7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°387/2023

N° RG 20/05359 – N° Portalis DBVL-V-B7E-RBNC

M. [M] [Z]

C/

S.A.S. ACTERIM SUD OUEST

S.A.S. ACTERIM SUD OUEST

Copie exécutoire délivrée

le :26/10/2023

à : MAITRES

QUESNEL

LEBAS

CHAUDET

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 26 OCTOBRE 2023

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Hervé KORSEC, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 Juin 2023 devant Monsieur Hervé BALLEREAU et Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrats tenant seuls l’audience en la formation double rapporteur, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame [A], médiateur judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 26 Octobre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Monsieur [M] [Z]

né le 28 Juin 1973 à [Localité 7] (HONGRIE)

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Anne-Marie QUESNEL de la SCP DEPASSE, DAUGAN, QUESNEL, DEMAY, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉES :

S.A.S. ACTERIM, absorbée par la SARL LGF suivant traité de fusion absorbtion du 30/09/2019

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Matthieu LEBAS de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Postulant, avocat au barreau de RENNES substituant M^e VIVIER, avocat au barreau de RENNES

S.A.S. ACTERIM SUD OUEST Prise en la personne de son représentant légal, audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Matthieu LEBAS de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Jean-David CHAUDET de la SCP JEAN-DAVID CHAUDET, Postulant, avocat au barreau de RENNES substituant M^e VIVIER, avocat au barreau de RENNES

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Actérim Sud-Ouest est une société de travail intérimaire exerçant son activité dans la région Nouvelle Aquitaine dans le secteur des entreprises du BTP, du transport, de l’industrie et du tertiaire. Elle appartient au groupe des sociétés Actérim.

M. [M] [Z] a été engagé le 4 janvier 2016 en qualité de Recruteur par la société Actérim Rhône dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée jusqu’au 30 juin 2016.

La relation de travail s’est poursuivie le 1er juillet 2016 à durée indéterminée avec la SAS ActérimSud-Ouest, comme Recruteur rattaché à l’agence de [Localité 10] (31).

Le salarié bénéficiait d’un véhicule de fonction.

Son contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence d’une durée de 24 mois , limitée au département de la Haute -Garonne (31) et aux départements limitrophes. La contrepartie financière s’élevait à 20 % du salaire mensuel moyen des 3 derniers mois pour la première année et à 10 % pour la deuxième année.

Monsieur [Z] percevait un salaire de 2 687,34 euros brut par mois.

La relation de travail était régie par la convention collective des entreprises de travail temporaire.

Par courrier en date du 09 janvier 2018, M. [Z] a notifié sa démission à son employeur à effet au 10 février 2018.

Le12 janvier 2018, la société Acterim Sud-Ouest a pris acte de la décision de M. [Z] et lui a rappelé qu’elle entendait se prévaloir de la clause de non-concurrence moyennant le versement de la contrepartie financière prévue chaque mois. L’employeur a accepté de dispenser le salarié de l’exécution du préavis d’un mois.

M. [Z] a saisi par requête du 27 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Rennes afin de voir :

— Condamner la société Actérim sur le fondement des dispositions de l’article L. 1331-2 du code du travail, à lui payer la somme indûment retenue sur son bulletin de salaire de février 2018 : 2 678,34 euros ;

— Condamner la société Actérim à lui payer une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 1 000 euros ;

— Condamner la même aux dépens.

La SAS Actérim Sud-Ouest, informée au mois de décembre 2018 que M. [Z] travaillait pour le compte d’une entreprise de travail temporaire concurrente, la société Palma France au sein d’un établissement situé à [Localité 9] (31), a cessé de verser la contrepartie financière

de l’obligation de non-concurrence en raison de la violation de la clause par le salarié.

Devant le conseil des prud’hommes, M.[Z] a maintenu dans ses dernières conclusions sa demande de remboursement de la somme retenue à tort sur son salaire et a conclu au débouté des demandes reconventionnelles de la société Actérim Sud-Ouest.

