7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°111/2023

N° RG 21/00263 – N° Portalis DBVL-V-B7F-RH66

Société FUNECAP OUEST SAS

C/

M. [U] [H]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 23 MARS 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 16 Janvier 2023

En présence de Madame DUBUIS, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 23 Mars 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

FUNECAP OUEST SAS Prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au dit siège

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Christophe LHERMITTE de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par M^e EKICI, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e ELOI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

Monsieur [U] [H]

né le 21 Janvier 1977 à [Localité 1]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Comparant en personne assisté de M^e Gaëlle PENEAU-MELLET de la SELARL PENEAU & DOUARD AVOCATS ASSOCIÉS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par M^e MAZROUI, avocat au barreau de RENNES

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [U] [H] a été engagé en qualité d’assistant funéraire par la SAS Assistance Funéraire Rennaise selon un contrat à durée indéterminée en date du 04 janvier 2006.

Suite au rachat de la société Assistance Funéraire Rennaise par la SAS Funécap Ouest, M. [H] a été engagé selon les mêmes conditions le 1er janvier 2007.

Les relations entre les parties étaient régies par la convention collective nationale des pompes funèbres.

Le 07 juin 2016, M. [H] a été victime d’un accident du travail(chute dans une fosse) et placé en arrêt de travail.

Le 17 août 2016, au terme d’une visite de reprise, le médecin du travail a émis un avis d’aptitude avec aménagement de poste, préconisant pour le salarié de ne pas manipuler des charges lourdes et ne pas conduire pendant un mois.

À compter du 01 octobre 2016, M. [H] a exercé les fonctions de conseiller funéraire, niveau 4 position 1 statut agent de maîtrise, modification formalisée par avenant du 5 janvier 2017.

Le 30 juin 2017, la société a notifié à M. [H] une mise à pied disciplinaire de 2 jours pour avoir manqué à ses obligations en ayant fait preuve de négligence à l’égard d’une famille qui souhait organiser des obsèques.

Du 12 juillet 2017 au 21 mai 2018, M. [H] a été à nouveau placé en arrêt maladie, à caractère non professionnel.

Le 22 mai 2018, à l’issue d’une visite de reprise, le salarié a été déclaré inapte, son état de santé faisant obstacle à tout reclassement.

Par courrier recommandé en date du 24 mai 2018, la société Funécap Ouest a informé M. [H] de l’impossibilité de le reclasser et l’a convoqué à un entretien préalable au licenciement.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 04 juin 2018, M. [H] s’est vu notifier un licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

***

Considérant que son licenciement pour inaptitude résulte d’agissements fautifs de son employeur, M. [H] a saisi le conseil de prud’homes de Rennes par requête en date du 04 mars 2019 afin de voir:

— Dire nulle et non avenue la mise à pied disciplinaire en date du 30 juin 2017.

Dès lors,

— Condamner l’employeur à verser à Monsieur [H] des dommages et intérêts pour sanction injustifiée : 2 000,00 Euros

A titre principal,

— Dire que Monsieur [H] a fait l’objet d’un licenciement nul.

A titre subsidiaire,

— Dire que Monsieur [H] a fait l’objet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dès lors et dans tous les cas,

— Condamner l’employeur à verser à Monsieur [H] :

— Dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse: 19 052,00 Euros

— A titre de rappel de préavis : 3 629,00 Euros

— Congés payés afférents : 362,00 Euros

— Rappel d’indemnité de licenciement (doublement) : 5 453,78 Euros

— Rappel de commissions sur l’année 2015 : 3 115,01 Euros

— Congés payés afférents : 311 Euros

— Commissions sur l’année 2016 : 5 118,77 Euros

— Congés payés afférents : 511 Euros

— Dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur : 5 000,00 Euros

— Dire et juger que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir.

— Condamner l’employeur à verser à Monsieur [H] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 2 000,00 Euros

— Ordonner l’exécution provisoire de l’ensemble de la décision.

— Condamner la SAS Funécap Ouest aux entiers dépens.

La SAS Funécap Ouest a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Débouter Monsieur [H] de l’ensemble de ses demandes.

— Condamner Monsieur [H] aux entiers dépens.

