COUR D’APPEL

DE RIOM

Chambre Commerciale

TF

ARRET N°

DU : 12 Novembre 2014

RG N° : 13/01162

CA

Arrêt rendu le douze Novembre deux mille quatorze

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

M. Claude C, Président

M^me F G, Conseillère

M^me J K, Conseillère

lors des débats et du prononcé : M^me Carine CESCHIN, Greffière

Sur APPEL d’une décision rendue le 21 mars 2013 par le Tribunal de commerce de Clermont-Ferrand

A l’audience publique du 03 septembre 2014 M. C a fait le rapport oral de l’affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 785 du CPC

ENTRE :

SAS Y S ayant pour nom commercial Y SERVICES

RCS de Clermont-Ferrand N° 411 736 325

XXX

63100 CLERMONT-FERRAND

Représentants : M^e Barbara GUTTON PERRIN, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND – M^e Gilles SARFATI, avocat au barreau de PARIS

APPELANT

ET :

M^e L D ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Z-X U V (RCS de Clermont-Ferrand N° 480 841 485)

XXX

XXX

Représentant : M^e Viviane PELTIER de la SELARL AUVERJURIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

SELARL I représentée par M^e H I ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS MOBIL’OUTILS (Les Pinèdes, XXXs 63190 ORLEAT – RCS de Clermont-Ferrand N° 519 283 295)

XXX

63000 CLERMONT-FERRAND

Représentant : M^e Viviane PELTIER de la SELARL AUVERJURIS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

Ordonnance de désistement partiel d’appel du 16/09/2013

INTIMÉS

DEBATS :

A l’audience publique du 03 septembre 2014, la Cour a mis l’affaire en délibéré au 12 novembre 2014 l’arrêt a été prononcé publiquement conformément à l’article 452 du code de procédure civile :

FAITS, PROCEDURE ET DEMANDES DES PARTIES :

La Sas Y S a mis au point sous la marque Y SERVICES un concept commercial dont l’objet est de fournir un service d’aide à domicile aux personnes âgées et handicapées ;

Elle a développé un réseau national comprenant une centaine de franchisés et de filiales ;

Courant 2005, elle a décidé d’ajouter des fonctionnalités au logiciel 'Y SOFT’ mis à la disposition de ces derniers ;

Elle a fait appel à la Sarl Z-X U V pour lui confier le 1/09/05 la maîtrise d’oeuvre intégrale de l’informatisation du concept ; et ce afin de permettre aux franchisés et filiales de disposer d’un ensemble d’outils et de moyens de gestion et de suivi de leurs activités ;

Cinq conventions ont été signées entre la Sas Y S et la Sarl Z-X U V ayant pour objet :

— un contrat de fourniture d’un système informatique ;

— la fourniture de deux contrats de licence de logiciels 'Y O’ et 'Y Q’ ;

— deux cahiers des clauses particulières 'suivi logiciel’ ;

Pour la Sas Y S le déploiement du système devait être effectif au 1/01/07 ; mais les logiciels n’ont pas été opérationnels à cette date, subissant de nombreux dysfonctionnements à cause des défaillances du programme de traitement des données et aussi des matériels (PDA : appareils numériques portables) ; dysfonctionnements à l’origine du mécontentement des franchisés ;

La Sas Y S séquestrait alors les sommes représentatives des factures 'hot line’ sur les PDA ; la Sarl Z-X U V l’assignait en référé ; par ordonnance du 3/06/08, le juge des référés confiait à W-AA A une mesure d’expertise, lequel déposait son rapport le 2/06/10 ;

En cours d’expertise, la Sarl Z-X U V a résilié le 28/07/09 le contrat de fourniture du système informatique et les conventions de licence des logiciels ; la Sas Y S saisissait alors le juge des référés d’une demande de délai pour mettre en place une solution de remplacement ;

Par deux arrêts des 20/01 et 2/07/10, la cour d’appel de Riom a ordonné la poursuite de trois des cinq conventions relativement à l’application 'Y O’ jusqu’au 15/07/10 ; la Sas Y S n’utilisait plus le logiciel 'Y Q’ et les PDA afférents ;

Par jugement du tribunal de commerce du 11/05/11, la Sarl Z-X U V a été placée en liquidation judiciaire, Maître D étant liquidateur ;

La Sas Y S l’a fait assigner devant le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand, ainsi que la Sas MOBIL’OUTILS, cessionnaire de branche de fonds de commerce à savoir le logiciel 'MOBIL’OUTILS’ (selon acte du 3/02/10) ; et ce aux fins de voir juger fautive la résiliation du contrat de fourniture d’un système informatique et des deux contrats de licence de logiciels, et fixer sa créance au passif de la Sarl Z-X U V ;

Par jugement du 21/03/12, le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand a débouté la Sas Y S de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de Maître D ès-qualités, accueilli partiellement la demande reconventionnelle de ce dernier en condamnant la Sas Y S à lui payer :

—  167 399,26 € en principal, outre indemnités de retard, soit au total 196 755,34 € ;

—  291 000 € ht au titre des droits perdus de la licence de logiciel ;

—  8 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Par déclaration reçue le 16/04/13, la Sas Y S a interjeté appel ;

Suivant conclusions transmises le 25/08/14, la Sas Y S sollicite de voir :

* à titre principal :

— juger que la Sarl Z-X U V lui a fourni des logiciels d’exploitation 'Y O’ et de mobilité 'Y Q’ défectueux ; des terminaux (PDA) inadaptés et affectés de non-fonctionnements et dysfonctionnements ;