La SAS Actérim a demandé au conseil de prud’hommes de :

À titre principal :

— Constater l’absence de liens juridiques entre la société Actérim et M. [Z];

— Constater l’intervention volontaire de la société Actérim Sud-Ouest ;

— Dire et juger irrecevables les demandes formulées par M. [Z] à l’encontre de la société Actérim;

— Dire et juger irrecevables les demandes formulées par M. [Z] à l’encontre de la société Actérim;

En tout état de cause :

— Constater que M. [Z] n’a pas respecté les dispositions de la charte d’utilisation des véhicules de fonction qu’il s’était engagé à respecter ;

— En conséquence, débouter M. [Z] de ses demandes.

À titre subsidiaire :

— Ordonner la compensation judiciaire des créances des parties ;

— Débouter M. [Z] de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Actérim Sud-Ouest, intervenante volontaire à la procédure, a demandé au conseil de prud’hommes de :

' Constater que Monsieur [Z] n’a pas respecté la clause de non-concurrence,

' le condamner à payer les sommes suivantes :

—  7 146,74 euros nets en application de la clause pénale en violation de sa clause de non-concurrence,

—  5 136,84 euros au titre du remboursement de la contrepartie financière qui lui a été versée entre le 11 février 2018 et le 30 novembre 2018,

— Ordonner la cessation immédiate par Monsieur [Z] de toute activité sous astreinte de 50 euros par jour de manquement à l’interdiction ;

— Constater que Monsieur [Z] a détourné les équipements de protection individuelle dans le cadre de sa nouvelle activité ;

— Condamner le salarié au paiement de la somme de 23 872,86 euros nets au titre du détournement des biens appartenant à la société Actérim ;

— Condamner le salarié au versement de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 1er octobre 2020, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Condamné la société Actérim Sud-Ouest à payer à Monsieur [Z] la somme suivante :

—  2 678,34 euros au titre de la somme indûment retenue sur le bulletin de salaire du mois de février 2018.

— Débouté Monsieur [Z] du surplus de ses demandes ;

— Jugé que Monsieur [Z] a violé la clause de non-concurrence ;

— Condamné M. [Z] à payer à la SAS Actérim Sud-Ouest les sommes suivantes :

—  7 146,74 euros en application de la pénalité de l’article 12 du contrat de travail,

—  5 136,84 euros à titre de remboursement de la contrepartie financière qui lui a été versée entre le 11 février 2018 et le 30 novembre 2018,

— Débouté la SAS Actérim Sud-Ouest du surplus de ses demandes ;

— Mis hors de cause la SAS Actérim ;

— Dit que chacune des parties supportera la charge des frais inhérents à la procédure ;

— Dit que chacune des parties supportera la charge de ses dépens.

***

M. [Z] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 04 novembre 2020.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 24 février 2023, M. [Z] demande à la cour de :

' Réformer partiellement le jugement

' Débouter la société Actérim Sud-Ouest de sa demande de voir condamner Monsieur [Z] pour violation de la clause de non-concurrence et la débouter de toutes ses demandes de condamnation en paiement ;

En conséquence :

— Confirmer le jugement pour le surplus ;

— Condamner la société Actérim Sud-Ouest à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

En l’état de leurs dernières conclusions transmises par leur conseil sur le RPVA le 03 mai 2021, la SAS Actérim Sud-Ouest et la Sarl LGF , venant aux droits de la SAS Actérim, demandent à la cour de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

' Mis hors de cause la société Actérim ;

' Dit et jugé que Monsieur [Z] a violé la clause de non concurrence ;

' Condamné Monsieur [Z] à payer à la société Actérim Sud-Ouest la somme de 5 136,84 euros à titre de remboursement de la contrepartie financière qui lui a été versée entre le 11 février 2018 et le 30 novembre 2018.

— Débouter Monsieur [Z] du surplus de ses demandes.

— Réformer le jugement pour le surplus.

Et Statuant à nouveau :

À titre principal,

— Débouter Monsieur [Z] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

' Condamner Monsieur [Z] au paiement de :

' la somme de 164 375,02 euros nets en application de la pénalité prévue à l’article 12 du contrat de travail ;

— la somme de 23 872,86 euros nets au titre du détournement des biens appartenant à la société Actérim Sud-Ouest ;

— la somme de 3 500 euros aux sociétés Actérim Sud-Ouest et LGF sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamner Monsieur [Z] aux entiers dépens.

