positifs d’un montant de 716 927 euros, ces mêmes commissaires aux comptes ont établi, sur le même exercice, un second rapport daté du 28 mars 2017 en précisant que celui-ci 'remplace’ le précédent 'établi le 27 avril 2016 sur la base des comptes arrêtés par le dirigeant précédent', lesquels n’avaient pas été approuvés, l’assemblée générale convoquée pour le 3 mai 2016 ne s’étant pas tenue. Les commissaires aux comptes ont examiné les comptes, modifiés par la nouvelle direction 'afin de prendre en considération des événements postérieurs à la date de clôture (…) ayant une incidence sur les états financiers de la période'.

S’il est exact que les commissaires aux comptes, dans ce second rapport, n’ont pas été en mesure, à la différence du précédent, de certifier que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé, les chiffres retenus dans ce rapport ne doivent pas pour autant être écartés dès lors que ces professionnels ont ainsi eu une vision plus complète de la situation de la société TBI, ceux-ci expliquant le refus de certification par le fait qu’ils avaient 'eu connaissance, postérieurement à l’émission du premier rapport', qu’ils ne disposaient pas 'de l’ensemble des éléments d’appréciation notamment sur l’évaluation des chantiers et des risques de pertes à terminaison qui y sont associés’ ; ils ont précisé qu’ils n’étaient 'pas en mesure d’en vérifier l’exhaustivité’ et que 'le montant des en-cours au bilan au 31 décembre 2015 s’élève à 59 276 440 euros '. Cette somme qui figure à l’actif du bilan sous la rubrique 'stocks d’en cours de production de biens’ était en effet susceptible d’influer sur les comptes de l’entreprise.

Il s’en déduit que ce second rapport donne une image plus fidèle de la société TBI et révèle ainsi que le montant des capitaux propres était alors négatif à hauteur de la somme de 1 250 969 euros selon les derniers éléments comptables devant être pris en compte à la date du départ de M. [U] ; le résultat de la société TBI étant alors négatif à hauteur de 7 635 134 euros. Le fait que la nouvelle version des comptes ait été établie par la nouvelle direction de la société TBI avec laquelle M. [U] était en conflit ne justifie pas d’écarter le second rapport des commissaires aux comptes dans la mesure où ils ont pu en examiner objectivement les chiffres, au regard des règles comptables applicables.

Le tribunal, à l’occasion de l’examen de la faute de gestion tenant à la poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel, a considéré que dans cette seconde version des comptes 2015 aurait été provisionnée par erreur une partie de 'la créance Partinvest’ alors même que cette créance était devenue irrécouvrable dès la mise en liquidation judiciaire de cette société et il en a déduit que le résultat de l’exercice 2015 était non pas déficitaire mais bénéficiaire.

M. [U] ne peut cependant s’appuyer sur cette critique effectuée par le tribunal de cette seconde version des comptes 2015 pour les contester alors que dans le même temps il demande aussi à la cour de retenir le montant positif des capitaux propres résultant du premier rapport des commissaires aux comptes . La cour relève en effet que contrairement à ce qu’il soutient en pages 10 et 76 de ses écritures, il est mentionné, tant dans le premier rapport des commissaires aux comptes que dans le second, à l’examen des éléments détaillés à la rubrique 'autres informations', à propos des notes relatives aux immobilisations financières figurant au bilan et au résultat financier figurant au compte de résultat que la créance Partinvest figure dans les deux cas à hauteur de 12 924 157 euros et que la 'dotation’ sur cette créance au 31 décembre 2015 est mentionnée à hauteur de 7 924 157 euros ' . Par conséquent, aucune critique de cette seconde version des comptes ne peut être valablement opposée par M. [U] pour ce motif.

Si celui-ci fait état du montant positif de la trésorerie de la société TBI à hauteur de 7 400 000 euros au 31 juillet 2016, indiqué dans le rapport prévisionnel du cabinet BM&A, réalisé le 3 novembre 2016, et à hauteur de 4 155 300 euros au 31 décembre 2016, comme relevé en page 14 du jugement dont appel, ce montant figurant effectivement dans les comptes de la société TBI arrêtés à la fin de l’exercice 2016, ces éléments, outre qu’il sont postérieurs à son départ de la société, sont inopérants dès lors que l’état de la trésorerie doit toujours être apprécié en examinant si la société, dans le même temps, assurait le paiement de ses charges, notamment fiscales et sociales. Or il ressort notamment du rapport établi par maître [D] le 5 janvier 2017 sur la procédure de mandat ad hoc, ordonné le 14 octobre 2016, que dans la semaine qui a précédé l’assemblée générale du 23 mai 2016, la société KBC bank a été informée de la saisine du Comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI) 'par la direction de l’époque, au motif que la société était devenue incapable de faire face à ses échéances fiscales et sociales’ ; en outre malgré l’état positif de la trésorerie au 31 décembre 2016, la cessation des paiements de la société TBI a néanmoins été arrêtée à cette date dans un arrêt définitif.

La 'note explicative’ établie en mai 2016 sur 'l’évolution de la trésorerie’ de la société TBI et dont M. [U] ne discute pas être à l’origine, confirme la dégradation de la situation financière de la société TBI lors de son départ ; il y explique notamment que la trésorerie est passée de 5 523 000 en janvier 2016 à – 786 000 euros au 30 avril 2016, ce qui contredit son affirmation dans ses dernières conclusions selon laquelle la trésorerie de la société était bénéficiaire à la fin de ses fonctions ; il y écrit aussi que cette dégradation était essentiellement liée à la décision, le 17 février 2016, de l’assureur crédit Euler Hermes de mettre un terme à l’ensemble de ses garanties vis-à-vis des fournisseurs et sous-traitants de la société TBI assurés auprès de lui et que les sociétés Atradius Coface ont également 'dans la foulée’ mis un terme à leurs garanties ; il y fait état d’une situation sur les chantiers 'fortement détériorée', de l’absence de nouvelle commande depuis le 1er mars 2016, de la constitution d’une dette fiscale et sociale à hauteur de 5 081 000 euros à fin avril 2016 et du besoin 'actuel et urgent’ et de la nécessité de mettre en place des 'financements court-terme'.

Le fait que cette note ait été destinée à la société KBC bank et qu’elle ait été produite par M. [S] au cours de la procédure de sorte que maître [L] n’en disposait pas lorsqu’il a assigné M. [U] en sanction, ne lui ôte pas sa force probante ; M. [S], avant même l’introduction de la procédure de sanction par maître [L], a fait valoir auprès de la société KBC bank, dans un mail daté du 22 février 2017, que 'fin mai 2016'la société TBI 'était en cessation des paiements constatée par tous (10 M€ de créances étatiques, plus de 9M€ de compte fournisseurs échu, plus de 2 M€de charges complémentaires Pro BTP & intempéries ) et un niveau quasi inexistant de trésorerie n’ayant plus permis à nos prédécesseurs de payer l’URSSAF ni la TVA depuis de très longs mois.'

Enfin, si le moratoire accordé par la commission des chefs de services financiers (CCSF) le 15 décembre 2016 a eu pour conséquence que les dettes fiscales et sociales de la société TBI, n’étaient plus exigibles à hauteur de la somme de 9 209 713 euros arrêtée à cette date, ceci n’a pas d’effet sur le caractère négatif des capitaux propres au départ de M. [U].

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il est suffisamment démontré l’existence de l’insuffisance d’actif de la société TBI à la date du départ de M. [U].

Sur la direction de la société :

M. [U] ne discute pas sa qualité de dirigeant de droit, celui-ci précisant dans le corps de ses écritures qu’il a pris ses fonctions en novembre 2013.

Maître [L], au visa de l’article L.227-7 du code de commerce, fait valoir que M. [U], dirigeant de la société Phi groupe, nommée dirigeante de la société TBI à compter du 4 décembre 2013, a été dirigeant à compter de cette date de la société TBI ; il rappelle qu’à compter du 9 avril 2014, la société C plus, représentée par la société Phi groupe, a pris la direction de la société TBI et que M. [U] est resté dirigeant jusqu’au 3 juin 2016.

Selon l’article L.227- 7 du code de commerce, lorsqu’une personne morale est nommée président ou dirigeant d’une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux

mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ils dirigent.

Dès lors que la société TBI est une SAS, M. [U], gérant de la société Phi groupe dénommée Sagitta 01 en 2013, présidente de la société TBI puis de la société C plus, elle-même présidente de la société TBI à compter d’avril 2014, encourt la même responsabilité que s’il avait été lui-même président de la société TBI.

Les éléments précédemment détaillés ayant caractérisé l’insuffisance d’actif au départ de M. [U], sa responsabilité est susceptible d’être engagée en qualité de dirigeant de droit.

Sur les fautes de gestion :

M.[U], pour conclure, dans un paragraphe commun aux cinq fautes qui lui sont reprochées, à l’absence de lien de causalité entre la prétendue insuffisance d’actif et ses agissements, fait état, à l’origine de l’insuffisance d’actif et des difficultés de la société, des fautes de la direction qui lui a succédé mises en avant par le rapport de la société Deloitte et des difficultés structurelles et conjoncturelles majeures auxquelles la société TBI a été confrontée depuis 2013 comme l’administrateur judiciaire l’a relevé ; il souligne qu’il n’est pas responsable de ces causes sur lesquelles il s’est également expliqué dans l’exposé des faits de ses écritures. Il mentionne aussi les sommes versées par M. [S] et la société June partners dans le cadre de la transaction, lesquelles démontrent, compte tenu des concessions réciproques auxquelles sont tenues les parties dans ce cadre, que la responsabilité de ces dirigeants s’évalue à un niveau supérieur de sorte qu’il ne saurait être jugé responsable de la totalité de insuffisance d’actif ; il reproche aussi au liquidateur judiciaire de ne pas établir la prétendue part d’insuffisance d’actif dont chacun serait à l’origine.

Maître[L] qui, en préalable à l’examen des fautes de gestion a formulé des observations sur les éléments 'censés atténuer’ la responsabilité de M. [U], s’explique sur ce lien de causalité dans son paragraphe consacré au quantum de la condamnation pécuniaire en soulignant notamment que les fautes de gestion commises par M. [U], contraires à l’intérêt social et commises dans un intérêt personnel, ont été particulièrement préjudiciables à l’insuffisance d’actif ; il chiffre le préjudice subi par la société TBI en lien avec ces fautes.

A titre liminaire, la cour indique que le dirigeant d’une personne morale peut être déclaré responsable sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif, sans qu’il y ait lieu de déterminer la part de cette insuffisance imputable à cette faute. Il peut être condamné à supporter en totalité ou partie les dettes sociales même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles et n’a contribué que partiellement à la réalisation du préjudice.