— et a manqué à son obligation de délivrance et accessoirement à son obligation d’information et de conseil ;

* à titre subsidiaire, si la cour considérait que la Sarl Z-X U V a respecté son obligation de délivrance :

— juger que les logiciels d’exploitation et de mobilité sont affectés de vices cachés ;

— et les PDA de vices rédhibitoires ;

* en tout état de cause, et en conséquence :

— juger que la résiliation du contrat de fourniture d’un système informatique et de deux contrats de licence de logiciel par la Sarl Z-X U V est fautive et, partant, génératrice de dommages-intérêts ;

— juger que la résiliation du contrat de vente des PDA est intervenue aux torts exclusifs de la Sarl Z-X U V ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Maître D de ses demandes relatives au paiement de sommes au titre des droits perdus de maintenance, et à celui de préjudice moral et économique ;

* pour le surplus réformer le jugement pour fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la Sarl Z-X U V comme suit :

—  1 205 372 € à titre de dommages-intérêts correspondant à une diminution du prix payé à la Sarl Z-X U V ;

—  670 920,33 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice matériel ;

—  200 000 € de dommages-intérêts pour préjudice moral et atteinte à l’image de la marque ;

—  126 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* en toute hypothèse :

— débouter Maître D de toutes ses demandes ;

— de le condamner à payer une indemnité de procédure de 15 000 € ;

— et à supporter les entiers dépens ;

La Sas Y S expose les modalités des relations contractuelles avec la Sarl Z-X U V ; l’objet des logiciels 'Y O’ et 'Y Q’ ; le type des 1 400 PDA fournis ; le montant déboursé par ses soins (150 500 € pour l’acquisition des licences et 704 460 € pour les PDA) soit au total plus de 850 000 €, outre les factures de maintenance s’élevant de 2007 à 2010 à près de 400 000 € ;

Elle détaille les obligations de la Sarl Z-X U V qui avait la totale maîtrise d’oeuvre de la fourniture du système informatique, conférait le droit exclusif d’usage des logiciels et une assistance et un suivi des logiciels pour garantir la qualité des prestations ; les obligations financières des contrats ;

Elle précise dans quel contexte les relations contractuelles se sont dégradées, les logiciels n’ayant jamais été opérationnels au 1/01/07 ; les dysfonctionnements survenus ; les anomalies relevées par la société d’audit MOV’AGE au sujet des applications 'Y O’ et 'Y Q', du PDA sélectionné ; le mécontentement exprimé par les franchisés ;

Elle dénonce la résiliation abusive du contrat par la Sarl Z-X U V ;

Elle indique que suite à la mise en liquidation judiciaire de la société MOBIL’OUTILS le 17/05/13, qui avait acquis de la Sarl Z-X U V l’exploitation du logiciel éponyme, elle s’est désistée de ses demandes à l’encontre de cette société ;

La Sas Y S formule des critiques envers l’expertise judiciaire : carences de l’expert dans l’exécution de sa mission, mauvaise réalisation des tests des PDA ;

Sur le fond, en vue de l’infirmation du jugement, elle émet les observations suivantes :

* contrairement aux conclusions de l’expert adoptées par le tribunal de commerce, elle a respecté ses obligations contractuelles ;

Elle conteste l’absence de continuité dans son implication compte tenu du caractère innovant des logiciels ; l’imputation qui lui a été faite d’une situation conflictuelle générée par la suspension des règlements à la Sarl Z-X U V ; la prétendue non-motivation des franchisés ; la prétendue absence de collaboration à raison des changements successifs de responsable informatique investi d’un pouvoir de décision ; la poursuite de l’utilisation par bon nombre de franchisés du logiciel 'Y SOFT3" ;

* les manquements de la Sarl Z-X U V à ses obligations contractuelles :

¤ à titre principal, manquement à l’obligation de délivrance :

Le client est en droit d’attendre d’un professionnel de l’informatique la mise au point et la livraison d’un logiciel spécifique répondant aux besoins exprimés dans la commande ;

En fait, l’ensemble du processus de recette du système n’a pas été respecté : ainsi sur le 1^er lot la validation du cahier des charges du nouveau système par la Sas Y S ; sur le 2^e lot concernant les cahiers de recette fonctionnelle objet d’une liste de réserves, pour lesquelles la Sarl Z-X U V a effectué 65 corrections ; sur le 3^e lot qui concerne le déploiement du système dans tous les établissements, qui n’a jamais été mis en oeuvre de manière efficiente ;

Les logiciels et les PDA étaient atteints de défectuosité :

— le logiciel 'Y O’ présentant un temps de réponse excessif et des déconnexions ; des dysfonctionnements dus à la mauvaise rédaction par Z du cahier des charges, à l’absence de fonctionnalités , à des bogues ;

— les 1 400 PDA achetés 495 € pièce, distribués au réseau des franchisés, affectés de pannes multiples constatées lors de l’expertise judiciaire, fragiles sans que puisse être invoqué un usage anormal ; inadaptés car l’usage par des personnes pressées impliquait de recourir à un matériel durci ; car la géolocalisation était une fonction inutilisable ;

— le logiciel 'Y Q’ : ses défaillances ont largement contribué au délaissement du terminal PDA par ses utilisateurs ; en outre nombre de prestations programmées sur le planning n’arrivaient pas jusqu’aux PDA et n’étaient donc pas réalisées par les assistantes au bénéfice des personnes assistées ;

¤ à titre subsidiaire, la Sarl Z-X U V devrait être condamnée pour manquement à son obligation de garantie contre les vices cachés :

