COUR D’APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale

TF

ARRET N°

DU : 10 juin 2015

RG N° : 13/02407

CJ

Arrêt rendu le dix juin deux mille quinze

COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré de :

M. Stéphane TAMALET, Président de chambre

M. J RIFFAUD, Président

M^me B C, Conseillère

lors des débats et du prononcé : M^me Carine CESCHIN, Greffière

Sur APPEL d’une décision rendue le 5 septembre 2013 par le Tribunal de commerce de D-X (RG N°2013 003730)

ENTRE :

XXX

RCS de D-X N°509 378 519

XXX

63000 D-X

Représentant : M^e Jérôme LANGLAIS de la SCP LANGLAIS GENEVOIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de D-X (plaidant par M^e Angélique GENEVOIS)

APPELANT

ET :

SA Z ASSURANCE IARD

RCS de Paris N° 552 062 663

XXX

XXX

Représentants : M^e I-Marc ZANATI de la SCP COMOLET-MANDIN & Associés, avocat au barreau de PARIS – M^e Sophie LACQUIT, avocat au barreau de D-X

M. I-J K ès-qualités de mandataire judiciaire de la XXX

XXX

XXX

Représentant : M^e Jérôme LANGLAIS de la SCP LANGLAIS GENEVOIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de D-X (plaidant par M^e Angélique GENEVOIS)

SELARL F A H représentée par Maître Vincent A, ès-qualités d’administrateur judiciaire de la XXX

XXX

63000 D-X

Représentant : M^e Jérôme LANGLAIS de la SCP LANGLAIS GENEVOIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de D-X (plaidant par M^e Angélique GENEVOIS)

SAS CODIVER HOLDING

RCS de D-X N°314 329 632

XXX

XXX

Représentant : M^e Philippe BOISSIER de la SCP BILLY-BOISSIER-BAUDON, avocat au barreau de D-X

INTIMÉS

DÉBATS :

Après avoir entendu en application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, à l’audience publique du 11 février 2015, sans opposition de leur part, les avocats des parties, M. Riffaud et M^me C, magistrats chargés du rapport, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré. L’affaire a été mise en délibéré au 29 avril 2015, prorogé au 10 juin 2015 et, à l’audience publique de ce jour, indiquée par les magistrats rapporteurs, l’arrêt dont la teneur suit a été prononcé publiquement conformément aux dispositions de l’article 452 du code de procédure civile :

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Suite à un devis accepté le 1^er décembre 2010, la société CODIVER HOLDING a confié à la société FREE POWER la conception et l’installation de panneaux photovoltaïques sur la toiture de son établissement d’AUBIERE pour un coût de 612.457,42 € HT.

Les travaux ont débuté le 15 janvier 2011 et ont été réceptionnés sans réserves le 22 avril 2011.

Le 5 juin 2012, un épisode de surchauffe s’est produit qui a conduit la société FREE POWER à remplacer un panneau de marque SCHEUTEN le 11 juin 2012.

Par LAR du 13 août 2012, la société FREE POWER informait la société CODIVER HOLDING de l’existence d’incidents constatés sur d’autres installations comportant des panneaux équipés de modules de marque SCHEUTEN et du fait que l’expert d’assurance de ce fabricant considérait que les désordres étaient dus à ces modules SCHEUTEN et aux boîtiers de jonction de marque ALRACK type SOLEXUX. Elle lui recommandait l’arrêt de l’installation afin d’éviter tout sinistre éventuel.

Par jugement du 5 septembre 2013, le tribunal de commerce de D-X a :

— enjoint la société FREE POWER, dans le cadre de sa garantie de bon fonctionnement,

* d’une part, de remettre en conformité et en sécurité l’installation litigieuse en réparant et en remplaçant les éléments défectueux et le cas échéant les éléments de couverture endommagés,

* d’autre part, de la remettre en état de bon fonctionnement après ces travaux, sous astreinte passé un délai de 60 jours à compter de la signification du jugement de 1.000 € par jour de retard dans la limite de 40 jours,

— sursis à statuer sur les pertes d’exploitation de la société CODIVER HOLDING dans l’attente de la réparation et de la remise en fonction de la centrale,

— condamné la société FREE POWER au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tribunal a retenu que les panneaux photovoltaïques constituaient des éléments dissociables relevant de la garantie de bon fonctionnement de l’article 1792-3 du code civil.