Il appartient uniquement à la cour, si elle retient tout ou partie des fautes invoquées par le liquidateur judiciaire, de s’assurer que chacune a contribué à la réalisation du dommage et participé à l’insuffisance d’actif de la société TBI. Pour chacune, la cour appréciera de même si elle constitue bien une faute de gestion et non une simple négligence de l’ancien dirigeant de la société TBI.

Sur le non paiement des cotisations fiscales et sociales :

Maître [L], ès qualités, fait valoir que M. [U] a gravement méconnu ses obligations sociales et fiscales au regard de la TVA impayée sous sa gestion, d’un montant bien plus important lors de son départ dès lors que les sommes dues, d’un montant de 5 861 977 euros, ont été partiellement réglées au travers du moratoire signé par ses successeurs. Il souligne, qu’au regard de la note précitée que ce dernier a adressée à la société KBC bank, l’essentiel de la TVA déclarée au mois de mars 2016 et restée impayée à la date de son départ correspondait à une régularisation de TVA de la fin d’année précédente pour un montant de 3 454 515 euros et qu’au vu également du montant de TVA ainsi différé de plusieurs mois et des conditions de sa déclaration, il ne peut pas s’agir d’une simple erreur constitutive d’une négligence et non d’une faute de gestion.

Il ajoute que M. [U] ne peut s’exonérer de cette faute de gestion en invoquant ni la gestion de son prédécesseur alors que les défauts de paiement sont intervenus trois ans après le décès de celui-ci, ni un accord de paiement et de financement obtenus par ses successeurs, au demeurant non respecté comme la cour l’a constaté en reportant la date de cessation des paiements ni la conjoncture économique qui n’autorise pas le dirigeant à différer le paiement de la TVA, impôt sur le chiffre d’affaires réalisé par la société, ni l’absence de lien de causalité avec l’insuffisance d’actif alors que ce lien existe dès lors que les TVA de mars et avril 2016 ont été déclarées par l’administration fiscale.

Le ministère public considère que le tribunal a commis une erreur d’appréciation sur cette faute dès lors que si les déclarations de TVA ont été souscrites dans les délais, elles n’ont pas été payées, peu important l’absence d’application de majorations dès lors qu’il n’est pas reproché une augmentation frauduleuse du passif

M. [U] qui estime que le tribunal a justement écarté cette faute de gestion , conclut en premier lieu à l’absence de toute élément fautif en soulignant de première part qu’il n’y a pas de manquements répétés sur plusieurs années dès lors que 'seules les mensualités de TVA de mars et avril ainsi que la seule mensualité d’avril de la part patronale des cotisations URSSAF’ sont évoquées par l’appelant et que toutes les déclarations ont été réalisées dans les délais et que de seconde part, au contraire de ce que prétend l’appelant, les manquements et retards de paiement ne sont pas intentionnels dès lors qu’il a 'hérité’ des conséquences des agissements du précédent dirigeant, que pendant la durée de son mandat, la société Phi groupe a connu un contexte économique dégradé, évoquant pour l’essentiel des événements liés aux difficultés conjoncturelles de la société qui ne peuvent lui être imputés dès lors qu’ils sont indépendants de sa volonté.

Il expose en second lieu que la dette de TVA n’est pas la cause de la prétendue insuffisance d’actif puisqu’aucune pénalité n’a été réclamée et qu’aucune dette supplémentaire que celle due au titre de la gestion de la société n’est à déplorer ; que de plus, la TVA en cause a été définitivement payée dans le cadre du moratoire avec 'le CCSF’ qu’il dit avoir initié en saisissant le CIRI pour obtenir un moratoire sur la dette fiscale dont il prétend qu’au 29 mai 2017 il était respecté, les échéances fiscales et sociales courantes étant aussi payées ; qu’en tout état de cause le non respect du plan, dénoncé bien postérieurement à son départ du fait de l’attitude de la société KBC bank qui a cessé brutalement d’assurer sa couverture des besoins de trésorerie de la société, ne peut lui être reproché.

Il n’est pas discuté par M. [U] que sous sa gestion de la société Phi groupe, dirigeante de la société TBI, directement puis au travers de la société C plus, la TVA, calculée sur mars et avril 2016, est demeurée impayée pour un montant total de 3 996 166 euros qui ressort de la déclaration effectuée par l’administration fiscale postérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

Initialement, d’après le moratoire conclu sous l’égide de la CCSF, cet impayé représentait une somme de 5 861 977 euros en principal et majorations (4 310 041 euros en principal pour mars 2016 et 1 272 498 euros en principal pour le mois suivant).

Comme le relève le liquidateur judiciaire, il ressort de la note de situation de la société TBI, précédemment citée et établie par M. [U] en mai 2016 à destination de la société KBC bank, que celui-ci y indique qu’ 'au mois d’avril 2016, TBI a déclaré un montant de TVA de 4 316 292 euros. Ce montant correspond d’une part à la TVA du mois de mars pour un montant de 861 777 euros , d’autre part à une régularisation de TVA de fin d’année pour un montant de 3 454 515 euros.' Il est ainsi démontré, M. [U] ne contestant ni être à l’origine de cette note ni le défaut de paiement de la TVA sur cette période, que sont restées impayées non seulement la TVA de mars 2016 mais aussi une partie de la TVA due en fin d’année 2015. Il s’y est ensuite ajouté celle d’avril 2016 portant la somme due à un montant total de plus de 5 millions d’euros.

Au regard de ce montant, le non paiement de la TVA qui s’est répété entre la fin d’année 2015 et le mois d’avril 2016, ne constitue pas une négligence ; le fait qu’un moratoire ait ensuite porté sur ce montant et en ait permis le règlement partiel n’est pas exonératoire de la responsabilité de M. [U] dès lors que même s’il a saisi le CIRI avant son départ, c’est postérieurement que cet accord a été négocié, conclu et partiellement exécuté, par la nouvelle équipe de direction comme indiqué dans le rapport précité du mandataire ad hoc.

Il ne peut être sérieusement soutenu que ce défaut de paiement aurait un lien avec la situation de la société résultant de la gestion de la société TBI par son précédent dirigeant alors même que M. [U], au travers de la société Phi groupe, en assurait la direction depuis la fin de l’année 2013 et qu’au cours de l’exercice 2014, la société a connu un résultat bénéficiaire.

La conjoncture économique affectant le secteur du bâtiment ne constitue pas davantage une cause exonératoire de sa responsabilité d’autant plus que la TVA est un impôt sur le chiffre d’affaires réalisé par la société.

Même en l’absence de pénalités que l’administration fiscale n’a pas mentionnées dans sa déclaration, le non paiement répété de ces sommes a un lien avec l’insuffisance d’actif dès lors qu’il a eu pour conséquence une augmentation du passif sans renforcement suffisant de l’actif, étant observé que les sommes dues à l’administration fiscale n’ont été que très partiellement réglées dans le cadre du moratoire qui n’a pas été respecté et ce dès le mois de janvier 2017 comme relevé par la cour, dans son arrêt du 14 mai 2019 statuant sur le report de la date de cessation des paiements.

La faute de gestion est ainsi caractérisée au contraire de ce que le tribunal a décidé.

Sur la gestion de la société TBI contraire à l’intérêt social dans un intérêt personnel :

Maître [L], ès qualités, expose qu’il est manifeste que M. [U] a utilisé les biens et le crédit de la société TBI à des fins personnelles, dans l’intérêt des sociétés dont il était le dirigeant et qu’il a notamment filialisées sous la société TBI afin de leur faire signer une convention de trésorerie et d’utiliser la trésorerie de cette dernière dans l’intérêt de ces autres sociétés.

Il évoque la jurisprudence, notamment en ce qu’elle juge que les fautes de gestion doivent s’apprécier au regard des seuls intérêts du débiteur en procédure collective et non du groupe auquel il appartient, relevant aussi qu’une part importante des flux litigieux est intervenue avant la filialisation des sociétés incriminées et la signature de toute convention de trésorerie. Contestant, au regard des dispositions de l’article L.511-7 du code monétaire et financier, la portée de l’arrêt de la Cour de cassation du 10 décembre 2003 dont l’intimé se prévaut pour prétendre qu’il pouvait utiliser la trésorerie de la société TBI pour financer, même avant la filialisation, les sociétés qu’il a constituées, le liquidateur judiciaire, après avoir précisé le contexte dans lequel la convention de trésorerie a été signée le 6 novembre 2015 en estimant qu’elle était en elle-même contraire à l’intérêt social de la société TBI, souligne pour l’essentiel et qu’en tout état de cause la situation financière de cette dernière en l’absence de tout excédent de trésorerie, aussi bien au 31 décembre 2014 qu’au 31 décembre 2015, ne lui permettait pas, y compris dans le cadre d’une convention de trésorerie, d’effectuer les apports litigieux, ce dernier argument étant valable pour chacune des sociétés financées.

Le liquidateur judiciaire décrit ensuite les opérations intervenues pour chacune des quatre sociétés que M. [U] a ainsi constituées et dirigées et fait valoir que n’ayant pas été menées dans l’intérêt de la société TBI, elles sont constitutives d’une faute de gestion dès lors que cette dernière a largement financé ces sociétés au-delà de ses capacités financières, notamment en 2015, et en a supporté, seule, les risques. Il évoque ainsi successivement les financements de la SCI des Ateliers techniques de TBI puis des sociétés Mumas, Ubrik et enfin Spinc.

Le ministère public considère que les faits reprochés à M. [U], par l’avantage financier dont ont profité les sociétés dans lesquelles celui-ci, directement ou par l’intermédiaire de la société Phi groupe, avait des intérêts, constituent une faute de gestion et que sa responsabilité est engagée comme le tribunal l’a, au moins partiellement, jugé.

M. [U] qui conteste toute faute de gestion à ce titre, s’explique en premier lieu sur le prétendu financement massif des activités des sociétés Mumas, Ubrik et Spinc et de la SCI des Ateliers techniques de TBI.

Il expose de première part que les fonds de la société TBI étaient suffisants pour financer tant les activités des trois premières sociétés que le déménagement de la société dans les nouveaux locaux détenus par la SCI des Ateliers techniques de TBI, rappelant la motivation du tribunal et se prévalant du fait que la trésorerie aurait dû être positive en décembre 2016, si la nouvelle direction de la société TBI n’avait pas failli dans sa gestion.