À titre subsidiaire :

— Ordonner la compensation judiciaire des créances des parties ;

— Débouter Monsieur [Z] de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et

des entiers dépens ;

' Condamner Monsieur [Z] à payer à la société Actérim Sud-Ouest au minimum la somme

de 7 146,74 euros nets en application de la pénalité prévue à l’article 12 du contrat de travail.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 30 mai 2023 avec fixation de l’affaire à l’audience du 12 juin 2023.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la mise hors de cause de la société Acterim aux droits desquels vient désormais la Sarl LGF

En ce qui concerne la mise hors de cause de la société Acterim, Monsieur [Z] qui avait interjeté appel des dispositions du jugement de ce chef, a finalement conclu dans ses dernières conclusions à la confirmation sur ce point.

Il convient de confirmer les dispositions du jugement en ce qu’il a mis hors de cause la société Acterim aux droits desquels vient désormais la Sarl LGF.

Sur la demande de remboursement des sommes retenues sur le solde de tout compte.

La société Acterim Sud Ouest demande l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a condamnée à rembourser la somme de 2 678,34 euros s’agissant des frais de remise en état du véhicule de fonction dont M.[Z] avait l’usage et dont il devait supporter la charge en exécution de la charte d’utilisation des véhicules de fonction des sociétés du groupe Acterim. L’employeur soutient que la compensation de cette somme due par le salarié avec la créance salariale est applicable sur le fondement de l’article L L3251-2 du code du travail. Subsidiairement, elle sollicite à titre reconventionnel la condamnation du salarié au paiement des frais de remise en état et la compensation judiciaire des créances.

Monsieur [Z] maintient sa demande de remboursement de la somme indûment retenue sur le solde de tout compte.

En application des articles L 3251-1 et L 3251-2 du code du travail, l’employeur ne peut opérer une retenue de salaire pour compenser des sommes qui lui seraient dues par un salarié pour fournitures diverses, quelle qu’en soit la nature, à l’exception des cas suivants :

fourniture d’outils et instruments nécessaires au travail, matières ou matériaux dont le salarié a la charge ou l’usage, sommes avancées pour l’acquisition de ces mêmes objets.

Par ailleurs, en application de l’article L. 1331-2 du code du travail, aucune sanction pécuniaire ne peut être prise à l’encontre du salarié qui n’engage sa responsabilité pécuniaire à l’égard de l’employeur qu’en cas de faute lourde, laquelle se caractérise par l’intention de nuire de son auteur.

Il résulte des pièces produites que M.[Z] a signé lors de son embauche la charte d’utilisation des véhicules de fonction des sociétés du groupe Acterim aux termes de laquelle « si des détériorations non imputables à une usure normale sont constatées, un devis est établi et les frais de remise en état sont à la charge de l’utilisateur » ; que Monsieur [Z] protestant contre la retenue illégale sur son solde de tout compte des frais de remise en état du véhicule, a rappelé dans un courrier du 30 mars 2018, que son véhicule avait été abîmé sur un parking courant novembre 2018 sans que l’auteur ne se fasse connaître, qu’il en a informé son supérieur hiérarchique qui devait se charger des démarches auprès de l’assureur du véhicule.

La société Acterim qui a procédé à la retenue des frais de remise en état du véhicule de M.[Z] à l’occasion du solde de tout compte en se prévalant de la charte utilisation des véhicules de fonction, verse aux débats :

' le procès-verbal de restitution du véhicule de société signé le 15 janvier 2018 par le salarié, fait mention d’un « coup sur l’aide gauche et une rayure importante bas de la porte latérale droite suite à un choc ». Il ne comporte aucun commentaire du supérieur hiérarchique présent lors de la restitution du véhicule de type C3 avec 150 925 km au compteur. ' La charte d’utilisation des véhicules des collaborateurs du groupe Acterim, signé par le salarié le 6 février 2017 lors de son embauche,

' Un devis de réparation établi le 17 janvier 2018 concernant un véhicule de marque Citroën immatriculé [Immatriculation 6], appartenant à la société LGF, pour un montant HT de 2 678,34 euros correspondant à des travaux de carrosserie sur l’aile avant gauche et sur le côté latéral,

et des réparations -démontage-réparation – peinture- des pare-chocs avant et arrière.