La société FREE POWER a interjeté appel par déclaration reçue le 12 septembre 2013 et a appelé devant la cour en intervention forcée son assureur, Z, par assignation du 21 novembre 2013.

Ont également été appelés en cause d’appel par la société CODIVER HOLDING la SELARL A et M^e I-J K en qualité respectivement d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte à l’égard de la société FREE POWER par jugement du tribunal de commerce de D-X du 12 décembre 2013.

Depuis le jugement, suite au devis de la société FREE POWER du 15 janvier 2014, la société CODIVER HOLDING a fait procéder à ses frais au remplacement de tous les panneaux pour plus de 158.000 € en contractant un nouveau prêt, l’achèvement de ces travaux ayant été constaté par M^e BERTHERAT, huissier mandaté par la société FREE POWER, les 6, 12, 14 février et 13 mars 2014.

Cette procédure s’inscrit dans le cadre d’un litige sériel de grande ampleur mettant en cause les panneaux de marque SCHEUTEN et les boîtiers de jonction de marque ALRACK type SOLEXUX de même nature que ceux équipant la toiture de la société CODIVER HOLDING, des incendies s’étant produits dans plusieurs installations de centrales photovoltaïques.

La C^ie Z a effectué divers appels en garantie contre les fabricants et leurs assureurs qui font l’objet d’un dossier distinct.

Vu les dernières conclusions de la société FREE POWER transmises par RPVA le 21 janvier 2015 aux termes desquelles elle demande :

Au principal :

— dire que les demandes de la société CODIVER HOLDING relatives aux frais d’emprunt et aux conséquences des désordres allégués constituent des demandes nouvelles irrecevables en appel,

— débouter la société CODIVER HOLDING de l’ensemble de ses demandes,

— débouter la C^ie Z de ses demandes tendant à voir exclure ou limiter la mobilisation des garanties souscrites,

— la déclarer recevable et bien fondée en sa demande d’intervention forcée de la C^ie Z dans le cadre de la présente procédure au regard des dispositions de l’article 555 du code de procédure civile sur l’évolution du litige,

— condamner la C^ie Z à la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre,

Subsidiairement et avant dire droit :

— ordonner une expertise technique sur l’installation litigieuse,

— ordonner une expertise comptable sur le préjudice financier de la société CODIVER HOLDING

En tout état de cause :

— condamner in solidum la société CODIVER HOLDING et la C^ie Z à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions de la C^ie Z transmises par RPVA le 28 janvier 2015 aux termes desquelles elle demande :

1) Sur le fondement juridique applicable :

— de dire que les désordres affectant les modules photovoltaïques mis en oeuvre au-dessus de la couverture d’un ouvrage existant sont exclus du régime biennal et décennal et relèvent exclusivement de la responsabilité contractuelle de droit commun de la société FREE POWER,

— en tout état de cause, s’il était démontré que la société FREE POWER a également mis en oeuvre la couverture en bac acier, dire que les modules photovoltaïques de marque SCHEUTEN constituent des éléments d’équipement dissociables qui ont pour seule fonction de permettre l’exercice d’une activité professionnelle, à savoir, la revente d’électricité, et qu’ils échappent par suite à l’application de la responsabilité de bon fonctionnement et décennale des constructeurs par application de l’article 1792-7 du code civil,

— dire que la responsabilité contractuelle de la société FREE POWER ne saurait être engagée en l’absence de faute de sa part à l’origine des désordres affectant les modules photovoltaïques,

— débouter en conséquence la société CODIVER HOLDING et la société FREE POWER de l’ensemble de leurs demandes formées à son encontre,

2) Sur l’absence de mobilisation des garanties souscrites :

— dire que les garanties de bon fonctionnement et décennale ne sont pas susceptibles d’être mobilisées