Il indique de deuxième part que les projets et opérations de financement des activités Mumas, Ubrik et Spinc étaient parfaitement cohérents avec l’intérêt du groupe et même celui de la société TBI comme l’ont confirmé l’ancienne secrétaire générale de cette société et l’étude du cabinet Eight advisory  ; il estime qu’il est de jurisprudence constante de la Cour de cassation que la faute de gestion doit être mesurée à l’aune de la notion d’intérêt de groupe dans le cadre de l’ingénierie des groupes de sociétés. Il observe que surabondamment, le tribunal a retenu l’absence de démonstration d’un intérêt personnel dans la création de ses trois filiales.

Il fait état de troisième part de l’intérêt social pour la société TBI du déménagement de ses activités dans les locaux détenus par la SCI des Ateliers techniques de TBI afin de centraliser sur un même site et près du siège social de la société l’ensemble des stocks et l’activité de la société et du groupe qui étaient répartis en Ile de France.

M. [U] conclut en deuxième lieu sur les prétendus financements contraires à l’intérêt social de la société TBI menés dans son intérêt personnel .

Après avoir rappelé qu’en droit l’article L.511-7, I-3 du code monétaire et financier autorise les sociétés à réaliser des financements au sein de sociétés liées par un contrôle commun et faisant état d’un arrêt de la Cour de cassation (Com. 10 décembre 2003) qui a considéré que le contrôle effectif peut être exercé par une personne physique dirigeant commun de sociétés soeurs, peu important l’absence de lien direct en capital entre ces sociétés, il soutient que la société TBI qui était en droit de financer l’activité de ses filiales après la filialisation pouvait également le faire antérieurement au regard de cette jurisprudence ; il ajoute que le fait que des apports en trésorerie soient intervenus avant la signature de la convention de trésorerie du 6 novembre 2015 ne remet pas en cause la validité des opérations, contestant l’argument de la prétendue 'filialisation artificielle’ et observant que les opérations n’ont pu être menées à leur terme puisqu’après sa révocation en mai 2016 la nouvelle direction a décidé de ne pas poursuivre les projets.

Il soutient qu’en tout état de cause, au regard de la jurisprudence alléguée, il pouvait légitimement croire à la validité des opérations ainsi menées de sorte qu’il ne pourrait lui être reproché qu’une simple négligence.

Il examine ensuite le financement de chacune des sociétés, au regard de l’intérêt social de TBI et de son absence d’intérêt personnel.

L’article L.511-7 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable du 27 mars 2014 au 1er octobre 2016, précise en son I, 3°, que 'les interdiction définies à l’article L.511-5 ne font pas obstacle à ce qu’une entreprise, quelle que soit, sa nature, puisse :

(…)

3. Procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres.

Si les parties s’opposent sur la lecture de cette article, au regard notamment de l’arrêt de la Cour de cassation en date du 10 décembre 2003 (Com. 02-13449), il est jugé que même lorsqu’une convention de trésorerie a été régulièrement conclue entre des sociétés qui ont entre elles des liens de capital, une telle convention qui permet à une société de gérer ses excédents de trésorerie au profit d’autres sociétés appartenant au même groupe, doit être mise en oeuvre dans des conditions et proportions conformes à la capacité financière de la société qui réalise cet apport de trésorerie quand bien même la signature d’une telle convention est une pratique habituelle dans les groupes de société ; il en est a fortiori de même d’apports de trésorerie, effectués antérieurement à la signature de toute convention de trésorerie entre les sociétés en cause, l’intérêt de la société qui finance ses sociétés soeurs devant être préservé quand bien même elles appartiennent au même groupe.

La société TBI, d’après ses comptes de l’exercice 2014 versés aux débats et non discutés sur ce point par M. [U], disposait au 31 décembre 2014 d’une trésorerie de 4 041 728 euros ; celle-ci, rapportée au montant des charges d’exploitation exposées par la société à hauteur de la somme totale de 123 015 811 euros, soit un montant mensuel de l’ordre de 10 000 000 euros, ne reflète cependant aucun excédent dans la mesure où elle couvrait moins de quinze jours de dépenses d’exploitation, quand bien même le résultat de la société TBI a été bénéficiaire en 2014.

Ainsi, même si le rapport des prévisions d’exploitation de la société Eight advisory commandé par M. [U], en date du 19 décembre 2014, indique en page 64 que 'la société TBI pourrait développer trois nouvelles activités qui viendraient améliorer les prévisions', étant mentionné la construction de bâtiments par modules, les ossatures bois et la construction pour le médical (hôpitaux, cliniques notamment), la société TBI, au regard de sa situation et de l’état de sa trésorerie, se trouvait nécessairement limitée dans les apports qu’elle pouvait opérer sans contrarier son intérêt social.

L’exercice 2015 a été largement déficitaire comme l’établissent les comptes de 2015, dans leur version définitive telle qu’elle ressort du second rapport des commissaires aux comptes. S’il est exact que les comptes de cet exercice, tels qu’ils ont été établis sous la gestion de M. [U], présentaient un résultat bénéficiaire et des capitaux propres positifs, il n’en demeure pas moins que ce dernier avait connaissance de la situation fragilisée de la société TBI, étant rappelé que la procédure de mandat ad hoc ouverte en 2014 a été convertie en procédure de conciliation à compter de mars 2015 et qu’un accord de conciliation, conclu le 31 août 2015 entre les sociétés KBC bank, C plus et Phi group, n’a pas été respecté, la somme de 10 000 000 euros qui devait être remboursée par la société C plus à la société KBC bank le 30 septembre 2015 et dont l’échéance avait été reportée au 15 octobre suivant, n’ayant pas été réglée.

M. [U] n’ignorait pas que le chiffre d’affaires de la société TBI était en baisse, celui-ci ayant diminué de 149 092 969 euros en 2014 à 135 786 933 euros en 2015.

La situation préoccupante de la société TBI s’est confirmée dès le premier trimestre 2016 puisque, comme indiqué précédemment, M. [U] a fait état, en mai 2016, non seulement du fait qu’aucun marché n’avait été signé postérieurement au 1er mars 2016 mais aussi du non paiement de charges fiscales et sociales et de la nécessité d’obtenir un apport de capital de sorte que dans un tel contexte et malgré la signature d’une convention de trésorerie intervenue le 6 novembre 2015, les financements opérés en faveur des sociétés Mumas, Ubrik et Spinc, ne pouvaient être conformes à l’intérêt social de la société TBI.

Il convient d’examiner les éléments versés aux débats qui concernent quatre sociétés dont M. [U] était le dirigeant pour apprécier s’il est effectivement démontré, comme le prétend le liquidateur judiciaire, qu’à l’occasion de la gestion de ces sociétés M. [U] a fait des actifs de la société TBI un usage contraire à ses intérêts, à l’occasion des financements opérés en faveur des sociétés dans laquelle la société Phi groupe qu’il dirigeait avait des intérêts et qui sont devenues les filiales de la société TBI le 6 novembre 2015.

La société Mumas

Cette société, créée en février 2015 pour développer un concept de constructions modulaires multi matériaux, était détenue à hauteur de 95,1 % de son capital de 1 000 euros par la société Phi groupe qui la présidait, cette dernière étant dirigée par M. [U].

A effet du 1er janvier 2015, alors que la société Mumas n’était pas encore une filiale de la société TBI, cette dernière a conclu un contrat de sous-location avec la société Mumas, portant sur plus de la moitié (2 200 m² sur 'environ 3 988 m²) des locaux à usage d’entrepôts, bureaux et ateliers situés à Coignières que la société TBI louait depuis la même date à la SCI des Ateliers techniques de TBI, le montant du loyer contractuellement convenu s’élevant à la somme annuelle de 119 000 euros hors taxes et hors charges.

Il ressort de la facture versée aux débats par le liquidateur judiciaire que ce n’est que le 31 mars 2016 que la société TBI a réclamé à la société Mumas le paiement des loyers dus en vertu de ce contrat pour un montant total de 118 664,85 euros HT correspondant aux loyers du 2 février 2015 au 31 décembre 2015, restés impayés ; cette somme a d’ailleurs été portée au débit du grand livre des comptes de la société Mumas.

Par la même facture du 31 mars 2016, la société TBI a réclamé le paiement à la société Mumas de la somme de 98 905, 60 euros HT, correspondant au coût du personnel de la société TBI mis à la disposition de la société Mumas sur la même période de février à décembre 2015, laquelle figure également au débit du grand livre des comptes de la société Mumas ; le procès-verbal des décisions de l’associée unique de la société Mumas en date du 3 mai 2016 confirme la mise à disposition de cette dernière de salariés de la société TBI.

Ce même procès-verbal mentionne également que la société TBI a consenti à la société Mumas une mise à disposition gracieuse pour des bureaux situés à [Localité 10], au siège social de la société TBI, sans que la date en soit précisée.

Dès le mois de juin 2015, alors que les deux sociétés n’avaient encore aucun lien capitalistique, la société TBI a été en outre titulaire d’un compte courant d’associé dans la comptabilité de la société Mumas par lequel elle lui a apporté des financements ; ce compte, en ne retenant que les sommes versées entre le 5 juin 2015 et le 1er novembre 2015, était créditeur en faveur de la société TBI de 83 056,29 euros, celle-ci ayant par la suite continué de l’alimenter ; il est justifié qu’au 31 décembre 2015, ce compte était créditeur de 166 175,77 euros ; qu’à cette date, la société TBI a facturé à la société Mumas une somme totale de 166 423,50 euros (138 686,25 euros HT) correspondant au montant TTC de la 'refacturation des frais engagés pour le compte’ de la société Mumas ' dans le cadre de l’aménagement du show room situé à [Localité 8]'.

Il est ainsi démontré le financement de la société Mumas par la société TBI à hauteur d’une somme totale de 356 256,70 euros HT à à compter du mois de février 2015 et jusqu’en décembre 2015 alors que ce n’est qu’en novembre 2015 que la société Mumas, devenue une filiale de la société TBI, a signé avec elle une convention de trésorerie.

La cour observe enfin que le 15 décembre 2016, la société TBI qui a déclaré, au passif de la société Mumas, une créance de 874 466,52 euros s’estimait ainsi créancière, selon la liste des pièces justificatives annexées, non seulement de la refacturation relative à l’aménagement du show room portée au compte courant de TBI, mais aussi des 'charges pour le compte de Mumas’ dont des frais de 'main d’oeuvre escalier et plâtrerie’ en 2015 notamment, les charges locatives de 2015 et de 2016 (jusqu’au 13 octobre 2016). Les éléments comptables communiqués sous la pièce 60 du liquidateur judiciaire justifient qu’a minima, jusqu’au 31 mai 2016 et sans compter les frais d’aménagement autres que ceux exposés en 2015 mais dont la date n’est pas précisée, il a été mis à la charge de la société TBI, dans l’intérêt de la société Mumas, au titre de frais de mise à disposition de personnel et de loyers, une somme totale de 75 016,46 euros (30 016,46 +45 000 euros).