Constitue un vice caché le défaut rendant un système informatique impropre à sa destination normale ; en l’espèce dysfonctionnements, bogues, incomplétudes se sont révélés postérieurement à la réception des logiciels et des PDA ;

La Sas Y S explicite le préjudice qu’elle a subi ;

Il est très conséquent dans la mesure où elle a dû investir une somme considérable -850000 €- pour des logiciels qui n’ont jamais été totalement opérationnels et efficients ; et après la résiliation injustifiée de la Sarl Z-X U V, elle a dû recourir à un nouveau prestataire informatique ;

Pour la réparation de son préjudice, elle formule les demandes suivantes :

— la restitution du prix d’achat des licences et des PDA : outre les frais relatifs à la maintenance (hotline) et pour la formation des personnels ; ces débours inutiles s’élèvent selon décompte arrêté au 31/10/09 à la somme de 1 205 372 € ;

— le préjudice économique complémentaire correspond au temps consacré en interne pour résoudre les incidents, à l’appel à des intervenants extérieurs : soit un montant total de 670 920,33 € ;

— le préjudice moral qui résulte de la confiance entamée des franchisés dans le savoir-faire du franchiseur, se traduisant par des litiges et des renonciations à conclure un contrat de franchisage ; soit un total de 200 000 € ;

— les coûts liés à l’instruction du contentieux : honoraires de l’avocat, des experts et conseils : 126 000 € ;

La Sas Y S conclut également au rejet des demandes reconventionnelles formulées par Maître D auxquelles le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand a partiellement fait droit ;

Elle sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a écarté les demandes relatives aux droits de maintenance et à la réparation d’un préjudice économique et moral ;

Le tribunal a considéré qu’en résiliant le contrat la Sarl Z-X U V a ipso facto renoncé à se prévaloir de la maintenance sur les logiciels ;

La demande d’une somme de 150 000 € ne repose sur aucun élément faute de lien entre le non-paiement des factures par Y et le dépôt de bilan de Z ; celui-ci étant dû à son incapacité à développer des outils informatiques fonctionnels et au transfert de ses actifs au profit d’une structure de défaisance la société luxembourgeoise MOBIL’OUTILS ; qui a elle-même achevé son activité par une liquidation judiciaire ;

Le jugement devra être infirmé en ce qui concerne les factures impayées pour un montant de 196 375,34 € ; leur non règlement était parfaitement justifié dans la mesure où les 1355 licences supplémentaires 'Y Q’ ne lui ont jamais été livrées ; le paiement de hotline sur 2800 licences dont seules 1455 ont été livrées et n’étaient pas opérationnelles n’était pas plus justifié ;

Le non-paiement correspond de manière légitime à une exception d’inexécution au sens de l’article 1184 du code civil ; la Sas Y S a réglé les factures au prorata des PDA utilisés dans le réseau ;

Quant au manque à gagner de la Sarl Z-X U V par rapport au volume de licences auquel la Sas Y S s’était engagée sur une durée de 5 ans, le tribunal a fait droit à cette demande alors que c’est Z qui a pris l’initiative de résilier les contrats en cours d’expertise ; que les engagements de volume souscrits (jusqu’à 7 000 licences 'Y Q') ne pouvaient recevoir application alors que seules quelques centaines de PDA avaient pu être mis en circulation avec un fonctionnement erratique ;

Par conclusions transmises le 31/07/14, Maître D ès-qualités de liquidateur judiciaire de la Sarl Z-X U V rappelle que en droit de l’informatique, la recette consiste à réceptionner un ouvrage commandé et à s’assurer de son fonctionnement conforme ; le procès-verbal de recette est le point de départ des garanties ou de la maintenance, et a pour effet de purger toutes les anomalies apparentes ;

L’expert judiciaire a relevé que les logiciels 'Y O’ et 'Y Q’ ont été développés entre septembre 2005 et octobre 2006, testés dans le centre pilote de Clermont-Ferrand ; des sessions de formation ont été mises en place à compter d’octobre 2006 ; et la Sas Y S a procédé à la recette des deux logiciels en constatant que les fonctionnalités recherchées étaient satisfaites, et autorisé le déploiement en janvier 2007 :

Mais la Sas Y S a tenté de mettre en oeuvre le logiciel commandé chez ses franchisés dans des conditions matérielles et psychologiques désastreuses ;

Les franchisés refusaient le coût très élevé de redevance sollicité ; leur désaccord avec la Sas Y S a été la cause majeure du conflit qui est apparu très vite ;

Ainsi par lettre du 2/08/07, le conseil de la Sas Y S a évoqué une kyrielle de prétendus dysfonctionnements relatifs aux deux logiciels ; malgré le dénigrement, la croissance du nombre d’utilisateurs a été constante ;

Parallèlement la Sarl Z-X U V a présenté fin 2007 une évolution du logiciel 'Y Q’ qui donnera lieu à une recette et un engagement de la Sas Y S (séquestration des sommes représentatives des factures de hotline sur les PDA jusqu’à constatation du bon fonctionnement sur l’ensemble du réseau) ; mais la Sas Y S n’a entendu régler les redevances que pour les seuls PDA déployés d’où un manque à gagner très important et l’ouverture des procédures judiciaires, et la désignation d’un expert, Mr A ;