* au regard des dispositions de l’article 1792-7 du code civil,

* et s’agissant de demandes formées par la société CODIVER HOLDING portant à la fois sur les dommages matériels non garantis et des dommages immatériels consécutifs à des dommages matériels non garantis,

— dire que la garantie responsabilité civile après livraison souscrite exclut la prise en charge des frais de reprise de la propre prestation de la société FREE POWER et débouter la société CODIVER HOLDING de ses demandes à son encontre portant remplacement des modules photovoltaïques,

— en tout état de cause, dire que toute éventuelle condamnation à son encontre ne saurait intervenir que dans le cadre des limites des garanties de la police souscrite, notamment les plafonds de garantie et franchises contractuelles,

3) Sur le rejet des demandes formées par la société CODIVER HOLDING :

— dire que l’événement mettant fin au sursis à statuer sur les pertes d’exploitation n’étant pas survenu, la cour ne saurait évoquer et trancher les demandes à ce titre,

— dire que la société CODIVER HOLDING ne rapporte pas la preuve de l’existence, de l’étendue et du quantum des préjudices allégués, la débouter,

— lui donner acte de ce qu’elle s’en remet à justice sur la demande d’expertise portant sur l’aspect financier des demandes de la société CODIVER HOLDING,

— débouter la société FREE POWER de sa demande d’expertise technique portant sur l’installation photovoltaïque,

4) En tout état de cause,

— condamner in solidum toutes parties succombantes à lui payer la somme de 20.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions de la société CODIVER HOLDING transmises par RPVA le 28 janvier 2015 aux termes desquelles elle demande :

1) sur le fondement juridique :

— dire inapplicables les dispositions de l’article 1792-7 du code civil, les panneaux solaires n’ayant pas pour fonction exclusive l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage mais pour fonction d’assurer le clos et le couvert à sa locataire, la société CODIVER, qui exerce dans les locaux une activité de miroiterie,

— Au principal,

dire que la société FREE POWER a engagé sa garantie de bon fonctionnement entraînant son obligation de procéder au remplacement des panneaux défectueux sous la garantie de Z,

— Subsidiairement,

dire que la société FREE POWER a engagé sa garantie décennale,

— Très subsidiairement,

dire que la société FREE POWER a failli à son obligation de résultat en raison des dysfonctionnements et du caractère dangereux de l’installation,

2) sur les condamnations :

— fixer sa créance au passif de la société FREE POWER à la somme de 562.431,84 € sauf à parfaire, au titre :

* de l’amortissement exceptionnel des modules photovoltaïques de 2011 par remplacement de nouveaux en 2014 pour 338.400 € HT,

* des intérêts d’emprunt du nouvel investissement de 158.674,16 € à 3,22 % sur 12 ans, soit 35.000 €

* des pertes d’exploitation du 1^er septembre 2012 au 31 décembre 2013 : 103.369,81 € HT

* des pertes d’exploitation du 1^er janvier 2014 au 30 avril 2014 : 23.800 € HT

* des mesures conservatoires, coût de stockage et de destruction des panneaux actuellement en place : 50.000,00 € HT

* des frais de justice divers : 1.862,03 €

* des dommages et intérêts pour résistance abusive : 10.000,00 €

3) sur les garanties par la C^ie Z :

— Au principal :

* dire que la C^ie Z devra garantir la société FREE POWER quelque soit le fondement de la responsabilité retenu, tant au titre des préjudices matériels qu’immatériels,

* dire n’y avoir lieu à limitation de garantie en raison d’une pluralité des sinistres au vu des stipulations du contrat,

en conséquence, condamner la C^ie Z à lui payer la somme de 562.431,84 € sauf à parfaire,

— Très subsidiairement,

* renvoyer l’examen des pertes d’exploitation devant le tribunal de commerce qui avait sursis à statuer sur ce point,

* en cas d’irrecevabilité des demandes au titre des intérêts d’emprunt de 35.000 € et au titre des mesures conservatoire de 50.000 €, renvoyer l’examen de ces demandes devant le tribunal de commerce,

— En tout état de cause,

* fixer sa créance au passif de la société FREE POWER à la somme supplémentaire de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamner la C^ie Z à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu l’ordonnance de clôture du 5 février 2015.