Par jugement en date du 16 décembre 2020, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Dit que la mise à pied disciplinaire de Monsieur [H] en date du 30 juin 2017 est injustifiée

— Condamné la SAS Funécap Ouest à verser à Monsieur [H] la somme de 1 000,00euros à titre de dommages et intérêts pour sanction injustifiée

— Dit que le licenciement de Monsieur [H] est dénué de cause réelle et sérieuse

— Condamné la SAS Funécap Ouest à verser à Monsieur [H] la somme de 19 052,00euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Condamné la SAS Funécap Ouest à verser à Monsieur [H] :

— La somme de 3 115,01euros à titre de rappel de commission et la somme de 311,00euros au titre des congés payés afférents pour l’année 2015

— La somme de 5 118,77euros à titre de rappel de commission et la somme de 511,00euros au titre des congés payées afférents pour l’année 2016.

— Condamné la SAS Funécap Ouest à verser à Monsieur [H] la somme de 3 000,00euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

— Rappelé que la condamnation au titre de rappel de salaire sur les commissions est assortie de plein droit de l’exécution provisoire conformément à l’article R.1454-28 du code du travail et fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de Monsieur [H] à la somme de 1814,5euros.

— Dit que les intérêts au taux légal pour les sommes à caractère salarial porteront effet à compter du 28 mars 2019, date de la citation devant le conseil de prud’hommes.

— En application de l’article R.12354 du code du travail, ordonné à la SAS Funécap le remboursement à Pôle Emploi des éventuelles allocations chômage versées à Monsieur [H], dans la limite de 6 mois.

— Condamné la SAS Funécap Ouest à verser à Monsieur [H] la somme de 1 800,00euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes.

— Condamné la SAS Funécap aux dépens y compris les frais éventuels d’huissier en cas d’exécution forcée de la présente décision.

***

La SAS Funécap Ouest a régulièrement interjeté appel de la décision précitée par déclaration au greffe en date du 14 janvier 2021.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 24 octobre 2022, la SAS Funécap Ouest demande à la cour d’appel de :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

' Dit que la mise à pied disciplinaire de Monsieur [H] en date du 30 juin 2017 est injustifiée

' Condamné la SAS Funécap Ouest à verser à Monsieur [H] la somme de 1 000,00euros à titre de dommages et intérêts pour sanction injustifiée.

' Dit que le licenciement de Monsieur [H] est dénué de cause réelle et sérieuse.

' Condamné la SAS Funécap Ouest à verser à Monsieur [H] la somme de 19 052,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

' Condamné la SAS Funécap Ouest à verser à Monsieur [H] :

— La somme de 3 115,01euros à titre de rappel de commission et la somme de 311,00euros au titre des congés payés afférents pour l’année 2015.

— La somme de 5 118,77euros à titre de rappel de commission et la somme de 511,00euros au titre des congés payés afférents pour l’année 2016.

' Condamné la SAS Funécap Ouest à verser à Monsieur [H] la somme de 3 000,00euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

' Dit que les intérêts au taux légal pour les sommes à caractère salarial porteront effet à compter 28 mars 2019, date de la citation devant le conseil de prud’hommes.

En application de l’article R.1235-4 du code du travail, ordonné à la SAS Funécap le remboursement à Pôle Emploi des éventuelles allocations chômage versées à Monsieur [H], dans la limite de 6 mois.

' Condamné la SAS Funécap Ouest à verser à Monsieur [H] la somme de 1 800,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant de nouveau :

— Constater le bien-fondé du licenciement pour inaptitude de Monsieur [H];

En conséquence,

A titre principal,

— Débouter Monsieur [H] de l’ensemble de ses demandes,

— Réviser la demande de rappel de commissions à son exact montant savoir la somme de 7 671,21euros.

— Condamner Monsieur [H] à restituer le trop-perçu dans le cadre de l’exécution provisoire.

A titre subsidiaire,

— Réviser la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de Monsieur [H] à de plus justes proportions par application de l’article L. 1235-3 du code du travail;

— Confirmer, pour le surplus le jugement entrepris, en ce qu’il a :

' Débouté Monsieur [H] de sa demande tenan à la nullité du licenciement intervenu pour harcèlement moral,

' Dit que l’inaptitude de Monsieur [H] était d’origine non-professionnelle.

— En conséquence, débouté Monsieur [H] concernant sa demande d’indemnité compensatrice de préavis et du doublement de l’indemnité de licenciement.

