05 JANVIER 2021

Arrêt n°

KV/EB/NS

Dossier N° RG 19/00147 – N° Portalis DBVU-V-B7D-FEPF

S.A.R.L. LESME A B

/

Z X

Arrêt rendu ce CINQ JANVIER DEUX MILLE VINGT ET UN par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Karine VALLEE, Conseiller

M^me Claude VICARD, Conseiller

En présence de M^me Erika BOUDIER greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.R.L. LESME A B

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

Le A B

[…]

Représentée par M^e Bernard TRUNO de la SELARL TRUNO & ASSOCIES, avocat au barreau de CUSSET/VICHY

APPELANTE

ET :

M. Z X

[…]

03130 MONTAGUËT-EN-FOREZ

Représenté par M^e Isabelle CATCEL, avocat au barreau de CUSSET/VICHY

INTIME

Après avoir entendu M^me VALLEE, Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 16 Novembre 2020, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

M. X, né le […], a été embauché le 7 février 2012 par la société LESME A B en qualité de chef de cuisine à temps complet, niveau IV, échelon 1, suivant un contrat à durée indéterminée relevant de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants.

Par un avenant en date du 31 mai 2013, les parties ont convenu de nouveaux horaires de travail et d’un nouveau niveau de rémunération.

Par courrier en date du 30 juillet 2017, M. X a notifié à son employeur sa démission à l’issue du préavis d’un mois.

Aux termes d’une correspondance datée du 27 septembre 2017, demeurée infructueuse, M. X a sollicité la régularisation d’heures supplémentaires non réglées.

Considérant que sa démission était équivoque, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Vichy par requête en date du 9 novembre 2017 aux fins de voir requalifier sa démission en prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, dire que celle-ci produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, obtenir l’indemnisation afférente ainsi qu’un rappel de salaires sur heures supplémentaires, et condamner l’employeur au titre du travail dissimulé.

L’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation s’est tenue en date du 7 décembre 2017 et, comme suite au constat de l’absence de conciliation, l’affaire été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement contradictoire prononcé le 20 décembre 2018, le conseil de prud’hommes de VICHY, section commerce, a :

— constaté l’existence d’heures supplémentaires impayées ;

— requalifié la démission de M. X en une prise d’acte de la rupture ;

— dit que la prise d’acte est justifiée par des manquements graves imputables à la société LESME A B ;

— dit que la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamné l’employeur à payer à M. X les sommes de :

* 12.000 euros (net) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 2.209,44 euros (brut) au titre de l’indemnité de licenciement ;

* 5.422,09 euros (brut) au titre des heures supplémentaires de l’année 2016, outre 542,20 euros (brut) au titre des congés payés afférents ;

* 3.183,07 euros (brut) au titre des heures supplémentaires de l’année 2017, outre 318,30 euros (brut) au titre des congés payés afférents ;

* 12.252 euros (net) au titre du travail dissimulé ;

* 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— dit que des sommes ci-dessus énoncées en brut devront éventuellement être déduites les charges sociales salariales précomptées et reversées aux organismes sociaux par l’employeur ;

— dit que les sommes nettes s’entendent -net- de toutes cotisations et contributions sociales ;

— débouté M. X de ses autres demandes ;

— débouté la société LESME A B de sa demande reconventionnelle et l’a condamnée aux dépens.

Par déclaration du 18 janvier 2019, la société LESME A B a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 26 décembre 2018.

M. X a constitué avocat le 5 février 2019.

Après communication des écritures et des pièces des parties, la procédure d’appel a été close par ordonnance du 19 octobre 2020.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par ses dernières écritures notifiées le 30 juillet 2019, la société LESME A B conclut à la réformation du jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaires sur heures supplémentaires au titre des années 2014 et 2015, et statuant de nouveau, demande à la cour de :

—  Sur les heures supplémentaires et l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— débouter M. X de ses demandes de rappel de salaires sur heures supplémentaires ;

— débouter M. X de sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

—  Sur la requalification de la démission en prise d’acte,

— débouter M. X de sa demande de requalification de la démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail avec effet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— débouter M. X de sa demande au titre de l’indemnité de licenciement ;