Ce dernier s’est vu reprocher par la Sas Y S de ne pas partager son point de vue à savoir que la situation n’était imputable qu’à Z ; alors qu’il a pu constater que les logiciels étaient en état de fonctionnement les quelques dysfonctionnements relevés ne remettant pas en cause leur architecture et leur conception ; et que le logiciel soumis à son examen n’avait plus rien à voir avec celui prévu dans le cahier des charges ; car chaque semaine à la demande de la Sas Y S et des franchisés il faisait l’objet de modifications, d’ajouts ou d’adaptations ; autant d’éléments qui l’améliorent et l’alourdissent ;

Au même moment, la Sas Y S qui a quoi qu’elle en dise conservé la maîtrise de son système informatique avait décidé de confier le système d’hébergement et de fonctionnement du logiciel (le hard) c’est-à-dire les serveurs d’application à la société SYMEOS ;

La Sarl Z-X U V l’avisait par lettre du 12/12/08 que le dimensionnement du système d’installation n’était plus adapté à la croissance annoncée du réseau de franchise ; en cours d’expertise il s’avérera que le principal problème du logiciel est sa lenteur, problème qui sera résolu par un test d’hébergement chez un autre fournisseur ; dès lors les accusations portées contre Z étaient injustifiées ;

Mais comme Y ne réglait pas les prestations, ne remettait pas en cause la solution de mobilité et persistait à demander des évolutions du logiciel sans en payer le prix, la Sarl Z-X U V a décidé de rompre les relations par lettre du 28/07/09 ;

Aux redevances et prestations impayées par la Sas Y S (167399,36 €, 196 755,34 € avec les indemnités de retard) s’ajoute le manque à gagner au titre des redevances de suivi de logiciel qui auraient du être versées jusqu’à l’échéance des contrats le 10/01/12, et s’élevant à 817 776,96 € ;

Se retrouvant à la rupture des contrats avec un réseau de franchisés sans logiciel d’exploitation, la Sas Y S en mettant en avant que plus de 100 franchises, 7 000 salariés et des milliers de personnes dépendantes allaient être en difficulté, a demandé au tribunal qu’Z autorise tout de même l’utilisation du logiciel et assume la maintenance pendant une durée de 6 mois, puis pendant 6 mois de plus, ce qui a obligé Z d’affecter sur cette durée 4,5 personnes sur un effectif de 10, en percevant une rémunération dérisoire, et à se trouver au final dans une situation économique difficile ;

En même temps, la Sarl Z-X U V travaillait sur le projet MOBIL’OUTILS, graphique d’aide aux devis sur tablette PC pour le secteur du bâtiment ; elle a dû rechercher un partenariat en constituant la société MOBIL’OUTILS ; mais le partenaire financier s’est retiré lors de l’assignation de la société MOBIL’OUTILS ;

La Sarl Z-X U V fait valoir que les conclusions de l’expert judiciaire lui ont été particulièrement favorables malgré les pressions exercées par la Sas Y S accompagnée de deux experts (MM BAZIN et B) ;

L’expert A a réglé le problème de lenteur reprochée au logiciel 'Y O’ en faisant un test d’hébergement chez un tiers ; la Sarl Z-X U V avait préconisé en 2007 une configuration proche de celle du test ; or la maîtrise du système d’hébergement incombait à la Sas Y S qui n’a jamais fait le nécessaire auprès de la société SYMEOS pour la mise en place de deux serveurs ;

La Sarl Z-X U V avait par ailleurs été chargée de former les formateurs et eux seuls, soit une personne par centre ; or il s’est avéré que plus de 40% des appels étaient provoqués non par des dysfonctionnements mais par une méconnaissance du logiciel ; et les appels en provenance de la hotline étaient le fait de personnes qui n’avaient pas reçu la formation ;

L’expert a noté qu’un franchisé, Mr E, avait utilisé le logiciel suivant ses propres vues ; il a conclu que le logiciel répondait globalement aux fonctions pour lesquelles il avait été prévu ; aucun dysfonctionnement bloquant n’étant mis en évidence ;

Les documents communiqués par Y témoignent de l’indigence de la formation des utilisateurs du logiciel, aucune formation n’étant antérieure à juin 2007 alors que le logiciel fonctionnait depuis le 1^er janvier ;

Et aucune formation à la mobilité ne semble avoir été dispensée pendant le 1^er semestre 2007 ;

Concernant la solution de mobilité, le comportement de la Sas Y S a été tout autant déloyal ;

Elle a suspendu le fonctionnement du logiciel 'Y Q’ en avril 2007 de manière intempestive et unilatérale, alors que Z avait accepté des tests en conditions réelles ;

50 centres sur 100 avaient accepté l’utilisation du logiciel, et le nombre de PDA déployés (600) est inférieur aux 1 365 commandés ; l’expert a noté un manque d’autorité d’Y envers ses franchisés ;

Quant aux défectuosités alléguées de l’appareil, elles ne sont pas constatées par l’expert ; sur les 33 qu’il a examinés certains n’étaient pas à jour de logiciel et près de la moitié présentait des traces de choc ;

Il a surtout noté que le logiciel 'Y Q’ fonctionnait, que la plupart des appareils examinés fonctionnaient en téléphonie et en connexion GRPS, que le GPS fonctionnait aussi, même si la moitié des appareils seulement détectait correctement les satellites, les difficultés apparaissant en zone de montagne ;

Et l’utilisation de matériel durci ne se serait justifiée selon l’expert qu’en milieu industriel ; pour le responsable d’un centre, le fonctionnement était trop complexe pour le personnel auquel il était destiné ;