En tout état de cause :

— Débouter Monsieur [H] de l’intégralité de ses demandes y compris celles présentées devant la cour dans le cadre de son appel reconventionnel;

— Rejeter la demande formulée par Monsieur [H] au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens ;

— Condamner Monsieur [H] aux dépens de première instance et d’appel.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par son conseil sur le RPVA le 05 juillet 2021, M. [H] demande à la cour d’appel de :

— Confirmer partiellement la décision rendue le 16 décembre 2020 par le conseil de prud’hommes de Rennes

Dès lors, statuant de nouveau

Sur l’exécution du contrat :

— Confirmer la décision entreprise

Et dès lors,

— Dire nulle et non avenue la mise à pied disciplinaire en date du 30 juin 2017

En conséquence,

Infirmant la décision sur le quantum

— Condamner la société Funécap Ouest à verser à M. [H] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour sanction injustifiée.

— Confirmer la décision entreprise

Et dès lors

— Constater la mise en danger du salarié et le non respect de l’obligation de sécurité par la société Funécap Ouest

En conséquence,

Infirmant la décision sur le quantum

— Condamner l’employeur à verser à M. [H] la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur

— Confirmer la décision entreprise

Et dès lors

— Condamner la société Funécap Ouest à verser à M. [H] les sommes suivantes :

— À titre de rappel de salaires :

— La somme de 3 115,01 euros à titre de rappel de commissions sur l’année 2015, outre 311 euros de congés payés y afférents

— La somme de 5 118,77 euros au titre des commissions sur l’année 2016 outre 511 euros de congés payés y afférents ;

Sur le licenciement

À titre principal,

— Infirmer la décision entreprise

Ainsi,

— Dire que M. [H] a fait l’objet d’un licenciement nul

Dès lors,

— Condamner la société Funécap Ouest à verser à M. [H] la somme de 1 9052 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

— Condamner la société Funécap Ouest à verser à M. [H] la somme de 3 629 euros à titre de rappel de préavis outre 362 euros au titre des congés payés y afférents.

À titre subsidiaire,

— Confirmer la décision entreprise

Et dès lors,

— Dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse

Ainsi,

— Condamner la société Funécap Ouest à verser à M. [H] la somme de 1 9052 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En tout état de cause

— Infirmer la décision entreprise et dès lors

— Condamner la société Funécap Ouest à verser à M. [H] la somme de 5 453,78 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement (doublement)

— Condamner la société Funécap Ouest à verser à M. [H] la somme de 3 629 euros à titre de rappel de préavis outre 362 euros au titre des congés payés y afférents.

— Condamner la société employeur à payer à M. [H] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la même aux entiers dépens.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état le 13 décembre 2022 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 16 janvier 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la sanction de mise à pied disciplinaire du 30 juin 2017

L’employeur a notifié à M. [H] une mise à pied disciplinaire le 30 juin 2017 pour avoir manqué à la déontologie et fait preuve de négligence dans le traitement de l’appel téléphonique, reçu dans le cadre de son astreinte du 27 mai 2017, d’une épouse endeuillée souhaitant organiser les obsèques de son mari, à qui il a indiqué qu’aucun conseiller ne pouvait se déplacer et qu’elle devait rejoindre l’agence du nord de [Localité 1] en bus, en avertissant cette agence de la visite prochaine de cette dame, mais sans laisser les coordonnées de celle-ci, ni son numéro de téléphone, alors que le conseiller en charge de l’agence du nord de [Localité 1] l’avait alerté à plusieurs reprises sur ces problématiques ; qu’en conséquence les obsèques ont été finalement organisées par un autre prestataire, concurrent de l’employeur, en partie à cause de ce comportement inapproprié et s’apparentant à de la désinvolture.

Il lui était reproché les fautes professionnelles suivantes :

'-manquement à vos obligations professionnelles découlant de votre contrat de travail,

— non respect des instructions, directives et procédures lors des astreintes,

— manque d’implication et de sollicitude dans l’accompagnement de la famille tel que le prévoit notre code de déontologie.'