— débouter M. X de sa demande indemnitaire ;

En toute hypothèse,

— débouter M. X de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

— condamner M. X au paiement d’une somme de 2.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

La société LESME A B conteste tout d’abord le bien fondé des demandes de rappel de salaires sur heures supplémentaires présentées par le salarié en faisant valoir que celui-ci n’étaye pas ses demandes à ce titre comme il en a la charge. Il ne produit pas de décompte précis détaillant les heures réalisées mais non réglées et ses chiffrages purement forfaitaires sont basés sur des taux de rémunération erronés, non conformes aux dispositions conventionnelles applicables. Elle expose qu’elle a toujours réglé les heures supplémentaires réalisées, ce paiement ayant, d’ailleurs, été effectué en espèces pour les années 2016 et 2017 comme l’admet le salarié. Elle souligne que le lissage de la rémunération, tel que sollicité par le salarié conformément à l’avenant conventionnel n°2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail, avait vocation à ne pas impacter sa rémunération les mois au cours desquels il travaillait en-deçà de sa durée contractuelle de travail. Elle relève que l’évolutivité des demandes formulées par le salarié, qui a réduit les sommes réclamées en cause d’appel, atteste de leur mal fondé. Elle conteste la demande au titre du travail dissimulé, en précisant que le salarié a expressément demandé le règlement d’heures supplémentaires en espèces pour être exonéré d’impôt.

Elle soutient que les termes employés par le salarié dans sa lettre de démission démontrent que cette décision était claire et non équivoque, et qu’elle ne peut dès lors être requalifiée en prise d’acte de la rupture du contrat de travail et produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle explique qu’il ne peut lui être reproché d’avoir modifié la répartition de l’horaire de travail sur la semaine dès lors qu’une telle modification était contractuellement prévue, que le salarié échoue à

démontrer qu’il en aurait résulté une quelconque atteinte à sa vie privée et familiale, que le grief afférent aux heures supplémentaires n’est pas fondé, et que la rétractation de M. X quant à sa démission est excessivement tardive puisque qu’elle est intervenue 4 mois après la notification de sa décision. Elle fait enfin observer que les griefs invoqués par le salarié ne constituent pas des manquements suffisamment graves au sens de la jurisprudence pour justifier une prise d’acte de la rupture à ses torts.

Par ses dernières écritures notifiées le 2 mai 2019, M. X demande à la cour de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de VICHY en ce qu’il a condamné la société LESME A B à lui payer les sommes de 12.252,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2.209,44 euros à titre d’indemnité de licenciement, 3.183,70 euros au titre des heures supplémentaires de l’année 2017 outre 318,30 euros au titre des congés payés afférents, 12.252,00 euros au titre du travail dissimulé, 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a condamné la société LESME A B à lui verser 5.422,09 euros au titre des heures supplémentaires de l’année 2016, outre congés payés afférents, et en ce qu’il l’a débouté de sa demande de rappel de salaires au titre des années 2014 et 2015 et, statuant à nouveau sur ces chefs de jugement, condamner la société LESME A B à lui payer un rappel de salaire de 122,75 euros au titre de l’année 2014, outre 12,75 euros au titre des congés payés afférents, un rappel de salaire de 749,66 euros au titre de l’année 2015, outre 74,96 euros au titre des congés payés afférents, un rappel de salaire de 2.672,36 euros au titre de l’année 2016, outre 26,72 euros au titre des congés payés afférents.

— condamner la société LESME A B à lui verser 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X soutient tout d’abord ne pas avoir été rempli de l’intégralité de ses droits en matière d’heures supplémentaires. Il explique avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires, sur demande de l’employeur, sans en percevoir le règlement effectif et produit au débat un décompte attestant du nombre d’heures ainsi réalisé, corroboré par le cahier de ses heures de présence tenu à compter du mois de mai 2017, le courrier de l’employeur reconnaissant expressément la réalisation d’heures supplémentaires et les relevés de présence hebdomadaires. Il conteste avoir reçu des espèces en règlement des heures supplémentaires réalisées et fait valoir que l’employeur ne saurait utilement se prévaloir d’un lissage de sa rémunération dès lors qu’il n’a pas satisfait aux conditions instituées par l’avenant n°2 du 5 février 2007. Il déduit de ces éléments, outre le bien fondé de sa demande de rappel de salaires, que l’employeur a intentionnellement dissimulé son emploi en ne mentionnant pas sur ses bulletins de paie le nombre exact d’heures de travail accomplies.