La Sarl Z-X U V n’est pas responsable du fait que la majorité des franchisés n’a pas voulu pour des raisons psychologiques ou économiques se lancer dans ce développement ; plus de la moitié des centres n’ont pas fait appel à la solution de mobilité ;

Maître D dénonce les manquements de la Sas Y S à ses obligations : comme payer les redevances, s’engager sur un volume de 1 400 pièces par an soit un volume global de 7 000 pièces sur 5 ans ;

La Sas Y S n’a pas voulu faire évoluer le dimensionnement du système d’hébergement ;

Elle a aussi violé ses obligations d’exclusivité, puisque bon nombre de franchisés ont conservé le logiciel 'Y SOFT’ précédant 'ADHAPMANAGER’ sans qu’elle trouve à y redire, et allant même jusqu’à assumer des factures de télémaintenance de ce logiciel ;

Elle avait aussi l’obligation de désigner un chef de projet, lequel a changé plusieurs fois jusqu’en septembre 2006, après quoi il faudra attendre fin 2007 pour l’embauche d’un responsable informatique ; qui démissionnera en août 2008 ;

L’expert a relevé que le manque de continuité dans l’implication d’Y pour la conduite du projet a nui à sa cohérence ; alors qu’il s’agissait d’un projet ambitieux, innovant, sans équivalence sur le marché ;

L’anarchie a présidé à la gestion du logiciel après sa mise en oeuvre : demande permanente de nouvelles fonctionnalités, latitude laissée aux franchisés d’accepter ou refuser le nouveau logiciel, non prise en compte des observations et réserves formulées par Z concernant la structure du 'hard’ notamment ;

La Sas Y S n’est pas la victime mais l’auteur de son préjudice ;

La Sarl Z-X U V demande que la cour écarte la totalité de ses prétentions ;

Maître D expose enfin le préjudice de la Sarl Z-X U V :

— les factures impayées représentant avec les majorations et indemnités de retard la somme de 196 755,34 € ;

— les redevances perdues : les contrats avaient une durée de 5 ans ; le manque à gagner qui s’élève à 817 776,96 € ttc se décompose en 291 000 € au titre de la licence de logiciel et 392 760 € ht au titre des droits de maintenance ;

— un préjudice moral et économique complémentaire ; la Sarl Z-X U V a du déposer son bilan ; ce préjudice directement imputable au comportement de la Sas Y S doit être évalué à 150 000 € ;

La Sas Y S a bénéficié de subventions publiques : par le canal de la Caisse Nationale de Solidarité pour l’Autonomie la somme de 722 581 € en 2007, complétée en 2008 par une subvention de 466 802 € ;

Elle a en outre facturé à chacun des centres une redevance de 100 € par mois ;

Il conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté la Sas Y S de ses demandes et condamné cette dernière à lui payer :

—  196 755,34 € au titre des frais de redevances ;

—  291 000 € ht au titre des droits perdus de la licence des logiciels ;

—  8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

à l’infirmation du jugement pour le surplus, pour voir condamner la Sas Y S à payer la somme de 392 760 € au titre des droits de maintenance perdus, celle de 150 000 € en réparation du préjudice moral et économique, une nouvelle indemnité de procédure de 8 000 €, et à supporter tous les dépens ;

Par ordonnance du 16/09/13, le conseiller de la mise en état a constaté le désistement partiel d’appel de la Sas Y S à l’encontre de la Selarl I représentant la Sas MOBIL’OUTILS ;

La procédure a été clôturée par ordonnance du 1/09/14.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur l’existence de manquements contractuels et la responsabilité :

Attendu que l’expert W-AA A, nommé par ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand du 3/06/08 à la requête de la Sas Y S n’a pas, dans son rapport clôturé le 28/05/10, résumé ses constatations sous forme de conclusions ;

Qu’il convient de se rapporter aux réponses formulées par ses soins aux divers points de sa mission ;

Qu’en premier lieu l’expert a eu à examiner les dysfonctionnements relatifs aux PDA ainsi qu’aux logiciels Y O et Y Q ;

Que la réponse à cette question se trouve dans le compte rendu des réunions d’expertise (cf rapport page 23) ;

* dysfonctionnements des PDA (réunions des 22 et 23/04/09, du 5/11/09) :

La réunion du 22/04 (rapport pages 16 à 18) a relevé sur 231 machines présentées 89 neuves ; un échantillon de 33 a été retenu, sur lesquelles le diagnostic a été compliqué par le fait qu’elles étaient en service depuis déjà plus de 2 ans ; que sur certaines les logiciels n’étaient pas à jour, que pour d’autres le réseau était passé d’ORANGE à SFR pour le téléphone, sans mise à jour des autres fonctions, interdisant l’établissement du nombre de machines en panne et de la nature des pannes ;

En outre, plus de la moitié des PDA était endommagée ; sur ceux en état de marche, Y Q fonctionnait, ainsi que la téléphonie et la connexion GRPS, mais seulement la moitié détectait correctement les satellites pour la fonction GPS ;

Cette réunion a permis de mettre en évidence une contrainte imposée à l’assistante lors de ses interventions et la réalité d’une erreur système non corrigée, qui alourdit le fonctionnement des PDA ;

La réunion du 23/04 a été consacrée à des tests en conditions réelles sur 5 PDA utilisés dans un centre : les machines ont eu des problèmes de repérage des satellites après une demi-heure passée en intérieur ; 2 erreurs système se sont produites sur 2 PDA différents, et il a été nécessaire de redémarrer 2 PDA en cours de test ;