La société Funecap reproche aux premiers juges d’avoir considéré que cette sanction n’était pas justifiée, sans préciser en quoi elle serait injustifiée et en se contentant d’énoncer que les faits n’étaient pas de nature à justifier une sanction, s’appuyant en outre à tort sur la prétendue absence de reproche pendant une durée de 10 ans, alors que le salarié, dont le supérieur hiérarchique n’était pas, à cette période, M.[Z], avait déjà fait l’objet de 2 avertissements en 2013, devenus définitifs.

M. [H] réplique qu’il a contesté par courrier le 10 juillet 2017 cette sanction qu’il estime injustifiée car il ne pouvait pas quitter l’agence compte tenu de ses rendez-vous déjà fixés et il fait valoir que l’employeur ne verse aucun élément pour justifier cette mise à pied.

***

Les articles L 1333-1 et L 1333-2 du code du travail disposent que :

' En cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments, et de ceux fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.'

Dans son courrier de contestation de la sanction adressé à l’employeur le 10 juillet 2017, M. [H] a fait valoir notamment :

— qu’il ignorait l’existence d’une nouvelle fiche de renseignements à utiliser lors des permanences, étant en congés lors de la réunion d’information sur cette nouvelle procédure, et qu’il n’a reçu un mail intitulé 'procédures d’astreinte’ que 4 jours après les faits reprochés,

— que M. [N] n’était pas à l’agence de [Localité 1] nord ce jour-là mais avec lui à [Localité 4] et que l’effectif de cette agence n’étant que de deux salariés, il n’a pu se déplacer,

— qu’il a fait preuve d’implication et de sollicitude en envers Mme [S] en lui indiquant comment rejoindre l’agence : numéro de bus, nom des arrêts, et a vérifié son approbation sur ce point avant de prendre congé,

— que la sanction est disproportionnée.

M. [H] ne conteste pas la matérialité du fait : qu’une personne en deuil, Mme [S], l’a contacté dans le cadre de l’astreinte tétéphonique qu’il assurait le samedi, qu’il ne s’est pas déplacé à son domicile alors que cette personne ne disposait pas de moyen de locomotion et souhaitait qu’un conseiller se déplace chez elle pour préparer l’organisation des obsèques de son mari, qu’il ne lui a pas demandé ses coordonnées et n’était donc pas en mesure de les communiquer à l’agence vers laquelle il la renvoyait.

L’employeur produit un mail interne en date du 2 juin 2017 du directeur exécutif adjoint adressé à une Mme [C], qui établit ces éléments de fait.

M. [H], qui s’emploie à se justifier sur les raisons pour lesquelles il ne pouvait se déplacer reconnaît ce faisant qu’il était nécessaire que, en sa qualité de conseiller funéraire, il se déplace dans une telle situation, cependant ce qui lui est reproché n’est pas de ne pas s’être déplacé, mais de ne pas avoir pris les renseignements permettant au conseiller de l’agence nord, vers lequel il renvoyait la cliente, de le faire, et il est totalement taisant sur ce point. Si M. [N] était à l’agence de [Localité 4] le samedi, il n’est pas contesté qu’il était affecté à l’agence de [Localité 1] nord et a donc pu alerter postérieurement M. [H] ; en tout état de cause il ressort du planning produit aux débats qu’il y avait bien une conseillère présente à l’agence de [Localité 1] nord le samedi 27 mai 2017, qui n’a donc pas été mise en mesure de traiter correctement la demande d’organisation d’obsèques, faute de pouvoir recontacter Mme [S]. En outre, M. [Z] avait rappelé par mail du 17 octobre 2016 aux équipes qu’il était toujours en support en cas de besoin pendant les astreintes. D’autre part, le respect de la déontologie professionnelle résultant aussi bien du code de déontologie professionnelle de la confédération des personnels du funéraire et de la marbrerie que de la charte de déontologie de la société, dont M. [H] a, aux termes de son contrat de travail, connaissance, constitue une obligation de sa fonction de conseiller funéraire. Or, en application de ces normes, il doit, notamment, conseiller et accompagner les familles et les proches du défunt avec sollicitude. En l’espèce, force est de constater qu’il a manqué à cette obligation envers Mme [S], dont le fait même que, dépourvue de moyen de locomotion elle n’ait eu d’autre solution que de se déplacer en bus, tend à indiquer que, dépourvue de proche pouvant la véhiculer, il s’agissait d’une personne susceptible de se retrouver isolée dans une situation de deuil, situation nécessitant une attention particulière dans l’accompagnement. La négligence établie de M. [H] dans le traitement de la situation de cette personne autorisait l’employeur à le sanctionner et, la réputation de l’entreprise employeur dans un secteur concurrentiel justifiant l’obligation contractuelle d’assurer une qualité de service irréprochable tout en veillant au respect de la réglementation, la sanction de mise à pied n’apparait pas en l’espèce disproportionnée.