' Les courriers échangés avec M.[Z] contestant la déduction des frais de remise en état du véhicule dont les dégradations sont le fait de tiers inconnus et la réponse de l’employeur du 29 mars 2018 « vous nous avez restitué votre véhicule dans un état de dégradation avancée et endommagé. Conformément à notre Charte Véhicule, les frais de remise en état non pris en charge par notre assureur vous sont donc imputables. (..) »

Alors que la responsabilité pécuniaire du salarié envers son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde caractérisée par une intention de nuire, l’employeur ne rapporte aucun élément de nature à établir la preuve de la faute lourde imputable à M.[Z] de nature à engager sa responsabilité pécuniaire au sens de l’article L 1331-2. A défaut de cette preuve, la société Acterim Sud-Ouest ne pouvait pas sur le fondement de l’article L 3251-2 du code du travail procéder à la compensation des frais de réparation du véhicule de fonction avec la créance salariale de son solde de tout compte.

Sur le fondement subsidiaire du non-respect de la Charte des Véhicules, l’employeur ne saurait, sous couvert de la mise en 'uvre d’une clause contractuelle, solliciter la condamnation du salarié en s’affranchissant des règles impératives en matière de responsabilité pécuniaire du salarié en l’absence de faute lourde. Au demeurant, l’employeur ne conteste pas les allégations du salarié dans son courrier du 30 mars 2018 concernant l’imputabilité du sinistre à un tiers non identifié. Il ne rapporte pas la preuve d’un refus de l’assureur du véhicule de la prise en charge du sinistre ni du règlement par ses soins d’une facture correspondant à un véhicule de la flotte de la société Acterim, sans qu’il soit possible de le rattacher au véhicule restitué dont le numéro d’immatriculation n’est pas mentionné sur le procès-verbal.

Dans ces conditions, le jugement doit être confirmé sur ce point en ce qu’il a écarté la demande de compensation opposée par l’employeur et qu’il a fait droit à la demande en paiement de M.[Z] de la somme de 2 678,34 euros.

Sur la clause de non-concurrence

Monsieur [Z] demande l’infirmation du jugement, estimant que les premiers juges ont considéré à tort qu’il avait violé la clause de non-concurrence alors que ce dernier n’exerçait pas les fonctions de recruteur au sein de la société PALMA dont il n’est pas salarié ; qu’il facture seulement en sa qualité de travailleur indépendant des prestations de service à la société PALMA dans le domaine de la logistique, du transport et de l’interprétariat, ce qui explique sa présence dans les locaux de l’agence de [Localité 9] (31) lors du constat d’huissier réalisé en décembre 2018 ; que l’employeur ne rapporte pas la preuve d’actes positifs de sa part de violation de la clause de non-concurrence.

La société Acterim SUD OUEST rétorque que le salarié n’a pas respecté les obligations fixées par la clause de non-concurrence, dont la validité n’est pas contestée, que les manquements du salarié résultent des constats opérés le 6 décembre 2018 par un huissier et par des témoignages de clients prospectés et du personnel intérimaire démarchés par M.[Z] pour le compte de la société PALMA France, entreprise de travail intérimaire concurrente ; que le salarié a travaillé de manière effective au bénéfice exclusif de cette société concurrente en qualité de recruteur et d’interlocuteur du personnel intérimaire, peu importe qu’il se présente en qualité de travailleur indépendant et fournisse des

factures de prestation de service ; que la preuve des violations de l’obligation de concurrence est suffisamment rapportée et justifie la condamnation du salarié au paiement de la clause pénale représentant 20 % du salaire annuel par infraction constatée.

Sur la violation de la clause de non-concurrence.

Le contrat de travail de Monsieur [Z] fait mention d’une clause de non-concurrence rédigée comme suit :

« Compte tenu de la nature des fonctions exercées par le collaborateur, notamment de ses connaissances de la clientèle, des tarifs, et des conditions de vente de la société, celui-ci s’interdit pendant et à la cessation du présent contrat pour quelque cause que ce soit la partie à laquelle elle serait imputable, d’exercer une activité concurrente de celle de l’entreprise à quelque titre que ce soit et sous quelque forme que ce soit.

La durée de cet engagement est de deux ans à compter de la cessation effective de son activité au service de la société.

L’interdiction sera limitée au département « 31 » dans lequel le collaborateur aura exercé son activité et les départements limitrophes.