Lors de la réunion du 5/11/09 (cf rapport page 20), il est relevé que la Sas Y S a décidé de suspendre l’utilisation des PDA après les difficultés rencontrées en 2007 ; suite au déploiement d’une version améliorée de Y Q en mars 2008, seuls 46 centres sur 80 ont remis les PDA en exploitation (environ 600 machines) ;

Au jour de la réunion du 5/11/09, il est apparu que seuls 156 PDA seraient utilisés ; l’expert pointant que le non-renouvellement de l’assurance casse/vol a contribué à décridibiliser les machines ; que une machine conçue pour fonctionner sur le réseau ORANGE ne peut fonctionner sur le réseau SFR uniquement en changeant la carte SIM ; que de même ne peut être considéré comme une panne une batterie hors service après deux ans ;

L’expert a noté (cf rapport page 24) qu’ont été examinées des machines commercialisées fin 2006, et non utilisées depuis plusieurs mois, ce qui a pu accélérer le vieillissement des composants électroniques ; que le retour des PDA au siège de la Sas Y S n’a pas permis de traiter les problèmes de fonctionnement ; que les difficultés de connexion au système GPS pour une bonne partie des PDA testés rend leur utilisation aléatoire ;

Pour répondre à la mission consistant à fournir les éléments permettant de déterminer les responsabilités éventuellement encourues, l’expert (cf rapport page 26) a relevé qu’au moment de la conception de l’application Y Q, en 2005, les matériels permettant, comme recherché, de recevoir par internet un planning sur un téléphone portable, de valider une action, et de localiser cette action, étaient peu répandus ; que les PDA multifonctions sont relativement lourds et donc plus fragiles qu’un téléphone Q ; qu’ils sont utilisés en permanence par des personnes pressées, et donc soumis à des contraintes importantes qui les fragilisent ;

Il a encore relevé (page 27) que les franchisés ont abandonné les PDA en raison de divers facteurs : l’arrêt temporaire de leur utilisation à la demande de la Sas Y S en avril 2007 ; les nombreux renvois en réparation ; une sensibilité du téléphone ne permettant pas toujours les connexions internet en intérieur (d’où impossibilité pour l’intervenant de consulter son planning et nécessité de valider son action une fois hors de chez le client) ; le temps de connexion au GPS ; des défaillances possibles du système d’exploitation des PDA Windows Q ; un fonctionnement trop complexe pour le personnel peu sensibilisé à ce genre de technique ; la perception de la fonction GPS comme un moyen hiérarchique de contrôle des déplacements et de la ponctualité ;

L’expert a ainsi pu (page 28) reprocher à la Sas Y S de n’avoir pas assez motivé ses franchisés pour adopter l’usage des PDA surtout une fois Y Q au point ; de ne pas les avoir assez responsabilisés dans la diffusion des machines (qui ne leur avaient pas été facturées) ; de les avoir découragés en ne reconduisant pas l’assurance casse/vol, mettant à leur charge les frais de réparation de machines fragiles ; d’avoir retenu une durée d’investissement de 4 ans empêchant un renouvellement dans des délais raisonnables ;

* dysfonctionnements de Y Q :

L’expert (cf rapport pages 18 et 24) a constaté la réalité d’une erreur système, non bloquante, mais dont la répétition alourdit le fonctionnement des PDA, en obligeant à les redémarrer ;

Il a relevé (page 28) que les utilisateurs ne remettaient pas en cause les fonctionnalités de ce logiciel mais se plaignaient des contraintes liées à son utilisation, les mêmes que celles notées pour l’exploitation des PDA ;

Il a conclu que la Sarl Z-X U V n’avait pas suffisamment déployé d’efforts pour mettre au point le logiciel Y Q dans des délais raisonnables, ni ensuite pris conscience de la gêne occasionnée au quotidien pour les utilisateurs par les problèmes subsistant ; comme l’erreur susvisée ;

* dysfonctionnements de Y O :

Le logiciel en cause a fait l’objet d’évolutions, la version examinée au cours de l’expertise étant la version 1.13 (cf rapport page 8) ;

L’expert a noté (page 9) que selon les franchisés les fonctionnalités étaient bonnes, mais que des ralentissements se produisaient, surtout en fin de mois ;

L’hébergement du système (le hard) est assuré chez la Sas SYMEOS, sur la base de 3 serveurs : un pour les bases de données, un pour Y O, un pour Y Q (page 9) ;

Les problèmes de déconnexion mis en évidence par les responsables des centres depuis le passage à la version 1.13 (page 9) ont été supprimés lors de la modification de l’accès à la plate-forme SYMEOS (page 12)

Le déplacement des serveurs chez un autre hébergeur a été décidé, vers la société ALPHA Informatique, pour deux périodes de tests du 23/02 au 15/04/09 (page 13) ; puis du 27/0/4 au 15/05/09 (page 15) ;

Il s’est d’abord opéré en conservant une configuration identique à la précédente (3 serveurs – page 14), ne procurant aux utilisateurs qu’un léger gain de temps (page 15) ; puis modifiée (page 15) avec 4 serveurs neufs permettant de constater une grande stabilité dans les temps d’exécution des modules de Y O, des temps de réponse meilleurs, sans ralentissement en fin de mois ;

Au terme de ces tests, il est apparu (page 25) que le logiciel Y O répond globalement aux fonctions pour lesquelles il a été prévu ;

Il souffre cependant de défauts et de failles dans la sécurité qui alourdissent son utilisation ; mais seule une partie des dysfonctionnements invoqués par la Sas Y S se sont avérés réels ; pour que son fonctionnement soit tenu pour bon, il serait nécessaire de corriger les erreurs, d’améliorer la sécurité, de revoir les fonctions qui ont évolué dans le temps ;