M. [H] doit en conséquence être débouté de sa demande d’annulation de la sanction et de sa demande de dommages et intérêts subséquente, en infirmation du jugement.

Sur le harcèlement moral

M. [H] ne forme pas de demande indemnitaire spécifique au titre du harcèlement moral, qui est le fondement de sa demande de nullité du licenciement, ni de critique motivée du jugement qui a rejeté ce moyen.

Pour la société Funecap, c’est à bon droit que les premiers juges n’ont pas retenu la qualification de harcèlement moral pouvant entraîner la nullité du licenciement.

***

En application de l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale et de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L 1154-1 du code du travail il appartient au salarié de présenter les éléments de fait laissant présumer des agissements de harcèlement moral, au juge d’appréhender les faits dans leur ensemble et de rechercher s’ils permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, à charge ensuite pour l’employeur de rapporter la preuve que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs du harcèlement et s’expliquent par des éléments objectifs.

Au titre du harcèlement moral invoqué, M. [H] expose que :

— l’employeur l’a managé par la violence. Il produit une attestation de Mme [I], ex salariée, qui affirme avoir été témoin de nombreux échanges verbaux violents entre M. [Z] et M. [H], mais qui ne circonstancie aucun fait précis permettant à la partie adverse d’apporter la contradiction sur ce point, d’autant que M. [H] lui-même n’en relate pas non plus.

— l’employeur changeait ses plannings ou ses missions à la dernière minute, et il produit une attestation de M. [O] affirmant que l’employeur changeait fréquemment ses plannings à la dernière minute, mais il ne produit aucun échange relatif à un ou des changements de plannings et, s’il produit l’ensemble de ses plannings de 2015 à 2018, il n’en ressort que 3 modifications ponctuelles, le 3 avril 2015, le 24 août 2015 et fin octobre 2015, ce qui dément l’allégation de changements fréquents, a fortiori de changements qui n’auraient pas été justifiés par l’urgence.

— l’employeur l’a stigmatisé dès lors qu’il a porté des revendications salariales, en l’affectant à l’agence de la rue de [Localité 5] qui constitue une mise au placard en ce que cette agence draîne peu de clientèle.

Il produit un courriel du 4 octobre 2016 qu’il a adressé à M. [E], directeur exécutif basé à [Localité 5], demandant un entretien pour aborder plusieurs points : une promesse relative à une formation, un alignement de son salaire avec celui de Mme [T] récemment embauchée, des explications sur le fait qu’il serait 'dans le collimateur’ selon ce que lui auraient rapporté plusieurs personnes dans l’entreprise, il produit également une attestation de M. [O], ex salarié, qui affirme que l’entreprise a affecté M. [H] dans l’agence la plus vieille et la moins intéressante.

Cependant ce rattachement à l’agence de la [Adresse 6] est conforme à l’avenant qu’il a signé, à effet au 1er octobre 2016 , duquel il résulte que, s’il était rattaché administrativement à cette agence, il exerçait également sa fonction dans les autres établissements en fonction des impératifs de service, et les plannings produits aux débats font ressortir que l’établissement de la route de [Localité 5] n’était pas celui dans lequel il exerçait la majeure partie de son activité. D’autre part M. [E] lui a répondu, par retour de mail, qu’il l’appelait le lendemain et il ressort tant de la pièce 19 de la société Funecap que de l’examen des bulletins de salaire que son salaire horaire de base a été augmenté lorsqu’il est devenu conseiller funéraire et que son salaire mensuel était supérieur au minimum conventionnel de 1720 euros par mois correspondant à son ancienneté et à son niveau. Le niveau de rémunération ne faisait plus partie des doléances de M. [H] au vu du courrier adressé à l’employeur pour contester la sanction de mise à pied.