La cour se réfère aux écritures des parties pour plus ample exposé du litige et de leurs moyens.

MOTIFS :

Sur la responsabilité de la société FREE POWER :

La société FREE POWER a fourni et posé une centrale de production d’électricité photovoltaïque sur la toiture du bâtiment de la société CODIVER HOLDING sur 1.190 m² comprenant 756 modules photovoltaïques et 14 onduleurs pour une puissance installée de 158.760 Wc. Pour ce faire, il était prévu dans le devis du 1^er décembre 2010 la dépose de la toiture existante pour la remplacer par un bac de sous-face avec système d’intégration Free-Power, abergements et finitions de toiture.

Il est constant que l’installation réceptionnée sans réserve le 22 avril 2011, a connu un épisode de surchauffe ayant nécessité le remplacement d’un panneau de marque SCHEUTEN le 11 juin 2012.

Il s’est avéré par la suite que de très nombreux bâtiments équipés de manière identique (système Free-Power, panneaux SCHEUTEN, boîtes de jonction ALRACK type SOLEXUS) ont connu des incendies, ce qui a conduit la société FREE POWER à demander à ses clients, par lettre circulaire du 13 août 2012 de mettre à l’arrêt toutes leurs installations afin d’éviter tout échauffement et sinistre. Néanmoins, le 22 juin 2014, une installation déconnectée du réseau EDF a pris feu à HERISSON.

Selon les expertises judiciaires effectuées dans le cadre d’autres litiges similaires, les dysfonctionnements proviennent d’un échauffement excessif des boîtiers de jonction SOLEXUS fabriqués par la société ALRACK résultant d’une dissymétrie thermique liée au mode d’implantation des composants des boîtiers de jonction, et se manifestant de manière évolutive en plusieurs stades jusqu’au départ de feu.

Si l’installation de la société CODIVER HOLDING n’est pas parvenue au stade 4, il n’en demeure pas moins qu’en avril 2013, plus d’une centaine de panneaux était en panne, tel que cela résulte des données fournies par le logiciel SMA dans le cadre du système de télégestion de la société FREE POWER et qu’elle présentait une dangerosité potentielle manifeste, ce qui a nécessité sa mise en arrêt le 23 avril 2013. Il a d’ailleurs été constaté par huissier, lors du remplacement de la totalité des modules SCHEUTEN, en janvier 2014, qu’ils étaient bien tous équipés de boîtiers de connexion de type SOLEXUS et qu’il existait une légère brûlure en surface sur le bâtiment Est du pan Ouest.

Le vice caché des boîtiers équipant les panneaux SCHEUTEN générant un risque direct d’atteinte à la sécurité des biens et des personnes est à priori susceptible de mettre en jeu la garantie décennale prévue par l’article 1792 du code civil qui énonce que : 'Tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages …..qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination'.

Toutefois, la C^ie Z conteste l’application des garanties légales, tant décennale que biennale, essentiellement au motif que les modules photovoltaïques mis en oeuvre par la société FREE POWER, source unique des désordres, ne constituent pas un 'ouvrage’ de construction au sens de l’article 1792 du code civil, ni un élément d’équipement indissociable au sens de l’article 1792-2 du code civil, mais des éléments d’équipement dissociables dont la fonction exclusive est de permettre l’exercice d’une activité professionnelle dans l’ouvrage, liés à la fonction de production industrielle, relevant des dispositions de l’article 1792-7 du code civil, lesquelles excluent l’application des articles 1792, 1792-2, 1792-3 du code civil.

A l’appui, elle soutient que seul le bac acier qui assure l’étanchéité à l’eau et à l’air du bâtiment est un ouvrage de construction assurant le clos et le couvert, les modules photovoltaïques dissociables dudit bac acier, ne pouvant être considérés comme participant à la couverture du bâtiment, et ayant une fonction exclusive de production d’électricité.