Au regard des éléments rappelés en préalable à propos de l’état dégradé de la trésorerie de la société TBI et de la situation fragilisée dont celle-ci a fait état pour solliciter l’ouverture de procédures de mandat ad hoc ou de conciliation, il est démontré, quand bien même la société Mumas avait pour objet de développer un procédé de construction susceptible de diversifier l’activité de la société TBI, que ces versements, destinés à financer cette société dont M. [U] était le dirigeant étaient contraires à l’intérêt de cette dernière et ont été développés dans l’intérêt personnel de M. [U], pour l’exploitation d’une société dont il était le dirigeant et dont il n’est pas établi, dès lors qu’elle n’a réalisé aucun chiffre d’affaires en 2015, qu’elle a eu une activité ayant effectivement bénéficié à la société TBI.

La signature de la convention de trésorerie précitée ne peut justifier le financement de telles dépenses, au vu de la situation financière de la société TBI.

La SCI des Ateliers techniques de TBI :

La société Phi groupe, sous la direction de M. [U], a créé la société des Ateliers techniques de TBI qui a débuté son activité le 30 septembre 2014 et a fait l’acquisition d’un ensemble immobilier à [Localité 8] (78) d’une surface de 3 988 m² environ, lequel a été loué à usage d’entrepôt, bureaux et ateliers par la société TBI, selon contrat de bail signé le 4 décembre 2014 et prenant effet le 1er janvier 2015, le loyer annuel étant fixé à la somme de 216 000 euros hors charges.

La cour constate que si, en son principe, la société TBI pouvait avoir un intérêt, 'dans un souci de rentabilité’ comme l’indique M. [U], de regrouper ses activités dispersées sur un même site, à proximité du siège social de la société TBI situé à [Localité 10], il est cependant établi par les pièces régulièrement communiquées par le liquidateur judiciaire, que la société TBI est restée locataire, en plus des locaux à usage notamment de bureaux d’une surface de 2 948 m² qu’elle louait depuis le 1er novembre 2014 à Voisins le Bretonneux et qui constituaient son siège social, de deux hangars de 168 m² situés sur 800 m² de terrain dont elle était locataire au Perray en Yvelines selon bail commercial du 15 mars 2003, renouvelé à compter du 31 mars 2012 ; elle n’a pu en obtenir la résiliation anticipée qu’à compter du 31 décembre 2015, étant précisé que le montant du loyer trimestriel était alors de 6 975,84 euros HT.

Surtout, comme indiqué à propos de la société Mumas, la société TBI a consenti à cette dernière, également à effet du 1er janvier 2015, un contrat de sous-location portant sur plus de la moitié des locaux loués à [Localité 8] ; si un loyer annuel de 119 000 euros a été convenu, les éléments précédemment détaillés établissent que ce loyer n’a aucunement été réglé au cours de l’exercice 2015.

Il est démontré, au contraire de ce que prétend M. [U], que la société TBI s’est acquittée des loyers durant la période de gestion de ce dernier, jusqu’au loyer du 2ème trimestre 2016, dès lors qu’il est indiqué dans l’ordonnance de référé du 31 mars 2017, laquelle a constaté l’acquisition des effest de la clause résolutoire insérée au contrat de bail, que la dette locative s’élevait à la somme de 194 400 euros au titre des 3ème et 4ème trimestres 2016 et 1er trimestre 2017 inclus ; l’assignation devant le juge des référés confirme que les loyers ne sont demeurés impayés qu’à compter du 3ème trimestre 2016.

S’agissant des travaux entrepris dans les lieux loués, il est exact, comme déjà relevé par le tribunal, que la pièce 53 communiquée par le liquidateur judiciaire, alors même que le montant des travaux est expressément contesté par M. [U], n’a aucune force probante dès lors qu’il s’agit d’un simple tableau mentionnant le montant des 'charges supportées par TBI pour le compte de tiers (Mumas et SCI des Ateliers techniques de TBI)', lequel est non daté, non certifié par un professionnel du chiffre et ne précise pas qui en est l’auteur. Il ne peut donc s’en déduire que comme le soutient le liquidateur judiciaire il a été exposé, sur les années 2015 et 2016, des travaux d’un montant de 451 000 euros HT pour la société Mumas et de 577 000 euros pour la partie dédiée à la société TBI.

Cependant, outre que la cour a considéré qu’il était suffisamment justifié des travaux opérés dans l’intérêt de la société Mumas pour l’aménagement d’un show room, au moins à hauteur de la somme 138 686,25 euros HT, il est certain, même si M. [U] en conteste le montant, que des travaux ont été entrepris dans les locaux loués et financés par la société TBI, locataire ; il écrit en effet en page 52 de ses écritures que 'cette opération', qui visait à 'rassembler, dans un souci de rentabilité, les activités de la société TBI et de ses filiales sur un site unique, nécessitait des travaux importants dont la charge appartient logiquement au locataire'. Dans ses conclusions de première instance communiquées par le liquidateur judiciaire, il a confirmé également l’existence de ces travaux en prétendant que 'le fait que la société TBI ait à supporter le coût des loyers pendant les travaux (…) ,sans franchise de loyer, n’a rien de fautif ou d’anormal'.

Il ne dénie ainsi ni leur existence ni leur importance, la cour relevant que néanmoins la société TBI n’a bénéficié de la SCI propriétaire, pourtant dirigée par M. [U], d’aucune franchise de loyer à compter de la prise d’effet du contrat de bail au 1er janvier 2015 et pendant la période des travaux alors même que celle-ci, pour le site qu’elle occupait à Voisins le Bretonneux, avait négocié une franchise de loyer de dix-huit mois.

Cette absence de franchise a directement profité à la SCI que M. [U] dirigeait ; la perception des loyers même pendant la période des travaux lui a en effet permis de rembourser le prêt de 730 000 euros auquel elle avait eu recours pour financer cet achat, prêt évoqué par M. [U] en page 53 de ses écritures.

D’après les pièces communiquées par le liquidateur judiciaire, si, comme le relève M. [U], la société TBI disposait effectivement dans les lieux loués de quatre lignes téléphoniques en fonction, ce n’est qu’au cours du dernier trimestre 2015 qu’elle a pu faire un usage complet et professionnel de ces locaux ; en effet ce n’est qu’en novembre 2015 que des contrats ont été souscrits, auprès de la société Orange, pour l’ajout d’une borne Wifi dont 'la date de mise en service souhaitée’ était le 10 décembre 2015, l’installation d’un 'switch', 'la création du site de [Localité 8] en BVPN + BTIP+ postes déportés’ ; c’est aussi au 10 novembre 2015, que la société TBI a passé commande d’un 'business talk IP', le bon de commande mentionnant également en commentaire qu’il s’agissait d’une 'création du site de [Localité 8]' et il est également justifié que ce n’est qu’à compter du mois d’octobre 2015 que le site a été placé sous télésurveillance pour assurer la sécurité du site.

Il est ainsi suffisamment démontré que les sommes financées par la société TBI, au titre des loyers, n’ont pas été exposées conformément à son intérêt, au moins pour une partie de l’année 2015 à hauteur a minima de la somme de 144 000 euros HT au titre de la période de janvier à août 2015, alors que dans le même temps elles ont assuré des revenus à la société propriétaire du site que M. [U] dirigeait et lui ont permis de rembourser le prêt immobilier qu’elle avait contracté ; même si le montant des travaux financés par la société TBI n’est pas comptablement démontré, il est constant que des travaux ont été effectivement réalisés par la société TBI et il n’est pas sérieusement contestable que la SCI des Ateliers de TBI a pu directement en tirer profit ; celle-ci a en effet pu revendre ce bien immobilier au prix de 1 267 176 euros, montant justifié par le liquidateur judiciaire au vu du montant porté en 'produits exceptionnels sur opérations en capital’au compte de résultat des comptes de liquidation de la SCI.

La société Ubrik :

Celle-ci dont l’adresse était située au siège social de la société TBI a été constituée le 21 avril 2015 par la société Phi groupe qui détenait 80 % de son capital et la présidait ; son objet était de développer une application informatique visant à améliorer les outils de gestion dans le secteur du bâtiment de sorte que son activité pouvait effectivement être utile à la société TBI.

Cependant, avant même que la société Ubrik devienne sa filiale, la société TBI a signé, le 27 janvier 2014 et 'dans le cadre du développement du projet Ubrik', un contrat de prestation d’assistance et de conseil, prenant effet le 1er février 2015, avec un prestataire spécialisé dans le numérique, la société Quemard patrimoine ; si effectivement, comme le relève M. [U], il a été convenu par un avenant que la société Ubrik se substituerait rétroactivement à la société TBI à compter du 27 janvier 2015, il est cependant établi, selon l’état des actes accomplis pour la société Ubrik en voie de formation avant la signature de ses statuts, que la société TBI a versé au titre de ce contrat et pour le compte de la société Ubrik, une somme totale de 10 000 euros HT au titre des honoraires des mois de février et mars 2015.

Dans le cadre d’un autre contrat, conclu entre la société Ubrik avec la société Njin, entré en vigueur le 1er janvier 2015 et prévoyant une rémunération mensuelle de cette dernière à hauteur de 17 000 euros , ce même état des actes précise que la société TBI a versé, toujours pour le compte de la société Ubrik, un montant total de 51 000 euros HT au titre des honoraires de ce contrat pour les mois de janvier à mars 2015. D’après ce même contrat, Mme [H], secrétaire générale de la société TBI, était chef de projet pour le compte de la société Ubrik.

Il convient de préciser que maître[L], ès qualités, ne peut se voir opposer par M. [U] aucune fin de non-recevoir qui le rendrait irrecevable à invoquer ce manquement alors même que ses explications relatives à ce financement constituent un moyen développé non seulement à l’appui de son action au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif mais aussi à l’appui des fautes de gestions invoquées depuis l’origine de la procédure de sanction.

Le grand livre de la société TBI mentionne que le compte 455 de la société Ubrik présentait un solde débiteur au 29 octobre 2915, avant même sa filialisation, de 235 000 euros.

En outre, au vu du compte courant de la société TBI dans les comptes de la société Ubrik, il est établi que postérieurement à la signature de la convention de trésorerie, la société Ubrik a été financée par des virements répétés et importants de la société TBI pour un montant total de 580 942,96 euros dont 499 525,80 euros ont été crédités jusqu’au 19 mai 2016, M. [U] étant à cette date toujours le dirigeant de la société TBI au travers des sociétés Phi groupe et C plus.