En cas de rupture du contrat, le collaborateur, en contrepartie de son obligation de non-concurrence, percevra, pendant la durée de l’interdiction, une indemnité mensuelle égale à 20% du salaire mensuel, moyen des trois derniers mois d’appartenance à l’entreprise pour la 1ère année et à 10% pour la seconde année.

Cette indemnité sera versée par trimestre au collaborateur.

La société se réserve la possibilité de lever cette clause lors du départ du collaborateur, conformément aux dispositions de la convention collective.

En cas de violation de ladite clause, le collaborateur sera redevable envers notre société d’une pénalité de 20% du salaire annuel brut par infraction constatée ».

La violation de la clause de non-concurrence s’apprécie par rapport à l’activité réelle du salarié pour le compte d’une entreprise concurrente et suppose, postérieurement à la rupture du contrat, l’accomplissement d’actes de concurrence, comme la sollicitation de clientèle sans nécessairement réaliser une vente ou fournir un service.

La preuve de la violation de la clause est à la charge de l’employeur.

Les fonctions exercées par M.[Z] en tant que recruteur au sein de l’agence de [Localité 10] de la société Acterim Sud-Ouest consistaient à :

' recruter des candidats,

' proposer et animer des opérations de recrutement à l’extérieur de l’agence,

' réaliser les mises en poste des intérimaires et le suivi des chantiers,

' assurer des traductions,

' transmettre toutes les informations nécessaires aux intérimaires, aux clients et aux agences.

Pour établir que M.[Z] exerce la même activité sous couvert d’une profession indépendante pour le compte d’une société concurrente la société ALMA France et qu’il a violé son obligation de non-concurrence dans le secteur géographique prohibé, la société Acterim Sud Ouest verse aux

débats :

' un constat d’huissier établi le 6 décembre 2018 de la société PALMA France ayant constaté que Monsieur [Z] travaillait en compagnie de son épouse Mme [I] [Z] , salariée,

dans les locaux de la société PALMA FRANCE à [Localité 9], correspondant au périmètre visé par la clause de non-concurrence. Les époux [Z] disposaient chacun d’un ordinateur et d’un bureau dans les locaux. M.[Z] utilisait un téléphone portable ainsi qu’un véhicule appartenant à la société Palma France .

' le témoignage de M.[O] gérant d’une société cliente d’Acterim Sud-Ouest : » j’ai deux partenaires en matière de travail temporaire : Acterim et AB2( nom commercial de la société PALMA France). Lors de mes différents entretiens avec Mme [Z], M.[Z] est présent. A ce jour, Monsieur [Z] est l’un de mes interlocuteurs chez AB2Pro que ce soit « en matière de recrutement, des gestions du personnel ou des différents problèmes que l’on

peut rencontrer » (Pièce n°30 de la société).

' des attestations de Messieurs [L] et [G], intérimaires employés par la société Acterim Sud Ouest (pièces 26,27, 28) confirmant que Monsieur [Z] après son départ d’Acterim les a « contactés pour faire la publicité d’AB2 pour que leurs collègues et eux-mêmes partions travailler chez eux. Plusieurs de leurs camarades ont eu la même sollicitation et sont partis. »

' l’attestation de M.[X], intérimaire de la société Acterim Sud Ouest « fin février (2018), j’ai été appelé par M.[Z] pour venir travailler sur un chantier pour AB2 à [Localité 5].'

Nous étions trois d’Acterim. Il est venu me voir pour que je fasse du recrutement pour AB2 parce que je connais beaucoup d’ouvriers d’Acterim . »

— l’attestation de Monsieur [B] salarié de la société intimée ( pièce 29): « Hongrois, je suis commercial à l’agence Acterim de [Localité 8], j’ai des témoignages de nos intérimaires ( 8) qui s’étonnent d’être appelés par la société AB2. En effet, ils n’ont jamais eu de contact avec cette société auparavant ; ils ont demandé pourquoi ils sont appelés, comment ont-ils eu leur numéro de téléphone.

La réponse : c’est un collègue qui m’a donné ton numéro. »

' l’attestation de M.[U] [K], salarié d’Acterim : « le 20 juin 2018, lors d’un entretien avec un client, celui-ci m’a dit avoir été contacté personnellement par M.[Z] afin de travailler avec la société AB2Pro » .