Sa pièce 37 démontre en outre qu’il existait des institutions représentatives du personnel dans l’entreprise et que ce sont eux qui exposaient les revendications des salariés en termes de droit du travail, notamment relativement aux conditions de travail et à la rémunération, ce bien avant le mail de M. [H] en date du 4 octobre 2016 demandant l’examen de sa propre situation. La pièce 19 précitée révèle qu’il a été tenu compte d’un diplôme de conseiller funéraire et la rédaction d’un avenant lui confirmant la qualité de conseiller funéraire, qu’il a pu discuter puisqu’il a refusé la clause de non concurrence prévue au contrat qui lui a été soumis, ainsi que son niveau de rémunération, constituent une réponse à ses inquiétudes sur son sort au sein de la société. Ces éléments confirment qu’il a bien été appelé le 5 octobre 2016 et a pu s’entretenir de vive voix comme il le demandait. Le fait allégué n’est donc pas établi.

— l’employeur n’a pas respecté les préconisations en date du 17 août 2016 du médecin du travail qui avait demandé l’absence de manipulation de charges lourdes et la limitation de la conduite pendant un mois et il produit les attestation de M. [O] et Mme [I], affirmant qu’il a été programmé sur des convois ; cependant, la programmation lors de convois d’obsèques n’implique pas en soi la manipulation de charges lourdes ou de conduite, et l’employeur établit(sa pièce 25) que sur les 4 convois sur lesquels le salarié a été programmé entre le 17 août et le 2 octobre 2016, date à laquelle il a été déclaré apte sans réserves, il était accompagné de 4 porteurs et était maître de cérémonie. L’allégation de non respect des préconisations médicales ne correspond pas à un élément de fait et doit être écartée.

— l’employeur lui a notifié une sanction injustifiée. Cependant, la sanction contestée était justifiée et ne peut constituer de ce fait un élément susceptible d’entrer dans la caractérisation d’une situation de harcèlement.

— son état de santé s’est dégradé ; cependant les éléments médicaux(arrêts de travail, certificats médicaux) que produit M. [H] ne peuvent être mis en lien avec ceux qui sont invoqués au titre d’un harcèlement moral qui ne peut être présumé par des éléments de fait pertinents.

En effet, les éléments de fait dont se prévaut M. [H], pris dans leur ensemble, ne permettent pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens des dispositions précitées de l’article L1152-1 du code du travail.

Le jugement doit donc être confirmé en ce que, rejetant le moyen tiré du harcèlement moral, il a débouté M. [H] de sa demande de voir dire le licenciement nul ainsi que de ses demandes en découlant.

Sur la contestation du caractère réel et sérieux du licenciement, le manquement à l’obligation de sécurité et l’exécution déloyale du contrat de travail

La société Funecap critique le jugement en ce qu’il a considéré :

— que M. [H] aurait subi une dégradation de ses conditions de travail avant et après son accident de travail du 7 juin 2016, notamment du fait qu’il aurait été planifié sur des convois avec port de charges lourdes, à l’encontre des indications de la médecine du travail, selon les dires de ses collègues, ce qui est faux,

— que l’employeur n’aurait pas respecté son obligation de sécurité vis-à-vis de M. [H] et que son inaptitude physique est la conséquence d’agissements fautifs de la société, ce qui rend son licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans établir de lien de causalité entre le manquement à l’obligation de sécurité et l’inaptitude, constatée deux ans après l’accident et sans aucun lien avec celui-ci.

Elle ajoute qu’elle s’est montrée diligente dans la mise en oeuvre de son obligation de sécurité puisqu’elle tient à jour le DUERP établi de concert avec le CHSCT, document qui n’a pas été établi le 2 octobre 2018 comme l’affirme M. [H], cette date étant simplement celle de la dernière mise à jour au moment où le document a été versé aux débats.

Elle critique également le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée au paiement de dommages et intérêts spécifiques pour exécution déloyale du contrat de travail aux motifs :

— qu’elle a manqué à l’obligation de sécurité, ce qu’elle conteste,

— qu’elle a notifié à M. [H] 'un avertissement avec mise à pied disciplinaire de 2 jours et que le conseil a annulé cette mise à pied',

— qu’elle lui a soumis un avenant à son contrat de travail prévoyant une clause de non concurrence 'qui n’est pas motivée', alors que la convention collective prévoit justement cette possibilité pour les agents funéraires et qu’il est curieux de retenir une exécution, qui plus est, faite en 2016 alors que M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes en 2019 soit plus de 2 ans après.