Le 15 décembre 2016, la société TBI a déclaré une créance de 682 758,05 euros au passif de la société Ubrik, étant souligné que celle-ci n’a également réalisé aucun chiffre d’affaires au cours de l’exercice 2015 pouvant profiter à la société TBI, seule une 'production immobilisée’ étant mentionnée sous la rubrique ' produits d’exploitation’ de son compte de résultat.

Il est ainsi démontré qu’avant même la filialisation et la signature d’une convention de trésorerie, la société TBI a financé la société Ubrik dans laquelle M. [U] avait des intérêts ; ces financements qui se sont poursuivis après la signature de la convention de trésorerie n’ont pas été opérés dans l’intérêt de la société TBI au regard notamment de l’état de sa trésorerie et de sa situation dégradée précédemment rappelée à propos des financements opérés en faveur des sociétés Mumas et SCI des Ateliers techniques de TBI. Dans un tel contexte, les versements de la société TBI ont été opérés en contrariété avec ses intérêts.

La société Spinc :

La société Spinc a débuté son activité de promotion immobilière le 23 décembre 2014 ; la société Phi groupe l’a également présidée à compter du 1er janvier 2015 et jusqu’au 6 novembre 2015, date à laquelle la société Phi groupe a cédé ses actions dans la société Spinc à la société Francilia immobilier, filiale à 100 % de la société TBI et elle-même judiciairement liquidée par jugement du 4 août 2017.

Dès le 1er janvier 2015 et à effet du même jour, il a été signé un contrat par lequel la société TBI a sous-loué au profit de la société Spinc un bureau et deux emplacements de parking extérieur dans les locaux dont elle était locataire à [Localité 10] ; elle lui a accordé une franchise de loyer de 14 mois, le montant du loyer annuel ayant été consenti à la sous-locataire à hauteur de la somme annuelle de 4 150 euros, étant observé toutefois que la société TBI bénéficiait également d’une franchise d’une durée de dix-huit mois dans le cadre de son bail initial, prenant effet au 1er novembre 2014.

Cette franchise n’a donc pas été accordée en contrariété avec les intérêts de la société TBI.

D’après le grand livre des comptes de la société Spinc et le compte courant de la société TBI, celle-ci, entre le 1er janvier 2016 et le 31 mai 2016, a cependant opéré des virements au crédit de la société Spinc à hauteur de la somme totale de 1 027 168,58 euros, sans commune mesure avec le chiffre d’affaires réalisé par la société Spinc au cours de l’exercice précédent, d’un montant de 135 194 euros.

Le 15 décembre 2016, la société TBI a déclaré de ce chef une créance de 1 094 777,50 euros au passif de la société Spinc qui a également fait l’objet d’une liquidation judiciaire.

Si effectivement ces financements sont intervenus postérieurement à la signature de la convention de trésorerie conclue entre les sociétés, l’importance des sommes versées dans ce cadre est totalement contraire à l’intérêt de la société TBI, au regard de sa situation y compris au premier semestre 2016 alors même qu’à

la fin du mois d’avril 2016 M. [U] évoquait déjà une dette fiscale et sociale supérieure à 5 000 000 euros, la signature de cette convention de trésorerie ne pouvant légitimer de telles dépenses opérées exclusivement dans l’intérêt d’une société dirigée par M. [U].

Comme pour les autres sociétés, le manquement est suffisamment caractérisé ; l’importance des investissements opérés et leur persistance sur plusieurs mois caractérisent une faute de gestion, aucune négligence ne pouvant être valablement alléguée dans de telles circonstances par M. [U]. Ces financements, effectués au détriment notamment du paiement de ses charges fiscales et sociales par la société TBI, ont contribué à aggraver l’insuffisance d’actif de la société.

Sur la poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel :

Maître [L], ès qualités, soutient que M. [U] qui a pris ses fonctions en novembre 2013 a poursuivi une activité déficitaire dès lors que l’exercice 2013, au cours duquel il a été nommé à la direction de la société TBI, s’est soldé par une perte de 2 500 000 euros, que le bilan 2014 est artificiellement bénéficiaire dans la mesure où la créance, détenue par la société TBI sur son précédent actionnaire, la société Partinvest, irrécouvrable depuis l’ouverture de la liquidation judiciaire de cette dernière intervenue le 9 décembre 2013 et partiellement provisionnée sur l’exercice 2013, aurait dû l’être en totalité pour le surplus en 2014, ce qui n’a pas été le cas ; qu’en outre en 2015, la société TBI a présenté des pertes de 7 600 000 euros et des capitaux propres négatifs qui l’étaient toujours lorsque M. [U] a quitté ses fonctions le 3 juin 2016 ; qu’à cette date le passif social, fiscal et dû aux fournisseurs était largement supérieur aux disponibilités de la société TBI qui était en état de cessation des paiements à la fin de la même année et dont les capitaux propres étaient déjà négatifs lors de son départ de sorte qu’il est manifeste, au vu de l’importance du passif fournisseurs impayé, que l’exploitation déficitaire a été poursuivie sur plus de deux exercices.

Après le rappel de la jurisprudence, il fait valoir qu’il est établi que les dirigeants successifs ont commis une faute de gestion particulièrement grave puisqu’elle a abouti non seulement à une insuffisance d’actif supérieure à 100 000 000 euros mais aussi à rendre la société TBI exsangue et à provoquer sa liquidation judiciaire de sorte que la responsabilité de M. [U] est engagée, et ce, d’autant plus que cette activité déficitaire n’a été poursuivie, sur plus de deux exercices, que dans un intérêt personnel pour permettre aux différents dirigeants successifs de percevoir une rémunération excessive.

Le liquidateur judiciaire ajoute que l’analyse du tribunal sur le provisionnement de 'la créance Partinvest’ est inexacte de sorte que la cour doit infirmer le jugement.

Subsidiairement, si la cour devait confirmer l’analyse du tribunal, le liquidateur judiciaire demande à la cour d’imputer au dirigeant la faute de gestion liée à l’absence de tenue d’une comptabilité sincère et reflétant les résultats de l’entreprise dès lors que les comptes des années 2013 à 2015 devraient être considérés comme erronés faute pour la provision litigieuse d’avoir été intégralement opérée sur l’exercice 2013.

Il conteste point par point les moyens que lui oppose M. [U] de ce chef.

Le ministère public qui expose qu’il est patent que les résultats nets de la société TBI ont été négatifs en 2013, 2015 et 2016, que les pertes ont été de 7 600 000 euros en 2015 et que les commissaires aux comptes ont refusé la certification des comptes pour 2015 et 2016, critique la décision du tribunal dont il considère qu’il ne lui appartenait pas de se substituer aux comptables et de modifier les comptes qui lui ont été présentés d’autant qu’ils n’ont pas été certifiés ; il estime que la nécessité d’enregistrer en perte 'la créance Partinvest’ dès 2013 n’est pas démontrée dès lors que les opérations de la liquidation ouverte en décembre 2013 n’avaient pas commencé.

M. [U] expose en premier lieu qu’il 'n’existe pas d’exercices inévitablement déficitaires durant son mandat’ ; qu’en effet il n’est aucunement responsable du déficit de l’exercice 2013 puisqu’il a pris ses fonctions en novembre 2013, que l’exercice 2014 était bénéficiaire comme les comptes 2015 'révisés’ par le tribunal dont il demande à la cour de retenir l’analyse sur 'la créance Partinvest', rappelant que le caractère non recouvrable dès 2013 de ladite créance n’est pas contesté de sorte qu’elle devait être provisionnée dès 2013.

En second lieu, il souligne qu’il n’y a aucune poursuite abusive et que la faute de gestion qui doit être prouvée ne peut se déduire de la seule importance du passif ou de l’insuffisance d’actif alors que les appelants ne se livrent à aucune démonstration à cet égard et qu’en tout état de cause la société TBI avait un réel espoir d’une prochaine amélioration de sa rentabilité au regard du moratoire accordé, des financements intervenus, des prévisionnels et des projets innovants en cours.

Il fait état en troisième lieu de la seule expertise comptable menée sur sa période de gestion par le cabinet BM&A qui démontre, au regard en particulier de l’analyse de la trésorerie prévisionnelle effectuée, que l’activité de la société TBI n’était pas irrémédiablement compromise et donc que sa poursuite était justifiée ; il mentionne également l’analyse de l’étude du cabinet Eight advisory sur les projets innovants des trois filiales de la société TBI, créées à son initiative et en conclut que sans les agissements fautifs de ses successeurs, celle-ci aurait pu poursuivre son activité.

En quatrième lieu, il conteste tout intérêt personnel dans la mesure où il ne percevait pas de rémunération de la société TBI et que la société Phi groupe ne percevait plus de somme de la société TBI depuis le 31 janvier 2014.

En dernier lieu, il soutient que la nouvelle prétention en appel du liquidateur judiciaire qui lui impute subsidiairement une faute de gestion pour la tenue d’une prétendue comptabilité irrégulière est irrecevable en application de l’article 524 du code de procédure civile, ajoutant qu’il ne pourrait pas être poursuivi pour cette prétendue faute pour cause de prescription en application de l’article L.651-2 ; sur le fond il conteste également cette faute.

Lorsque la société Phi groupe, dirigée par M. [U], a pris la présidence en novembre 2013 de la société TBI, ses résultats en étaient déficitaires à hauteur de 2 504 031 euros. Si ces résultats ne peuvent être effectivement imputés à M. [U], ils constituent néanmoins un élément à prendre en compte dans l’appréciation de la faute de gestion qui lui est reprochée au titre de la poursuite abusive d’une activité déficitaire puisqu’il était dirigeant de la société TBI, au travers de la société Phi groupe, lorsque ces comptes de l’année 2013 ont été établis.

Le résultat de la société TBI en 2014 a été bénéficiaire à hauteur de 2 245 138 euros, même si celle-ci rencontrait déjà des difficultés puisqu’une procédure de mandat ad hoc a été ouverte en avril 2014.

M. [U] qui n’est pas un professionnel du chiffre ne peut se voir opposer la difficulté tenant à l’intégration dans les comptes de la provision constituée faute de paiement d’une somme due par la société Partinvest . En effet, quand bien même il est établi, au regard notamment du courrier daté du 30 septembre 2013 écrit par M. [U], que celui-ci avait non seulement connaissance de 'la situation particulièrement dégradée’ de la société TBI, préalablement à sa reprise, mais qu’il savait aussi que la créance relative au compte courant débiteur de la société Partinvest était irrécouvrable, il n’en demeure pas moins que cette créance non recouvrable a bien été provisionnée, même si, comme les parties s’accordent à le dire, une erreur a été commise sur la période à laquelle cette provision a été intégrée dans les comptes de la société TBI.