' l’attestation de M.[S] [K], associé dans une Sarl hébergeant des ouvriers dans des meublés : « un soir entre le 5 et le 10 mars 2018, M.[V] salarié d’Acterim m’a dit qu’il y avait moins de hongrois -qui travaillaient pour Acterim -car M.[Z] en prenait beaucoup dans une autre société d’intérim. Je lui ai demandé comment il le savait, il m’a dit qu’il avait parlé avec M.[Z] et qu’il connaissait des hongrois qui l’avaient rejoint».

Si M.[Z] admet avoir travaillé comme indépendant jusqu’au mois de janvier 2020 pour le compte de la société PALMA France et pour sa filiale hongroise, dont l’activité directement concurrentielle à celle de la société Acterim Sud-Ouest n’est pas discutée au vu des extraits Kbis, l’appelant soutient que son activité était limitée à des missions de logistique, de transport et d’interprétariat, auprès de la société Palma France, distinctes de celles de Recruteur exercées précédemment au sein d’Acterim Sud-Ouest.

A l’appui de ses dires, M.[Z] verse aux débats les deux contrats de prestation, conclus le 28 mars 2018, dans des termes similaires, avec la SAS Palma France et avec une société hongroise AB Service KFT , représentées par M.[E] à la fois directeur général de la première société et gérant de la seconde société , prévoyant des missions élargies ne se limitant pas à une simple activité de logistique et d’interprétariat, comme l’appelant le soutient.

Au surplus, les allégations de M.[Z] sur la nature de son emploi auprès des sociétés clientes sont démenties par des témoignages émanant du personnel intérimaire et des entreprises utilisatrices.

Les fonctions de M.[Z] décrites par les témoins au sein de l’agence toulousaine de la société Palma France, recouvrent des missions identiques à celles dont il avait la charge auprès de son précédent employeur dans le domaine du recrutement du personnel intérimaire, des relations avec les

entreprises utilisatrices, du suivi et de la gestion du personnel en intérim. Le constat d’huissier établi le 6 décembre 2018 ne fait que conforter les témoignages selon lesquels la société Palma France disposait dans ses fichiers, des listes de personnel intérimaires et d’entreprises utilisatrices, travaillant

ou ayant travaillé avec la société Acterim Sud-ouest.

Il résulte de ces éléments précis et concordants que la preuve est rapportée des manquements de M.[Z] à la clause de non-concurrence le liant à son ancien employeur en ce que le salarié a travaillé pour le compte d’une entreprise concurrente, durant la période des 24 mois suivant sa démission et dans le secteur géographique prohibé à savoir la Haute -Garonne, où est implantée

l’agence toulousaine de la société Palma France, et les départements limitrophes comme l’Aude, pour le chantier de [Localité 5], qu’il a pris contact directement et à plusieurs reprises avec du personnel intérimaire employé par la société Acterim Sud-Ouest aux fins de le débaucher au profit de l’entreprise concurrente, avec les entreprises utilisatrices clientes de son ancien employeur pour leur proposer les services de la société Palma France ( AB2Pro) et qu’il a exercé au profit de sociétés concurrentes des fonctions similaires à celles précédemment confiées par la société Acterim Sud-Ouest. M.[Z] a précisé dans son attestation qu’il avait cessé son activité indépendante en janvier 2020 et conclu le mois suivant (10 février 2020) un CDI avec une société concurrente sans plus de précision.

La société Acterim Sud-Ouest établissant la preuve de la violation par M. [Z] de sa clause de non-concurrence, le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé sur ce point.

Sur les conséquences financières de la violation de la clause de non-concurrence.

L’employeur peut se garantir contre le non-respect de la clause de non-concurrence en l’assortissant d’une clause pénale, de sorte que si le salarié ne respecte pas son obligation, il sera contraint d’indemniser son employeur au regard de cette clause Le salarié qui viole une clause de non-concurrence doit rembourser à son ancien employeur les sommes perçues au titre de la contrepartie financière.

La société Acterim Sud- Ouest, sollicitant la réformation du jugement sur le montant, de l’indemnisation, a porté sa demande en appel à la somme de 164 375,02€ au titre de la clause pénale correspondant à 23 infractions constatées. Subsidiairement, elle demande la somme de 7 146,74 euros nets allouée par les premiers juges.