M. [H] réplique qu’au regard de l’ensemble des éléments qu’il produit, il était, à titre principal, victime de harcèlement moral, mais que si la cour jugeait qu’il s’agissait d’inexécution fautive du contrat de travail par l’employeur et d’un non respect de l’obligation de sécurité, il demande à titre subsidiaire la confirmation de la décision entreprise sur le caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement et la condamnation à des dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité , selon le fondement qu’elle retiendrait. Sur le manquement à l’obligation de sécurité, il insiste plus particulièrement sur le non respect des préconisations du médecin du travail qui l’ont fragilisé psychiquement, et sur le fait que rien n’a été fait avant septembre 2018 sur la gestion des risques, comme il ressort de la date du DUERP .

Sur la demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat de travail

La bonne foi dans l’exécution du contrat de travail est présumée et la charge de la preuve contraire revient à celui qui la conteste.

La sanction qui a été notifiée à M. [H] était justifiée et la clause de non concurrence visait les dispositions de la convention collective et a été supprimée de l’avenant, l’employeur acceptant donc la position du salarié qui l’a refusée, lequel ne caractérise en conséquence aucune faute de l’employeur de ces chefs. Il formule par ailleurs une demande indemnitaire au titre du manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur et ne caractérise, pour fonder sa demande au titre de l’exécution déloyale du contrat, aucun préjudice différent, de sorte qu’il demande une double indemnisation pour les mêmes faits.

M [H] ne peut donc qu’être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, en infirmation du jugement.

Sur la demande indemnitaire pour manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité

En application de l’article L 4121-1 du code du travail, l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité à l’égard des salariés dont il doit assurer l’effectivité et il lui appartient de rapporter la preuve qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Lorsque l’inaptitude d’un salarié trouve son origine dans le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, celui-ci s’expose à voir le licenciement pour inaptitude requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

***

Il résulte du DUERP produit aux débats que le document a connu des mises à jour dès le mois de décembre 2016, de sorte que la critique de M. [H] n’apparaît pas fondée.

La société Funecap établit avoir respecté les préconisations du médecin du travail, lequel avait d’ailleurs mentionné dans l’avis du 17 août 2016 qu’il revoyait le salarié à l’issue d’un mois, puisqu’elle rapporte la preuve que M. [H] était accompagné de 4 porteurs lors des convois dans le cadre desquels il était maître de cérémonie. Si tel n’avait pas été le cas, le médecin du travail n’aurait, du reste, pu délivrer ultérieurement, dès le 2octobre 2016, un avis d’aptitude sans réserves.

L’arrêt de travail de près d’un an de M. [H] a été motivé au départ par des problèmes respiratoires (emphysème et usage de ventoline en raison de sa consommation de cannabis), puis par un état anxio dépressif évoqué ensuite, que son médecin traitant, la psychologue du centre de soins et de prévention en addictologie et le psychiatre qui l’a suivi indiquent être en lien avec des difficultés professionnelles uniquement sur les déclarations du salarié lui-même puisqu’ils n’ont pu procéder à des constatations personnelles dans l’entreprise, mais qui ne peuvent être reliés à un comportement fautif de l’employeur puisqu’en effet l’ensemble des griefs développés par M. [H] au titre du harcèlement moral et qui ne sont pas avérés, ne caractérisent pas davantage de manquements de l’employeur à son obligation de sécurité.

L’inaptitude de M. [H] n’est donc pas la conséquence de manquements par l’employeur à son obligation de sécurité, lesquels ne sont pas établis.

Il doit par suite être débouté de sa demande de dommages et intérêts sur ce fondement, nouvelle en cause d’appel, et le jugement infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à lui payer la somme de 19 052 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à rembourser les indemnités de chômage versées par Pôle Emploi.