Elle déclare ainsi :

— que le terme de 'système d’intégration’ mentionné dans le descriptif du procédé FREE POWER ne constitue pas une qualification juridique au sens des articles 1792 et 1792-2 du code civil mais uniquement un critère économique visant à faire bénéficier les producteurs d’électricité des tarifs de rachat préférentiels mis en oeuvre par l’arrêté du 10 juillet 2006 et qu’il s’agit donc d’une fiction purement économique ne pouvant préjuger de la qualification juridique ,

— qu’il ne doit pas être confondu l’exploitation du bâtiment en miroiterie- menuiserie et celle de l’ouvrage,

— que l’existence d’un marché unique ne constitue que l’instrumentum qui n’a pas d’incidence sur la qualification des différentes prestations qui en sont l’objet et leurs caractéristiques techniques.

Cette thèse est contestée par la société FREE POWER et la société CODIVER HOLDING qui considèrent que les panneaux, intégrés dans la toiture, participent à la fonction de clos et de couvert, l’installation relevant bien d’un ouvrage de construction à prendre dans sa globalité et non d’un élément d’équipement à vocation exclusivement professionnelle.

La cour retient que si les panneaux, non scellés, relèvent nécessairement des éléments d’équipements dissociables dès lors qu’ils peuvent être déposés, démontés ou remplacés, sans détérioration du bac acier, il ne peut en être déduit pour autant qu’ils ne participent pas à l’ouvrage de clos et de couvert de la toiture.

D’après le descriptif du système d’intégration Free Power conçu pour répondre aux critères d’éligibilité au tarif d’achat majoré EDF fixés par le décret du 26 juillet 2006, selon les normes en vigueur en ce qui concerne la réalisation des structures de la couverture et de l’étanchéité ainsi qu’en ce qui concerne les normes électriques et les recommandations pour l’énergie solaire photovoltaïque, ce système correspond à un assemblage comprenant les bacs de sous-face assurant l’étanchéité, et le support pour l’ossature secondaire composée des rails de fixation et des panneaux photovoltaïques.

Cette ossature secondaire, que la C^ie Z souhaiterait voir exclure de l’ouvrage de construction, assure toutefois les reprises de charges de toiture, c’est-à-dire la tenue mécanique de la toiture. Tel que mentionné au 'Rappel sécurité : Les bacs ne sont pas dimensionnés pour supporter les surcharges climatiques, fonctions assurées par l’ossature secondaire c’est-à-dire les rails sur lesquels sont fixés les panneaux photovoltaïques. La pose seule des bacs d’étanchéité n’est pas suffisante pour supporter les surcharges climatiques'.

La société FREE POWER observe à juste titre qu’en enlevant les panneaux, la neige viendrait s’agripper sur les rails et s’accumuler sur la tôle qui ne pourrait pas résister au poids ni à la prise au vent. Par ailleurs, en enlevant les rails de fixation, le bac deviendrait une véritable passoire puisque le bac acier est percé par les fixations des rails. S’il est techniquement possible de remplacer les modules en conservant le bac acier en sous-face, il est par contre impossible de conserver le bâtiment sans les modules photovoltaïques qui participent techniquement à la couverture. Leur absence porterait atteinte à la solidité de cet ouvrage et le rendrait non conforme aux règles d’urbanisme, étant rappelé que ces travaux de couverture, incluant les panneaux, ont fait l’objet d’un permis de construire.

Il s’ensuit que tel que mentionné par la société FREE POWER dans son descriptif, le système est bien conçu de façon à être indissociable pour assurer la totalité des fonctions de couverture, et ce non seulement au niveau des normes administratives pour bénéficier des tarifs majorés d’EDF mais également au niveau de la technique des travaux de construction, ce qui correspond également à l’opinion de l’expert Y qui maintient en page 94 de son rapport du 14 décembre 2014 concernant un litige similaire, face aux critiques de la C^ie Z, son affirmation selon laquelle le système photovoltaïque dit 'intégré’ considéré dans sa globalité assure le clos et le couvert du bâtiment.