Il soutient par ailleurs que sa démission est équivoque et qu’elle a été motivée par les différents manquements graves imputables à l’employeur, de sorte qu’elle doit être requalifiée en prise d’acte de la rupture de son contrat de travail et produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions susvisées des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS

Sur les heures supplémentaires :

Alors que M. X soutient qu’il a accompli à la demande de son employeur de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées depuis son embauche, et régulièrement à compter de décembre 2014, la société LESME A B affirme au contraire que toutes les heures supplémentaires réalisées par son salarié ont donné lieu à règlement de sa part.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile. Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente. Toute heure accomplie au delà

de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Les heures supplémentaires se décomptent par semaine.

Une convention collective ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche peut fixer le ou les taux de majoration des heures supplémentaires, qui ne peut pas être inférieur à 10%. À défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires (de la 36^e heure à la 43^e heure incluse). Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (à partir de la 44^e heure). La majoration des heures supplémentaires s’applique au taux horaire des heures normales de travail, ce taux ne pouvant pas être inférieur au quotient résultant de la division du salaire mensuel brut par l’horaire mensuel. Il doit être tenu compte des primes et indemnités versées en contrepartie directe du travail ou inhérentes à la nature du travail fourni et du montant des avantages en nature.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail : 'En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'

Il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties. Le salarié doit étayer sa demande de paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments quant aux horaires effectivement réalisés par le requérant. En tout état de cause, étayer sa demande de paiement d’heures supplémentaires pour la salarié ne signifie pas en prouver le bien-fondé. Le juge ne peut donc pas se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié pour rejeter sa demande, mais doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et que l’employeur est tenu de lui fournir. Le juge du fond ayant constaté l’existence d’heures supplémentaires en évalue souverainement l’importance et fixe les créances salariales s’y rapportant après avoir apprécié et analysé l’ensemble des éléments de fait et sans être tenu de préciser le détail du calcul appliqué. Il ne peut pas substituer au paiement des heures supplémentaires une condamnation à des dommages-intérêts.

Au soutien de sa demande, M. X verse un décompte des heures de travail accomplies par semaine depuis le 15 mai 2017, qui fait apparaître que la durée légale de travail a été dépassée chaque semaine de travail effectif. Il s’appuie également sur les relevés de présence établis à compter de la semaine n°35 de l’année 2016, remis par l’employeur suite à l’injonction de communication sous astreinte que lui a délivrée le conseil de prud’hommes, desquels il ressort que la durée hebdomadaire légale de travail était quasi systématiquement dépassée, ainsi que sur un courrier que lui a adressé la société LESME A B, en date du 2 octobre 2017, aux termes duquel celle-ci reconnaît qu’il a accompli en 2016 et 2017 des heures supplémentaires, qu’elle précise avoir réglées.

Nonobstant l’absence de production aux débats d’attestations d’anciens collègues de travail, dont la société LESME A B déduit l’inexactitude de l’allégation d’heures supplémentaires non réglées, ces éléments apparaissent suffisants pour considérer que M. X étaye sa demande pour les années 2016 et 2017, la production d’attestations n’étant pas une condition nécessaire pour admettre l’étaiement de la demande par le salarié.

En revanche, la cour relève, à l’instar des premiers juges, que s’agissant de la période antérieure, M. X ne produit pas d’éléments suffisants de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires, le seul dont il se prévaut reposant sur la carence de l’employeur à communiquer les relevés de présence afférents à la période antérieure à la semaine n°35 de l’année 2016.

A cet égard, M. X produit les attestations d’anciens collègues qui relatent de manière concordante avoir rempli chaque jour de travail une fiche d’horaires, remis à l’employeur chaque fin de semaine. L’une de ces attestations émane d’une ancienne apprentie de la société LESME

A B ayant réalisé sa période d’apprentissage à compter d’août 2015, ce dont M. X déduit que c’est par malhonnêteté que son ancien employeur refuse de communiquer les relevés de présence antérieurs à la semaine n°35 de 2016.