Il ne peut être considéré dans ces circonstances que cet exercice était déficitaire.

L’exercice 2015, d’après les comptes examinés par les commissaires aux comptes aussi bien dans leur premier que dans leur second rapport, révèle un résultat déficitaire que M. [U] ne pouvait ignorer puisque le compte de résultat, annexé au premier rapport et établi sous sa présidence, était déficitaire à hauteur de 5 667 238 euros.

S’il a poursuivi l’activité de la société au premier trimestre 2016 puis en avril et mai 2016 jusqu’à la tenue de l’assemblée générale du 23 mai 2016, en ayant connaissance de la situation toujours préoccupante de la société TBI du fait du défaut d’exécution en octobre 2015, par les sociétés Phi groupe et C plus, de l’accord de conciliation conclu à l’été 2015, de l’existence de dettes fiscales importantes, comme la cour l’a précédemment relevé et d’une trésorerie insuffisante pour y faire face, il a cependant quitté ses fonctions avant le terme de l’année 2016 et la remise des comptes qui ont révélé une aggravation des déficits puisqu’au 31 décembre 2016, les capitaux propres étaient négatifs à hauteur de 21 739 411 euros et le résultat déficitaire à hauteur de 20 404 380 euros.

Dans ces conditions, alors même qu’il avait entrepris des démarches auprès du CIRI, il ne peut lui être reproché la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire.

S’agissant de la faute de gestion invoquée subsidiairement par maître [L], M. [U], qui prétend dans les motifs de ses écritures que celui-ci serait irrecevable à l’invoquer, n’a pas repris cette fin de non-recevoir dans le dispositif de ses conclusions de sorte que la cour, en application de l’article 954 du code de procédure civile, n’a pas à statuer de ce chef.

De surcroît, il s’agit d’une faute alléguée à l’appui de la demande de condamnation de M. [U] au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif de sorte qu’elle tend aux mêmes fins que les prétentions soumises au premier juge et qu’elle n’est pas ainsi nouvelle conformément à l’article 565 du code de procédure civile ; aucune prescription n’aurait davantage pu être encourue, cette faute n’étant qu’un des moyens invoqués à l’appui de l’action entreprise sur le fondement de l’article L.651-2 aux termes de l’assignation qui a régulièrement saisi le tribunal dans le délai de trois ans du jugement ouvrant la liquidation judiciaire.

Il ressort des écritures de M. [U] que celui-ci a admis l’analyse du tribunal qui a considéré qu’il n’a pas été tenu compte dans les comptes de 2013 de la totalité de la provision pour dépréciation de la créance de la société Partinvest ; le liquidateur judiciaire qui a contesté cette appréciation du tribunal considère pour sa part que cette provision aurait dû être passée dans la comptabilité de l’exercice 2014, une fois que la certitude de l’irrécouvrabilité de la créance était acquise, étant rappelé que cette provision a été reportée pour partie dans les comptes de 2013 et pour partie dans ceux de 2015.

Ainsi, si les parties admettent qu’une erreur a été commise dans la comptabilité, ce qui a eu pour conséquence que les comptes présentés ne reflétaient pas la réalité de la situation de la société, il est cependant constant que cette provision a bien été intégralement reportée en comptabilité ; cette seule erreur alléguée à l’encontre de M. [U] qui n’est pas un professionnel du chiffre et sur laquelle les parties ont une analyse divergente, ne peut être considérée comme une faute de gestion entraînant sa responsabilité.

Sur le caractère excessif de la rémunération de M. [U] :

Maître [L], ès qualités, après avoir évoqué la jurisprudence de la Cour de cassation, estime qu’il est 'manifeste’ au regard des pièces produites que les dirigeants successifs ont perçu une rémunération excessive. Reprochant au tribunal d’avoir considéré à tort qu’aucune pièce n’était versée aux débats sur la charge d’honoraires payés par la société TBI au profit de la société Phi groupe, il fait valoir que cette dernière, holding de M. [U], a perçu les sommes suivantes, soit directement de la société TBI, soit indirectement par le biais de la société C plus, soulignant que la société TBI en a supporté en réalité le coût après refacturation par la société C plus, à savoir :

—  120 000 euros HT du 1er novembre 2013 au 31 janvier 2014,

— à tout le moins, 300 000 euros HT sur les neuf premiers mois de l’année 2014,

—  600 000 euros HT sur l’année 2015,

—  400 000 euros HT sur l’année 2016,

soit, sur moins de trois ans, une rémunération totale de 1 420 000 euros pour sa gestion, laquelle est excessive au regard de la situation financière de TBI de sorte que M. [U], dirigeant de la société Phi groupe, a commis une faute de gestion.

Il observe que M. [U], s’il prétend n’avoir été rémunéré qu’à hauteur de 120 000 euros par la société TBI, oublie les conventions de management fees conclues avec cette dernière puis avec la société C plus qui refacturait in fine la société TBI. Outre qu’il indique avoir bien justifié des règlements intervenus, il explique avoir fait sommation à M. [U] de communiquer les liasses fiscales et grands livres de la société Phi groupe pour les exercices 2014 à 2016, mais que M. [U] s’y est refusé pour des motifs 'totalement erronés’qu’il critique en observant également que l’intimé ne communique aucun élément comptable permettant de contredire ceux qu’il verse aux débats. Il expose aussi que la société Phi groupe n’a déclaré aucune créance au passif des procédures collectives, ce qui signifie qu’elle a été réglée de ses créances et que d’ailleurs il n’est pas démontré par M. [U] que des provisions auraient été passées en comptabilité pour non paiement de ces créances. Estimant que M. [U] reconnaît en définitive avoir perçu les sommes de 400 000 euros et 120 000 euros, il fait valoir enfin que celui-ci ne peut s’exonérer de sa responsabilité au motif que ses successeurs ont facturé des sommes bien supérieures, soulignant que la même faute n’est pas reprochée à l’intimé dans le cadre de la procédure concernant la société C plus, contrairement à ce qu’il soutient.

Le ministère public souligne que la société TBI était déficitaire depuis 2014 et que les commissaires aux comptes ont refusé la certification des comptes pour 2015 et 2016 ; il souligne que la rémunération de M. [U], s’élevant 'pour le moins’ à la somme mensuelle de 33 333 euros, était exorbitante eu égard à la situation financière de la société TBI.

M. [U] expose en premier lieu, sur la rémunération de la société Phi groupe, que celle-ci n’a pas été payée pour ses fonctions de présidente de la société TBI et qu’il en est de même en ce qui le concerne de sorte que la demande est inopérante ; que la société Phi groupe a été rémunérée pour ses prestations selon contrat de management fees conclu pour une durée de trois mois pour un total de 120 000 euros HT, soit une somme aucunement excessive et quatre fois moins importante que celle annoncée par le liquidateur judiciaire.

S’agissant en second lieu de la rémunération de la société Phi plus par la société C plus, il soutient que la demande est également inopérante dès lors que celle-ci ne concerne pas la société TBI et que l’appelant a fait la même demande dans le cadre de la procédure concernant la société C plus. Il ajoute qu’en tout état de cause, les sommes annoncées par le liquidateur judiciaire et ses explications sont fantaisistes et que celui-ci ne justifie pas plus des règlements effectifs qui seraient intervenus pour un total de 1 300 000 euros. Il souligne que la seule somme dont il est justifié en comptabilité, laquelle correspond à un arriéré de 400 000 euros au titre des sommes restant dues à la société Phi groupe depuis le début de ses prestations en 2014, n’a pas été réglée. Il explique n’avoir pas déféré à la sommation de communiquer la comptabilité, délivrée particulièrement tardivement le 28 février 2023, dès lors qu’il n’a pas à pallier les carences du liquidateur judiciaire dans la démonstration des règlements des sociétés qu’il représente ; il précise aussi que la société Phi groupe qui n’a plus d’existence légale depuis sa radiation le 4 janvier 2020 n’a pas conservé sa comptabilité, qu’il s’agit en outre de documents plus anciens que la durée de conservation des documents comptables conformément à l’article L.102 B du livre des procédures fiscales et qu’en son unique qualité d’associé depuis le 31 mars 2017, son droit de communication des documents sociaux est circonscrit pas l’article L.223-26 du code de commerce qui ne vise pas les pièces sollicitées ; qu’au surplus la transmission des comptes n’aurait présenté aucune utilité et que la rémunération en management fees de la société Phi groupe, en 2014 et 2015, n’est pas excessive au regard de la rémunération du directeur général adjoint sur la même période et du chiffre d’affaires réalisé par les sociétés TBI et C plus.

Le caractère excessif de la rémunération versée au dirigeant doit s’apprécier au regard de la situation financière de la société, en particulier de ses résultats et de sa capacité à payer ses charges courantes. Il n’est pas opérant, pour apprécier ce caractère excessif, de le comparer avec le montant des rémunérations versées à d’autres salariés de l’entreprise.

Il est relevé en préalable que la faute tenant à la rémunération excessive du dirigeant n’est pas en elle-même reprochée dans le cadre du dossier concernant les manquements imputés à M. [U] dans le cadre de l’exploitation de la société C plus.