L’article 1792-7 du code civil n’a donc pas lieu de s’appliquer, l’installation photovoltaïque qui constitue dans son ensemble un ouvrage de construction au sens de l’article 1792 du code civil ayant pour fonctions le clos et le couvert ainsi que la production d’électricité, tel que cela correspond d’ailleurs aux intentions du gouvernement lors des débats parlementaires, le ministre, répondant à la question d’un député, ayant déclaré que la pose sur toiture d’un dispositif photovoltaïque est couverte de manière générique par la garantie décennale (JO assemblée nationale du 22 juin 2010).

La C^ie Z met en doute la réalisation du bac de sous-face par la société Free Power au motif que cette prestation n’est pas reprise dans les factures, de sorte que l’installation d’éléments d’équipement dissociables sur un ouvrage existant, objet d’une réception antérieure, ne ressortirait que de la responsabilité de droit commun.

Toutefois, le montant total de ces factures correspond exactement à celui du devis, en ce inclus le coût de la pose de la couverture et du système d’intégration pour 95.476,19 €, ce qui est logique, dès lors que le système intégré Free-Power correspond à un assemblage comprenant les bacs de sous-face assurant l’étanchéité et le support pour l’ossature secondaire composée des rails de fixation et des panneaux photovoltaïques. L’allégation de l’assureur sur ce point n’est donc aucunement démontrée.

Il apparaît au final qu’en raison du vice caché au moment de la réception affectant les panneaux photovoltaïques, rendant l’ouvrage impropre à sa destination du fait du risque d’incendie, la responsabilité de plein droit de la société FREE POWER s’avère engagée sur le fondement de la garantie décennale en l’absence de causes d’exonération.

Sur l’indemnisation :

La société CODIVER HOLDING a dû modifier ses prétentions par rapport à la première instance du fait de la procédure de sauvegarde ouverte à l’égard de la société FREE POWER. Une réparation en nature n’étant plus possible, elle demande de fixer sa créance au passif de la société FREE POWER, avec garantie de cette dernière par son assureur Z.

La société FREE POWER conteste la recevabilité des demandes nouvelles relatives aux frais d’emprunt et aux conséquences des désordres allégués et en tout cas leur bien fondé, sollicitant à titre subsidiaire des mesures d’expertises technique et comptable.

La C^ie Z conclut à l’irrecevabilité des demandes relatives aux pertes d’exploitation ayant fait l’objet d’un sursis à statuer de la part du tribunal de commerce et au rejet des autres demandes en l’absence de preuve de l’existence, de l’étendue et du quantum des préjudices allégués.

Elle soutient notamment :

— qu’il existe des solutions réparatoires alternatives au remplacement total des panneaux en remplaçant seulement la carte électronique située dans le boîtier de connexion (solution NESS certifiée par le laboratoire CERTISOLIS le 17 octobre 2014, solution VITAL certifiée par le laboratoire CERTISOLIS le 30 septembre 2014), les 'économies’ portant sur les pertes d’exploitation ne pouvant influer sur le choix des solutions de remise en état des désordres matériels affectant les modules photovoltaïques,

— et que le remplacement total effectué par la société CODIVER HOLDING en janvier 2014, effectué de sa propre initiative, par des modules d’une puissance supérieure (220 Kw au lieu de 210 Kw) entraînera nécessairement une augmentation du gain de production et des recettes de vente à EDF par rapport à l’état initial.

Si l’expert Y, note dans son rapport d’expertise du 14 décembre 2014 (page 56) qu’elles offraient des garanties de sécurité et de durabilité compatibles avec les exigences des normes, il précise toutefois qu’elles ne peuvent être appliquées qu’aux modules photovoltaïques classés en stade 0, c’est-à- dire lorsque ni la carte électronique, ni le coffret du boîtier de jonction, ni le module n’ont été atteints. Au surplus, il indique en page 23 dans le litige objet de son expertise que le surcoût du remplacement total serait négligeable du fait qu’il compenserait en partie les pertes d’exploitation. Il constate en outre en page 58 que le choix d’un module de puissance légèrement supérieure ne semble pas représenter un surcoût.