M. [Z] n’ayant pas respecté à plusieurs reprises la clause de non-concurrence dont il n’a pas contesté la validité, le salarié a perdu définitivement son droit à percevoir la contrepartie de la clause de non concurrence et doit en conséquence rembourser la somme qu’il a perçue indûment à ce titre entre le mois de février 2018 et le 30 novembre 2018. Il y a donc lieu de condamner M. [Z] à rembourser à la Société Acterim Sud-Ouest la somme de 5 136,84 euros, par voie de confirmation du jugement.

Le contrat de travail de M. [Z] prévoit une clause pénale assurant à l’employeur une réparation forfaitaire de son préjudice , ainsi libellée : en « cas de violation de ladite clause, le collaborateur sera redevable envers notre société d’une pénalité de 20% du salaire annuel brut par infraction constatée ».

En application de l’article 1231-5 du code civil, lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ou moins forte, néanmoins le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

En l’espèce, si la clause pénale est justifiée en ce que le non-respect de l’obligation de non -concurrence cause un avantage au salarié, en facilitant chez son donneur d’ordres le développement de son activité professionnelle et un préjudice de ce fait à l’ex employeur, la pénalité convenue apparaît manifestement excessive en son montant, et sera en conséquence, au regard des éléments produits aux débats, réduite à la somme de 15 000 euros , que M. [Z] sera condamné à payer à la société intimée

Le jugement sera infirmé seulement sur le quantum de l’indemnisation.

Sur la demande de dommages et intérêts pour détournement de biens

La société Acterim Sud-Ouest demande l’infirmation du jugement qui a rejeté sa demande en paiement de 23 872,86 euros nets au titre de dommages et intérêts pour détournement de biens.

M.[Z] a conclu à la confirmation du jugement.

A l’appui de sa demande, la société Acterim Sud-Ouest verse aux débats les documents comptables confirmant une surconsommation anormale au titre de l’exercice comptable 2017 des équipements de protection individuelle au sein de l’agence de [Localité 10], représentant la somme de 23 872,86 euros. L’employeur fait valoir avoir découvert la situation fin juin 2018 à la clôture des

bilans comptables, soit plusieurs mois après le départ du salarié de l’entreprise. Elle considère que M.[Z] seul salarié chargé de passer les commandes au sein de l’agence est à l’origine du détournement des équipements et qu’il doit procéder au remboursement des biens détournés.

Toutefois, en l’absence de fiche de poste, il ne résulte pas des pièces produites par l’employeur que Monsieur [Z] , bénéficiant du statut d’Employé, avait reçu pour mission de procéder aux commandes des équipements de protection individuelle du personnel intérimaire au sein de l’agence de [Localité 10] dont il n’est pas établi qu’il en était le responsable.

Faute pour l’employeur d’établir la réalité et l’imputabilité des détournements reprochés à M.[Z], l’employeur n’est pas fondé à rechercher la responsabilité pécuniaire du salarié dont la faute lourde n’est pas caractérisée. La demande présentée par l’employeur au titre du remboursement des biens prétendument détournés sera rejetée par voie de confirmation du jugement.

Sur l’article 700 du code de procédure civile.

Il apparait équitable de laisser à la charge de la société Acterim Sud-Ouest et la société LGF venant aux droits de la société Acterim les frais exposés et non compris en cause d’appel dans les dépens en application de l’article 700 du code de procédure civile. Il leur sera alloué la somme globale de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera confirmé en ce qui concerne les dispositions de l’article 700 du code de procédure pénale et les dépens.

M.[Z], partie perdante, supportera les dépens en appel.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement seulement en ce qui concerne le quantum de la somme allouée à la société Acterim Sud-Ouest au titre de la clause pénale,

Confirme les autres dispositions du jugement.

Statuant de nouveau du chef infirmé et y ajoutant :

— Condamne Monsieur [Z] à payer à la SAS Acterim Sud-Ouest la somme de 15 000 euros au titre de l’indemnité forfaitaire prévue au contrat de travail en raison de la violation de la clause de non concurrence,

— Condamne Monsieur [Z] à payer à la SAS Acterim Sud-Ouest et à la Sarl LGF venant aux droits de la Sas Acterim la somme globale de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Déboute M.[Z] de sa demande au titre des frais irrépétibles,

— Condamne M.[Z] aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président