Le cahier des charges (page 29) mentionnait deux serveurs d’application et un serveur de base de données ; la configuration utilisée en 2008 (page 31) n’était plus adaptée, celle à 4 serveurs étant correctement dimensionnée pour supporter une évolution de la charge comme initialement prévu ;

Si la persistance de dysfonctionnements a pu être vérifiée, l’expert a également constaté qu’une partie des problèmes provenait d’une dérive dans l’utilisation du logiciel, non conforme à ce qui avait été prévu ; ainsi qu’une nécessaire adaptation due à l’évolution des besoins et de la législation ;

Attendu qu’ensuite l’expert a pu en quelque sorte conclure (page 31) que la Sarl Z-X U V n’avait pas complètement satisfait à son rôle de maître d’oeuvre, en n’étant pas assez rigoureuse sur la conduite du projet et en laissant perdurer des problèmes qui auraient pu être résolus ; et que de son côté la Sas Y S n’avait pas complètement assumé son rôle de maître de l’ouvrage ;

Qu’à cet égard, l’expert a pointé le manque de continuité dans l’implication d’Y dans la conduite du projet (succession de chefs de projet), se privant ainsi de la possibilité de s’imposer dans les arbitrages dans l’évolution du système, et d’être un véritable coordonnateur ; la signature des cahiers de recette (page 32) des logiciels Y O et Y Q avec peu de remarques pour l’aspect fonctionnel de Y O et aucune réserve pour Y Q, sans avoir suffisamment testé les produits ; et ce alors que la réalisation d’un projet aussi ambitieux suppose l’implication de tous les acteurs et un changement dans les modes de fonctionnement, ce qui a fait défaut à plusieurs reprises ;

Que l’examen de la démarche expertale démontre que la critique qui en est faite par la Sas Y S, qui reproche à l’expert d’avoir constamment cherché à atténuer les défaillances de la Sarl Z-X U V (ses conclusions page 12), n’est en rien fondée ;

Qu’ au vu des conclusions de l’expert la Sas Y S n’établit pas la réalité des griefs qu’elle articule à l’encontre de la Sarl Z-X U V pour poursuivre la résiliation du contrat de fourniture d’un système informatique et des deux contrats de licence de logiciel aux torts exclusifs de cette dernière : à savoir à titre principal le manquement à l’obligation de délivrance et à titre subsidiaire les vices cachés affectant les logiciels Y O et Y Q et les vices rédhibitoires affectant les PDA ;

Qu’il apparaît que l’une et l’autre parties ont une part de responsabilité dans la mise en oeuvre insatisfaisante d’un système informatique dont le caractère global et novateur requérait leur collaboration constante ;

Que des initiatives malheureuses de la Sas Y S, en bloquant le déploiement des PDA et donc de l’application mobilité (cf pièce 115 Z) pour se concentrer sur les problèmes rencontrés avec le logiciel Y O, et surtout en mettant un terme au règlement des sommes revenant à la Sarl Z-X U V, ont contribué à l’échec final dans une proportion qui ne saurait être inférieure à 50 % ;

Que si la Sarl Z-X U V invoque à titre subsidiaire les termes de l’article 20 du contrat de fourniture d’un système informatique l’exonérant de toute responsabilité du chef de mauvais fonctionnement des matériels qu’elle n’a pas conçus, il convient de rappeler qu’elle avait préconisé (cf rapport d’audit – pièce 68 Y pages 29, 32) un modèle de PDA 'durci’ au regard de leur utilisation par les assistantes, mais a cependant passé un contrat avec la Sarl PARTELEC pour la fourniture des PDA de marque ETEN type G 500 avec tête GPS intégrée, qui se sont avérés à l’usage trop fragiles et manquant de sensibilité en matière de localisation ; que les insuffisances de la Sarl Z-X U V doivent conduire à lui imputer une part de responsabilité à hauteur de 50 % ;

Sur les demandes de réparation des préjudices :

* les demandes formées par la Sas Y S :

Attendu que l’appelante sollicite la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la Sarl Z-X U V au montant global de 2 202 292,30 € ;

Qu’elle distingue (cf ses conclusions pages 38 à 41) dans ses demandes celle tenant au remboursement des frais exposés et celles résultant d’un préjudice économique complémentaire, d’un préjudice moral, et des coûts liés à l’instruction du contentieux ;

Qu’elle indique (cf sa pièce 29) avoir investi dans le projet informatique source du litige une somme de 850 000 € se décomposant en :

—  150 500 € au titre de l’acquisition des licences ;

—  704 460 € au titre du financement des PDA ;

Mais qu’elle chiffre ensuite ses débours inutiles à la somme de 1 205 372 €, dont :

—  113 000 € et 70 000 € au titre de l’achat des licences, soit au total 183 000 € ;

—  693 000 € au titre de l’achat des PDA ;

Qu’au nombre des dépenses constituant le préjudice économique complémentaire elle allègue à hauteur de 38 739 € le salaire de personnel de la Sarl APAD, objet d’une facture de cette dernière (pièce 146) où le coût de la prestation figure pour 24 540,17 € ht, soit 29 351 € ttc ;

Qu’elle allègue avoir fait appel à la Sas MOV’AGE en tant que chef de projet pour un coût de 34 812 €, alors que le montant de la prestation apparaît, au vu des factures produites (pièces 96 à 101) s’être élevé à (9 568 + 3 348,80 + 9 568 + 8 993,92 + 711,38 + 1 913,60 =) 34 103,70 € ttc ;