En l’espèce, il est constant que l’installation photovoltaïque a dû être mise à l’arrêt en avril 2013 en raison de sa dangerosité potentielle alors qu’elle devait procurer des revenus de la part d’EDF et que les charges constantes demeuraient. Les solutions alternatives préconisées par la C^ie Z n’ont pas été proposées à cette époque à la société CODIVER HOLDING, lesquelles ne faisaient pas encore l’objet d’une certification qui n’est intervenue que plusieurs mois après. Faute de remise en état dans un délai raisonnable, il doit être retenu que la société CODIVER HOLDING a légitimement fait procéder au cours du premier trimestre 2014 au remplacement intégral des modules pour un coût de 158.674,16 € HT.

Au vu des éléments du dossier, la cour dispose des éléments suffisants pour statuer sur l’indemnisation sans qu’il soit nécessaire de recourir à des mesures d’expertise.

Les demandes relatives à l’incidence financière du remplacement des panneaux, à savoir l’amortissement exceptionnel des modules de 2011, les intérêts d’emprunt du nouvel investissement, les mesures conservatoires de stockage et destruction des panneaux, seront déclarées recevables par application des dispositions de l’article 566 du code civil s’agissant de demandes additionnelles qui sont l’accessoire, la conséquence ou le complément de la demande initiale de réparation en nature.

Il n’est pas justifié du nouvel emprunt de 2014 ni des intérêts y afférents. La réclamation de ce chef pour un montant de 35.000 € sera donc rejetée.

Il en sera de même pour l’amortissement comptable exceptionnel d’un montant de 338.400 € HT qui relève d’un choix de l’exploitant avec des incidences fiscales ignorées de la cour et dont il n’est pas démontré au surplus, ne serait-ce que par une attestation de l’expert comptable, qu’il sera effectivement réalisé.

Le stockage des 756 panneaux se trouvant actuellement dans les locaux de la société CODIVER HOLING cause manifestement un préjudice de jouissance au regard de leur volume, tel que cela résulte d’une photographie du constat d’huissier de M^e BERTHERAT, lequel sera justement indemnisé par la somme de 10.000 €.

La demande de dommages et intérêts de 10.000 € pour résistance abusive n’apparaît pas caractérisée, force étant de constater que la société FREE POWER s’est trouvée elle -même en grande difficulté du fait des fabricants des panneaux et boîtiers de jonction litigieux et de l’absence de prise en charge opposée par son assureur Z.

L’examen des demandes au titre des pertes d’exploitation qui a fait l’objet d’un sursis à statuer par le tribunal de commerce sera renvoyé devant cette juridiction.

Il convient, à ce stade de la procédure, de fixer la créance de la société CODIVER HOLDING au passif de la société FREE POWER ainsi qu’il suit :

—  158.674,16 € HT, pour le remplacement des panneaux, la réparation en nature demandée initialement devant le tribunal de commerce n’étant plus possible,

—  10.000 € pour l’indemnisation du stockage des panneaux,

—  1.677,03 € pour les frais de justice exposés en première instance.

Soit un montant total de 170.351,19 €.

Sur la garantie de la C^ie Z :

Les travaux effectués par la société FREE POWER ont débuté le 15 janvier 2011 pour être réceptionnés sans réserves le 22 avril 2011.

La C^ie Z conteste devoir sa garantie décennale invoquant en premier lieu l’exclusion des éléments d’équipement de l’article 1792-7 du code civil, moyen qui ne peut qu’être écarté dès lors que la cour a tranché ci-dessus en retenant que l’installation photovoltaïque relevait d’un ouvrage de construction, la couverture Free Power étant à prendre sa globalité.

Elle fait également mention d’un courrier du 6 janvier 2010 adressé au courtier d’assurance dans lequel la société FREE POWER mentionne qu’il était convenu en début 2009 que la notion de garantie décennale ne devait pas s’appliquer à la partie production de ses équipements, mais seulement à la partie concernant l’acte de construction (couverture étanchéité) d’où elle en déduit que la garantie décennale aurait été volontairement limitée à la structure d’intégration composée du bac acier et des rails de fixation, à l’exclusion des équipements de production d’électricité.

A la fin de ce courrier, adressé dans le cadre des discussions sur l’assiette de cotisation de la prime, la société FREE POWER demandait une attestation 2010 précisant :

'l’assurance RC décennale pour la pose de systèmes photovoltaïques

— la confirmation explicite et sans conditions ou équivoque de la prise en charge de notre système Free-Power'.