Le jugement entrepris doit par contre être confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de paiement d’une indemnité compensatrice de préavis ainsi que d’une indemnité de licenciement doublée. En effet, il ne peut être établi aucun lien entre l’arrêt de travail du 12 juillet 2017 au 23 juin 2018 et l’accident de travail du 7 juin 2016, qui avait été suivi d’un avis d’aptitude sans réserves le 2 octobre 2016, ou avec tout autre maladie ou accident à caractère professionnel dont l’employeur aurait eu connaissance au moment du licenciement, les demandes, infructueuses, de M. [H], de voir reconnaître un accident professionnel qu’il datait du 13 juillet 2017, puis d’une maladie professionnelle, étant toutes les deux postérieures à la rupture et l’employeur n’ayant été destinataire que d’arrêts de travail pour maladie d’origine non professionelle ;

ce, y compris après que le salarié ait indiqué dans un mail du 10 juillet 2017 qu’il a adressé au médecin du travail et transféré à l’employeur, qu’il vivait une situation déstabilisante au sein de son entreprise depuis un mois et demi environ, et qu’il avait repris ses conduites addictives le soir après le travail, écrit qui, rédigé le même jour que sa contestation de la sanction de mise à pied, n’avait pas lieu d’être interprété comme autre chose qu’une démarche de justification dans ce cadre du salarié qui n’a jamais repris le travail et ne reprochait à l’employeur, dans son courrier de contestation du 10 juillet 2017, qu’une absence de connexion internet, de fourniture d’un GPS et d’une carte routière dans le véhicule de service, ainsi qu’un non paiement d’astreintes et un retard de déclaration d’un accident de trajet, qui en tout état de cause ne font l’objet d’aucune prétention.

Sur le rappel de commissions

La société Funecap reproche au conseil de prud’hommes de s’être appuyé sur un tableau de ventes créé personnellement par M. [H], censé retracer le chiffre d’affaires de l’agence, mentionnant une rémunération variable intégrant toutes sortes d’éléments dont les housses funéraires, la chambre funéraire et les urnes cinéraires qui ne font pas partie de la base de calcul pour sa rémunération variable, et omettant de mentionner les remises sur les monuments qui n’entrent pas dans le chiffre d’affaires ; il ajoute que le tableau recoupant toutes les valeurs précisément dues, en soustrayant les valeurs erronées, est versé et justifie la demande dans la limite de 6893,68 euros, outre les congés payés afférents.

M. [H] réplique qu’il verse le récapitulatif de ses ventes et dès lors le solde en terme de commissions restant dues, que la charge de la preuve sur ce point repose sur l’employeur qui dispose des données comptables susceptibles de permettre de vérifier la demande formulée et que la société Funecap verse un tableau qui n’a pas de force probante et, non certifié par son cabinet comptable, ne peut donc venir contredire sa demande.

***

Le contrat de travail de M. [H] prévoyait une rémunération variable fixée à hauteur de 6% du chiffre d’affaires réalisé au cours du mois au magasin sur les articles suivants :

— cercueils et accessoires,

— articles magasin (croix, bronze, plaques, gravures, fleurs )

— monuments.

Il y est précisé que sont exclues de la base de calcul les prestations de pompes funèbres extérieures ou internes à la société, à l’exception des facturations des 4 porteurs et du corbillard.

Au vu des dispositions contractuelles, il convient de retirer du tableau de commissionnement établi par M. [H] les urnes cinéraires, housses mortuaires et prestations de chambres funéraires, et de condamner en conséquence la société Funecap à payer à l’intimé la somme de 2931,03 euros pour l’année 2015 et de 4844,31 euros pour l’année 2016, soit au total la somme de 7775,30 euros, outre 777,53 euros de congés payés afférents, par voie d’infirmation du jugement sur le montant retenu.

Il est inéquitable de laisser à M. [H] ses frais irrépétibles d’appel qui seront mis à la charge de la société appelante, à hauteur de 1500 euros, en sus de la somme allouée à ce titre pour la procédure de première instance. La société Funecap, qui succombe partiellement, sera également condamnée aux dépens d’appel, et le jugement entrepris confirmé en ses dispositions sur ces chefs.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M. [U] [H] de ses demandes relatives à l’indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnité spéciale de licenciement, ainsi qu’en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et y ajoutant,

Condamne la SAS Funecap Ouest à payer à M. [U] [H] les sommes de :

-7775,30 euros à titre de rappel de commissions outre 777,53 euros de congés payés afférents,

-1500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

Déboute M. [U] [H] de ses autres demandes,

Déboute la SAS Funecap Ouest de sa demande au titre des frais irrépétibles d’appel,

Condamne la SAS Funecap Ouest aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président