Qu’indépendamment du bien fondé des demandes tenant à la prise en compte du coût en interne de la mise en place du projet et de la mobilisation de moyens pour faire face aux dysfonctionnements (chef de projet interne, temps passé par la dirigeante, commission informatique) résultant de calculs qui lui sont propres, il apparaît que la Sas Y S ne satisfait pas, s’agissant de l’établissement du montant de son préjudice, aux prescriptions de l’article 9 du code de procédure civile ;

Que l’expert avait noté (cf rapport page 32) que la Sas Y S faisait état d’un préjudice total de 3 759 595 € se décomposant en 2 130 475 € de coûts directs, 137 220 € de coûts indirects, et 1 491 900 € de préjudices ; que si le montant des coûts indirects (frais d’expertise ) n’appelle pas de sa part d’observations, il n’en va pas de même pour les coûts directs tenus par l’expert comme investis pour le développement de l’application ;

Qu’il convient en conséquence de débouter la Sas Y S de sa demande de fixation de créance, et ce alors même qu’elle n’allègue et justifie encore moins une déclaration de créance auprès du liquidateur Maître D ;

* les demandes formées par le liquidateur de la Sarl Z-X U V :

Attendu que l’appelant incident conclut à la confirmation du jugement ayant condamné la Sas Y S à lui payer la somme de 196 755,34 € au titre des factures impayées, et 291 000 € ht au titre des droits perdus de la licence de logiciels ;

Qu’il revendique la condamnation de la Sas Y S à lui régler en outre la somme de 392 760 € au titre des droits perdus de maintenance et celle de 150 000 € en réparation du préjudice économique et moral ;

Que le liquidateur ne peut réclamer de somme correspondant aux droits de maintenance que jusqu’au 28/08/09, date d’effet de la résiliation des contrats à l’initiative de la Sarl Z-X U V (sa pièce 164) pour les 5 contrats, et que jusqu’au 15/07/10, date de poursuite des effets des 3 contrats (contrat de fourniture de système informatique, contrat de licence de logiciel Y O et contrat de suivi de ce logiciel) telle que fixée par arrêt de cette cour en date du 2/07/10 (pièce 58 Y) ;

Que s’agissant des sommes dues au titre des deux logiciels jusqu’au 28/08/09, il convient de les arrêter à la somme de 196 755,34 € correspondant à leur montant (cf pièce 140 de Z) ;

Que pour les sommes dues jusqu’au 15/07/10 au seul titre du logiciel Y O, il convient au vu décompte fourni (pièce 141) de les fixer à la somme de 57 073,12 € ht, et non à celle de 291 000 € ht fixée par le jugement querellé qui sera infirmé sur ce point ;

Que la demande au titre des droits de maintenance, soit une somme de 392 760 €, ne peut être prise en compte qu’au vu des factures en souffrance pour la maintenance support téléphonique Y O produites par Maître D ( pièces 157, 158), soit pour un montant de (4 866,69 + 5 662,63 =) 10 529,32 € ttc ;

Que relativement au préjudice moral et économique complémentaire, évalué par Maître D à 150 000 €, il n’est autrement justifié que par l’allégation que la Sas Y S aurait bénéficié d’importantes subventions publiques pour financer le projet, alors que la Sarl Z-X U V ne bénéficiait d’aucune aide et a du, finalement déposer le bilan ; que la seule évocation des opportunités offertes à la Sas Y S ne suffit pas à démontrer la réalité du préjudice éprouvé par la Sarl Z-X U V, dont les manquements contractuels ont été pointés supra, et ont pu contribuer à fragiliser la situation financière ;

Que ces manquements contractuels, qui ont conduit à retenir une part de responsabilité à a charge de la Sarl Z-X U V à hauteur de 50 %, commandent de ne retenir les condamnations à paiement de la Sas Y S au profit de la liquidation judiciaire que dans la même proportion, soit :

—  196 755,24 : 2 = 98 377,67 € ttc ;

—  57 073,12 : 2 = 28 536,56 € ht ;

—  10 529,32 : 2 = 5 264,66 € ttc ;

Sur les autres demandes :

Attendu que chacune des parties succombe au moins partiellement dans ses prétentions ;

Qu’il y a par suite lieu de leur laisser la charge de leurs frais irrépétibles et de leurs dépens.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et après en avoir délibéré ;

Constate, tant à la charge de la Sas Y S que de la Sarl Z-X U V, des manquements à leurs obligations contractuelles respectives ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la Sas Y S de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de Maître D en qualité de liquidateur de la Sarl Z-X U V ; condamné la Sas Y S à payer à Maître D ès-qualités la somme de 8 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens de l’instance comprenant les frais d’expertise ;

Infirme le jugement en ses autres dispositions et, statuant à nouveau :

Condamne la Sas Y S à payer à me D ès-qualités les sommes de :

—  98 377,67 € ttc autitre des factures impayées ;

—  28 536,56 € ht au titre des sommes perdues par rapport à la licence du logiciel Y O pour la période du 28 août 2009 au 15 juillet 2010 ;

—  5 264,66 € ttc au titre des droits de maintenance perdus pour ce même logiciel ;

Déboute Maître D ès-qualités du surplus de ses demandes ;

Laisse à chaque partie la charge de ses frais irrépétibles et de ses dépens d’appel ;

Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires.

Le greffier, Le président,

C. Ceschin C. C