Il ressort des éléments versés aux débats et des explications des parties que :

— selon 'convention de management fees’ signée le 13 novembre 2013 entre les sociétés Sagitta 01, devenue Phi groupe et présidée par M. [U], et la société TBI, en leur qualité respective de maison mère et de filiale, il a été convenu que pour les prestations de 'conseil et d’assistance’ qu’elle s’était engagée à fournir à sa filiale, lesquelles comprenaient notamment 'la présidence de la société TBI', la société mère facturerait à sa filiale, bénéficiaire de ses prestations, des honoraires de gestion fixés à la somme forfaitaire mensuelle de 40 000 euros HT ; cette convention a été conclue pour trois mois du 1er novembre 2013 au 31 janvier 2014, soit sur cette période une somme de 120 000 euros HT ; M. [U] ne conteste pas le versement de cette somme ;

— comme confirmé par les commissaires aux comptes de la société TBI, dans leur rapport sur les conventions réglementées en date du 20 mars 2017, il a été conclu le 3 février 2014 une convention de management fees par laquelle 'la société Sagitta, devenue Phi groupe', devait assurer entre autres prestations, la présidence de sa filiale, la société C plus, pour une rémunération mensuelle fixée forfaitairement à 40 000 euros HT, somme portée, par avenant du 15 octobre 2015, à 50 000 euros, soit 'une charge de 600 000 euros HT pour l’exercice 2015' selon les commissaires aux comptes ;

— selon la synthèse figurant en page 10 du rapport provisoire précité de la société Eight advisory (daté du 19 décembre 2014), dont le rapport a été établi à la demande de M. [U] dans le cadre d’une analyse des prévisions de trésorerie, 'la société C plus a refacturé 1,2 m€ de management fees à TBI sur les 9 premiers mois de 2014';

— selon les précisions figurant aux pages 29 et 68 de ce même rapport, le chiffre d’affaires de la société C plus qui s’est élevé 'à 1,2 m€' sur neuf mois en 2014 'correspond entièrement aux management fees facturés par C+ à TBI pour 150 k€ par mois à compter de février 2014' ; les frais généraux de la société C plus, sur neuf mois en 2014, sont notamment 'composés d’honoraires facturés par la société Sagitta pour 0,3 m€ (…)' ; la société C plus qui 'est l’entité holding du groupe refacture des management fees à hauteur de 150 k€ par mois à TBI depuis février 2014 ; les frais généraux sont constitués notamment 'd’honoraires dus à l’actionnaire Sagitta (…)' ;

— selon la balance des comptes de la société C plus, la société Phi groupe lui a facturé la somme de 400 000 euros au titre de ses 'honoraires’ sur la période du 1er janvier au 30 juin 2016.

Ainsi, contrairement à ce que prétend M. [U], la convention de management fees conclue entre les sociétés Phi groupe et TBI a bien prévu de rémunérer la société qu’il dirigeait pour la présidence de la société TBI entre novembre 2013 et janvier 2014 ; comme il l’a confirmé, la rémunération prévue a été versée à hauteur de 120 000 sur trois mois.

En outre, le rapport établi à la demande de M. [U] qui n’en a pas discuté le contenu, démontre le principe d’une refacturation par la société C plus à la société TBI des honoraires facturés par la société Phi groupe dans le cadre de la convention de management fees dont elles avaient convenu entre elles, étant notamment mentionné que le chiffre d’affaires de la société C plus était constitué des sommes qu’elle facturait à la société TBI au titre des 'management fees'. Le rapport, établi en novembre 2014, a constaté effectivement le règlement des sommes versées par la société TBI à la société C plus en 2014, au titre des sommes facturées à la société TBI pour sa présidence et l’analyse des conventions consolidées faite par les commissaires aux comptes confirme le montant des management fees convenus en 2015.

Il est ainsi suffisamment établi que de novembre 2013 à la fin de l’année 2014, la société TBI a effectivement réglé, notamment pour sa présidence, par la société Phi groupe puis par la société C plus une somme totale de 420 000 euros.

Si M. [U] reproche au liquidateur judiciaire de ne pas apporter la preuve du versement des autres sommes que celles correspondant aux management fees convenus entre les sociétés Phi groupe et TBI, il convient cependant d’observer que la société Phi groupe n’a jamais déclaré de créance au passif des sociétés liquidées, ce qui confirme qu’en application des accords intervenus, elle a été réglée pour la présidence des sociétés C plus et TBI, étant de surcroît observé que le liquidateur judiciaire ne peut apporter la preuve négative du défaut de paiement des sommes dues à la société Phi groupe, seule la comptabilité de cette société dont M. [U] était le dirigeant pouvant le démontrer.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, c’est une somme de totale de 1 420 000 euros que la société Phi groupe a perçue, entre novembre 2013 et mai 2016, pour sa présidence et sa gestion de la société TBI puis de la société C plus, somme dont la société TBI a assuré le paiement.

La somme de 1 000 000 euros correspondant à la rémunération de la société Phi groupe, dirigée par M. [U] sur l’année 2015 et les cinq premiers mois de 2016, soit un peu moins de dix-huit mois, apparaît à l’évidence très excessive au regard de la situation de la société TBI qui rencontrait des difficultés financières depuis l’année 2014 puisque même si son résultat n’a pas été déficitaire sur cet exercice, elle a cependant sollicité, avec la société C plus, dès le mois d’avril 2014, l’ouverture d’une procédure de mandat ad hoc, procédure convertie en conciliation en mars 2015 avec conclusion d’un accord de conciliation à l’été 2015 ; ses comptes de 2015, comme rappelé précédemment, révélaient des capitaux propres négatifs et un résultat déficitaire.

Cette rémunération excessive, autorisée par le dirigeant de la société Phi groupe, M. [U], a nécessairement contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif, la société TBI disposant d’une trésorerie moindre pour assurer le paiement de ses charges courantes ; M. [U] n’ignorait rien de la situation de la société puisqu’il est à l’origine des procédures de mandat ad hoc et de conciliation dont il a sollicité l’ouverture et de l’aggravation de cette situation qu’il a décrite dans la note précitée transmise par mail du 14 mai 2016, dans laquelle il indique notamment que 'depuis le début de l’année 2016, la situation de TBI s’est fortement dégradée tant au niveau de l’exploitation qu’au niveau de sa trésorerie'.

Le maintien de cette rémunération de la société Phi groupe qu’il dirigeait, alors que situation de la société TBI se dégradait, caractérise non pas une négligence mais une faute de gestion.

Sur la conclusion de marchés déficitaires au préjudice de la société TBI :

Maître [L], ès qualités, qui souligne l’absence de compétence dans le secteur du bâtiment des dirigeants de la société TBI depuis 2013, soutient que M. [U], se livrant à 'une course au chiffre d’affaires', a accepté de souscrire des marchés dans des conditions déficitaires et défavorables pour la société ce qui constitue une faute de gestion. Rappelant la position des commissaires aux comptes sur les comptes de 2015 et l’aggravation du caractère déficitaire des comptes en 2016, il expose que les pièces qu’il communique, en complément de l’analyse des marchés en cours au 24 juillet 2017 réalisée par la société Deloitte, caractérisent une faute de gestion de M. [U] et ne sont pas sérieusement contredites par les pièces et arguments avancés par ce dernier ; il observe notamment que celui-ci reconnaît au demeurant la prise de marchés déficitaires, que l’attestation de Mme [W] [H] n’est étayée d’aucune pièce s’agissant de la compensation des marges entre le gros et le second oeuvre et que le rapport de la société Eight advisory dont l’intimé se prévaut ne permet pas d’affirmer que les chantiers 'revus’ dans ce rapport correspondent à des chantiers signés par l’intimé.

Le ministère public ne formule pas d’observation à ce titre.

M. [U], après avoir relevé que le tribunal a fait une exacte application de la jurisprudence qui rappelle l’obligation de rapporter la preuve que les marchés ont été conclus à perte, observe que le rapport Deloitte ne fait état de perte des marchés qu’à terminaison et non lors de leur conclusion ; il fait valoir que si certains d’entre eux se sont avérés déficitaires, ils n’ont pas été conclus pour autant à perte et que ce n’est qu’à la suite des 'errements dans la direction’ par ses successeurs qu’ils se sont révélés en définitive déficitaires ; il argue en outre de la crise du secteur imposant aux sociétés de réduire leur prix pour ne pas être 'exclues’ du marché.

Il se prévaut surtout des taux de marge d’étude relevés lors de la conclusion des marchés réalisés sous sa direction et des taux de marge brute à l’avancement des chantiers en cours à fin septembre 2014, tels qu’ils ressortent de l’étude menée par l’équipe de direction qui lui a succédé en indiquant qu’ils étaient bénéficiaires ; il estime que les nouvelles pièces apportées en appel ne permettent aucunement de démontrer que les marchés ont été conclus à perte en soulignant que les marchés visés par l’appelant dans ses conclusions d’appel ont tous été poursuivis et achevés après sa révocation, sous la direction de ses successeurs.

La faute de gestion reprochée consiste dans le fait d’avoir conclu des marchés déficitaires, ce qui en soi est préjudiciable à la société chargée de les exécuter et est d’autant plus fautif si la société est déjà dans une situation de fragilité, étant observé que la crise du secteur du bâtiment ne peut exonérer de leur responsabilité les dirigeants qui ont de telles pratiques.

M. [U], s’il conteste également cette faute de gestion, ne discute cependant pas les déficits constatés sur certains chantiers, démontrés par le rapport 'd’expertise technique’ établi par la société Deloitte le 24 juillet 2017, lequel a constaté que 83 % des 36 chantiers gérés à la mi juillet par la société TBI étaient 'déficitaires à terminaison (en marge nette)' en précisant que 'deux chantiers (15GO54 et 15GO056) représentent à eux seuls près de 40 % de la perte à terminaison’ et que d’après les informations transmises par la société TBI, 'la perte à terminaison globale du portefeuille à fin avril 2017 a été réévalué à 19 700 000 euros.'

Les éléments précis communiqués par le liquidateur judiciaire justifient que huit marchés conclus durant la période de direction de M. [U], dont en particulier les deux chantiers 15G054 et 15G056, font partie de la liste des chantiers dont la situation a été analysée par la société Deloitte, les situations et marchés communiqués permettant leur identification sans doute possible par rapport aux pièces transmises en première instance. Sur ces huit chantiers, six d’entre eux ont été signés entre le 1er octobre 2015 et le 23 mars 2016, les deux chantiers les plus lourdement déficitaires à l’origine de 40 % des pertes, représentant respectivement une marge nette déficitaire de 5 000 000 euros et 2 400 000 euro, ayant été respectivement conclus les 12 novembre et 4 décembre 2015.

Ces chiffres ne sont pas valablement contredits par le rapport provisoire antérieurement établi le 19 décembre 2014 par la société Eight advisory, dont M. [U] entend se prévaloir ; en effet s’il y est indiqué un taux de marge brute à l’avancement de 12,4 %, s’agissant des dix chantiers en cours de la société TBI qui y ont été analysés, les éléments d’identification de ces marchés figurant aux pages 32 à 41 du rapport établissent que sept de ces chantiers ont débuté avant l’entrée en fonction de M. [U], que pour d’eux d’entre eux la date de début et de fin n’en est pas fournie et que les deux seuls qui ont débuté durant la période de gestion de l’intimé, en novembre 2013 et mars 2014, ne correspondent pas, au vu de la description qui en est faite et de leur date, aux chantiers analysé par la société Deloitte. Aucun de ces chantiers ne correspond en tout état de cause aux marchés signés sous la direction de M. [U] et dont les contrats sont communiqués par le liquidateur judiciaire.