Il échet de constater qu’au final, l’attestation d’assurance du 14 décembre 2010 tout comme l’avenant du 18 novembre 2010 fixant les conditions particulières à compter du 1^er octobre 2010 mentionnent sans ambiguïté que la société FREE POWER est titulaire d’une police d’assurance de responsabilité civile générale et responsabilité civile décennale couvrant notamment la couverture, la pose des panneaux photovoltaïques sur toitures, le système Free Power.

La C^ie Z se réfère par ailleurs au fait que selon l’avenant n° 4, l’assiette des cotisations de la prime afférente à la garantie décennale est uniquement calculée sur le chiffre d’affaires portant sur les travaux réalisés par la société FREE POWER, hors fourniture des panneaux photovoltaïques et onduleurs.

Outre le fait que cet avenant du 21 octobre 2011 à effet au 11 octobre 2011 n’était pas applicable à l’époque des travaux litigieux réceptionnés en avril 2011, la base de calcul de l’assiette de cotisation de la prime ne doit pas être confondue avec l’étendue de la garantie, étant observé qu’il n’est pas surprenant qu’il n’ait pas été pris en compte la fourniture des panneaux photovoltaïques et onduleurs dans le chiffre d’affaires de l’entreprise qui les pose mais ne les fabrique pas.

Selon les conditions particulières applicables à compter du 01/10/2010, la garantie décennale obligatoire est prévue à hauteur de 4.600.000 € par sinistre avec une franchise de 20 % des dommages, et les dommages immatériels sont couverts à hauteur de 200.000 € par sinistre avec une franchise de 20 % des dommages.

Il n’existe pas en l’espèce d’exclusion de garantie applicable à la responsabilité civile décennale.

Il ne peut non plus être retenu la limitation de garantie relative au sinistre sériel visé en page 16 des conditions générales dès lors que les autres litiges survenus sur l’ensemble du territoire national ne concernent pas des travaux 'exécutés sur un même chantier en vertu d’un même marché'.

Il échet en conséquence de faire droit à la demande de garantie de la société FREE POWER par son assureur des condamnations, dans les limites de la garantie responsabilité civile décennale souscrite, étant rappelé que la franchise n’est pas opposable à la société CODIVER HOLDING pour la partie obligatoire de la garantie décennale.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort,

Infirme partiellement le jugement en ce qu’il a enjoint la société FREE POWER, dans le cadre de la garantie de bon fonctionnement, à remettre l’installation photovoltaïque en mise en conformité et en sécurité et en remise en état de bon fonctionnement ;

Statuant à nouveau,

Dit que la société FREE POWER a engagé sa responsabilité de plein droit sur le fondement de la garantie décennale ;

Déclare recevables les demandes relatives à l’amortissement exceptionnel des modules photovoltaïques de 2011, aux intérêts d’emprunt du nouvel investissement, au coût du stockage et destruction des panneaux, des dommages et intérêts pour résistance abusive ;

Fixe la créance de la société CODIVER HOLDING au passif de la procédure de sauvegarde de la société FREE POWER à la somme de 158.674,16 € HT au titre du coût de remplacement de la totalité des panneaux photovoltaïques, à la somme de 10.000 € au titre du stockage des panneaux, et à la somme de 1.677,03 € au titre des frais de justice exposés devant le tribunal de commerce ;

Renvoie l’examen des pertes d’exploitation devant le tribunal de commerce de D-X qui a sursis à statuer sur ce poste de préjudice ;

Condamne la C^ie Z à garantir la société FREE POWER dans le cadre des limites des garanties de la police responsabilité civile décennale souscrite ;

La condamne à payer à la société CODIVER HOLDING la somme de 170.351,19 € ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la société FREE POWER et la C^ie Z à payer à la société CODIVER HOLDING la somme de 3.000 € au titre des nouveaux frais irrépétibles exposés en appel ;

Condamne la société FREE POWER et la C^ie Z aux entiers dépens.

Le greffier, Le président,

C. Ceschin S. Tamalet