En outre, si en page 5 de son rapport prévisionnel daté du 3 novembre 2016, le cabinet BM&A indique que notamment le travail d’ 'analyse des écarts entre les montants de production et de facturation cumulés sur 7 mois au 31 juillet 2016, complétée par l’examen des 10 chantiers en cours les plus importants’ n’a 'pas mis en évidence d’anomalies significatives', ce constat qui ne procède pas de la même analyse que celle de la société Deloitte ne permet pas d’en déduire que les chantiers, au demeurant non identifiés, n’étaient pas déficitaires alors qu’il est noté en page 15 de ce même rapport qu’il a été constaté une 'provision pour pertes à terminaison de 3,3 M€ au 31 juillet 2016'.

Si l’intimé prétend qu’il n’est pas démontré que les chantiers, signés sous sa direction, étaient déficitaires dès l’origine, l’attestation de Mme [W] [H] prouve cependant que la 'stratégie’ de la société, au regard de 'la crise majeure’ du secteur de la construction en 2016 et au positionnement des 'majors de la construction’ qui 'cassaient les prix', était 'de revoir les prix à la baisse (…) et 'de compenser les baisses de prix dans le gros oeuvre par les marges très bénéficiaires du second oeuvre'.

Outre que la compensation alléguée n’est confortée par aucun élément de preuve, la description de cette pratique et le montant particulièrement des marges déficitaires établissent que sous la direction de M. [U], en particulier aux dernier 2015 et premier trimestres 2016, la société TBI a conclu des marchés de travaux déficitaires, les deux marchés à l’origine de 40 % des pertes calculées en fin de chantier ayant été conclu sur les six derniers mois de sa direction.

La conclusion de tels contrats a nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif dès lors qu’elle a eu pour conséquence un moindre chiffre d’affaires ne compensant pas les dépenses, en matériaux et personnels notamment, engagées sur ces chantiers, étant souligné qu’au regard des derniers rapports des commissaires aux comptes, la société TBI a connu un résultat déficitaire, à hauteur de 7 635 134 euros à la fin de l’exercice 2015, sous la seule direction de M. [U], lequel s’est aggravé en 2016.

Au regard de l’ampleur du déficit de marge résultant de la conclusion de ces chantiers, la conclusion de tels contrats établit bien une faute de gestion et non une négligence.

Sur la sanction pécuniaire :

Pour conclure à l’infirmation du quantum de la condamnation prononcée par le tribunal, qu’il estime dérisoire au vu du montant de l’insuffisance d’actif et du montant des sommes versées dans le cadre de transaction alors pourtant que M. [S] et la société June partners n’ont été dirigeants que pendant un an, maître [L] expose qu’au regard de l’infirmation sur les fautes de gestion, la condamnation ne peut qu’être augmentée d’autant plus au regard des prélèvements personnels importants ayant profité au dirigeant au regard des rémunérations de la société Phi groupe en moins de trois ans. Il fait également état des préjudices subis par la procédure collective en lien avec les fautes commises dans l’intérêt des sociétés des Ateliers techniques de TBI, Mumas, et Spinc, soit plus de trois millions d’euros et de la différence des capitaux propres de la société TBI entre le 31 décembre 2013 et le 31 décembre 2015, soit près de six millions d’euros de préjudice consécutif à la poursuite abusive d’une activité déficitaire, en soutenant que la situation financière actuelle de l’intimé et son patrimoine éventuel dont il ne justifie pas ne sont pas un des critères de condamnation qui, dans le cadre de cette action en responsabilité, doit être évaluée en fonction du seul préjudice subi par la procédure collective.

Le ministère public conclut à la réformation du jugement et sollicite, comme le liquidateur judiciaire, la condamnation de M. [U] au paiement de la somme de 101 418 373,53 euros.

M. [U], à titre subsidiaire, demande à la cour de le condamner à une somme dans la limitie de insuffisance d’actif dont il sera soi-disant responsable, rappelant que la condamnation prononcée doit être proportionnée aux fautes reprochées. Il fait valoir qu’il ne peut être mis à sa charge l’ensemble de l’insuffisance d’actif au jour de la cessation des paiements, soit près de sept mois après la fin de ses fonctions de direction et que toute condamnation prononcée à son encontre serait particulièrement lourde de conséquence et manifestement excessive au regard de ses revenus limités provenant de sa pension de retraite et ayant diminué entre 2020 et 2021, sur lesquels il doit subvenir au financement de l’établissement d’hébergement de sa mère et supporter une pension alimentaire et une indemnité de prestation compensatoire dans le cadre de son précédent mariage.

La sanction doit être proportionnée à la gravité des fautes commises.

M. [U] qui ne donne pas de précision sur son patrimoine communique ses avis d’imposition relatifs aux revenus perçus notamment en 2018 et 2020 dont il ressort qu’il est divorcé et qu’au cours de l’année 2020, il a pris sa retraite, celui-ci ayant alors perçu, une somme de 1 260 euros au titre de ses salaires et celle de 76 552 euros au titre de sa pension de retraite ; il indique qu’au vu de son avis d’imposition 2021, il n’a perçu qu’une pension annuelle de 73 512 euros, sans observation contraire du liquidateur judiciaire.

Il ressort également de l’avis d’imposition sur les revenus de 2020, que M. [U], ainsi qu’il l’a indiqué, verse des pensions alimentaires, une somme totale de 38 000 euros déclarée ayant été retenue par l’administration fiscale ; un article de journal communiqué sous la pièce 41 du liquidateur judiciaire justifie de son divorce en mars 2016 et de ce qu’il doit contribuer à l’entretien et l’éducation de deux enfants. Il communique une facture d’août 2020 correspondant aux frais d’hébergement de sa mère.

Au regard de ces éléments, qui demeurent parcellaires et de la gravité et du nombre des fautes retenues, il convient, infirmant le jugement, de condamner M. [U] à verser à maître [L], ès qualités, la somme de 1 000 000 euros .

En application des dispositions du deuxième alinéa de l’article 1231-7 du code civil, la condamnation portera intérêt à compter du présent arrêt ; le jugement est confirmé sur la capitalisation des intérêts échus, dus au moins pour une année entière conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du même code.

Sur la sanction personnelle :

Maître [L], ès qualités, conclut également à l’infirmation du jugement dont il relève la particulière clémence à l’égard de M. [U] au regard de la gravité des fautes commises notamment à son profit personnel, celui-ci ayant fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale, ou une entreprise dans laquelle il était intéressé, faits sanctionnés de la faillite personnelle aux termes de l’article L.653-4 du code de commerce et pouvant revêtir une qualification pénale s’agissant des prélèvements effectués au profit de sociétés sans lien capitalistique avec la société TBI ; il rappelle que le grief de comptabilité irrégulière, s’il était retenu par la cour, est également sanctionné de la faillite personnelle et qu’à tout le moins une interdiction de gérer doit être prononcée à l’encontre de M. [U] qui, au regard de son profil et de son niveau d’études, ne pouvait ignorer le caractère illégal des prélèvements opérés.

Le ministère public conclut également à l’infirmation du jugement de ce chef en demandant à la cour de prononcer une mesure de faillite personnelle pendant quinze ans.

M. [U] qui estime que l’infirmation sollicitée de ce chef par le ministère public est irrecevable faute d’expressément énoncer les moyens invoqués sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance, conclut également à l’infirmation du jugement de ce chef dans la mesure où il a été démontré qu’il n’a aucunement recherché à tirer profit de la société TBI au profit d’autres sociétés dans lesquelles il avait un intérêt personnel et que la société Phi groupe a bénéficié d’un contrat de management fees qui n’avait rien d’excessif et qui s’est terminé au bout de trois mois, près de deux ans avant l’état de cessation des paiements.

La cour, conformément aux dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, n’a pas à statuer sur la fin de non-recevoir opposée à la demande du ministère public aux fins d’infirmation de la sanction personnelle prononcée par le tribunal dans la mesure où aucune demande d’irrecevabilité de ce chef n’est énoncée au dispositif des écritures de M. [U].

Selon l’article 653-4 3 °du code de commerce, est sanctionné de la faillite personnelle du dirigeant de droit d’une personne morale le fait d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

Conformément à l’article L.653-8 du même code, il peut être prononcé, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

La sanction personnelle, tout comme la sanction pécuniaire, est proportionnée à la gravité des faits reprochés.

Les éléments précédemment détaillés, dans le cadre de la responsabilité pour insuffisance d’actif de M. [U], démontrent que durant plusieurs années il a fait des biens ou du crédit de la société TBI un usage contraire à l’intérêt de celle-ci en favorisant notamment la société des Ateliers techniques de TBI et les sociétés Mumas, Ubrik et Spinc, dont il était le dirigeant, ces trois dernières étant devenues filiales de la société TBI en novembre 2015 et dans un intérêt personnel au regard de la rémunération excessive versée à la société Phi groupe qu’il présidait.

L’ampleur et la persistance des financements opérés au bénéfice des sociétés dirigées par M. [U], lesquelles n’ont pas développé leur activité en faveur de la société TBI, justifie qu’il soit prononcé à son encontre une interdiction de gérer qu’il convient de fixer à dix ans, le jugement étant infirmé de ce chef.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire,

Rejette la fin de non-recevoir soulevée en appel par M. [P] [U] et déclare maître [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la société TBI, recevable en son action ;

Rejette l’exception de nullité soulevée par M. [P] [U], laquelle est sans objet ;

Déclarer recevables les appels principaux de maître [L], ès qualités, et du ministère public et l’appel incident de M. [P] [U] ;

Infirme le jugement du 7 décembre 2022 sur le quantum des condamnations prononcées à l’encontre de M. [P] [U] et sur les modalités de la condamnation aux dépens ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne M. [P] [U] à payer à maître [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la société TBI, la somme de 1 000 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Prononce à l’égard de M. [P] [U], né le [Date naissance 1] 1955 à [Localité 9] (Maroc), de nationalité française, demeurant [Adresse 4] [Localité 5], une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer, ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, toute personne morale pour une durée de dix années ;

Condamne M. [P] [U] aux dépens de première instance ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Condamne M. [P] [U] à verser à maître [L], en appel, la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne M. [P] [U] aux dépens de la procédure d’appel qui pourront être recouvrés, pour ceux dont elle a fait l’avance, par la Selarl Minault Teriitehau, avocat ;

Dit qu’en application des articles 768 et R.69-9° du code de procédure pénale, la présente décision sera transmise par le greffier de la cour d’appel au service du casier judiciaire après visa du ministère public ;

Dit qu’en l’application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 20/6/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Delphine BONNET, Conseiller, pour le Président empêché, et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Conseiller,