La société LESME A B objecte à ce grief que M. X refusait de signer les relevés de présence et pour rapporter la preuve de cette allégation, produit l’attestation rédigée le 22 novembre 2017 par M^me Y, aux termes de laquelle celle-ci relate qu’alors qu’elle occupait le poste de plongeuse du 2 février 2012 au 17 août 2014, elle a été témoin des faits concernant M. X Z qui, entre autres attitudes non respectueuses de ses obligations professionnelles, refusait de noter ces horaires d’arrivées et de départs au motif qu’il était le chef de cuisine.

Sans que la valeur probante de cette attestation puisse être écartée au seul motif de partialité, non démontré, que les époux Y entretiennent des liens d’amitié avec l’employeur, la cour observe toutefois qu’il est peu crédible que M. X ait refusé sur cette période antérieure de signer les relevés de présence, ainsi que le soutient l’appelante, alors que sur la période postérieure il s’acquittait de cette formalité sans qu’une relance, un avertissement, ou une mise en demeure d’avoir à signer enfin ces relevés puisse expliquer une mise en conformité soudaine de sa part.

Il n’en demeure pas moins qu’en ce qui concerne la période de travail antérieure à la semaine n°35 de l’année 2016, M. X ne verse aucun élément de nature à étayer le fait prétendu qu’il aurait accompli des heures supplémentaires, le seul grief de malhonnêteté qu’il formule à l’encontre de l’employeur quant à son refus de produire les relevés de présence ne pouvant satisfaire aux exigences que la jurisprudence met à sa charge au titre de la preuve partagée de l’accomplissement des heures supplémentaires qu’il revendique. En outre, il ne peut être déduit des documents contractuels liant les parties que M. X accomplissait nécessairement des heures supplémentaires puisqu’à compter du 1^er juin 2013, par l’effet d’un avenant au contrat de travail en date du 31 mai 2013 auquel M. X ne conteste pas avoir consenti, la durée hebdomadaire de travail a été réduite à 35 heures, au lieu des 39 heures convenues aux termes du contrat de travail signé le 7 février 2012. Il s’ensuit que c’est à bon escient que le conseil de prud’hommes l’a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires portant sur les années 2014 et 2015. Le jugement entrepris sera par conséquent confirmé sur ce point.

S’agissant des années 2016 et 2017, alors que M. X étaye sa demande au titre des heures supplémentaires, la société LESME A B n’apporte aux débats aucun élément probant de nature à démentir l’existence d’heures supplémentaires sur cette période.

Les fiches horaires qu’elle produit à compter du 29 août 2016, signées par sa direction, établissent au contraire que des heures supplémentaires étaient très régulièrement effectuées par M. X, quelques unes seulement apparaissant sur les bulletins de paie de ce dernier.

En outre, le lissage de la durée du travail, que la société LESME A B indique avoir mis en oeuvre pour permettre au salarié de conserver le bénéfice de sa rémunération contractuellement convenue y compris les mois où sa durée de travail était inférieure à celle fixée, est impuissant à établir l’absence d’heures supplémentaires.

Les feuilles de présence versées aux débats par l’employeur, dont celui-ci soutient qu’elles confirment l’existence de semaines aux horaires allégés venant compenser des semaines aux horaires effectués au delà de la durée contractuelle, n’ont aucun caractère probant pour les années 2016 et 2017, la mention des années concernées n’y figurant pas.

Surtout, ainsi que le relève pertinemment M. X, ce lissage ne peut être utilement invoqué par l’employeur qui l’a mis en oeuvre en méconnaissance des dispositions de l’avenant n°2 du 5 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail. Cet avenant subordonne la possibilité d’une modulation du temps de travail à la réunion de plusieurs conditions à la charge de l’employeur, notamment la mise en place d’un programme indicatif annuel des horaires, la communication au salarié, au moins une fois par an, d’un bilan de modulation, la remise au salarié d’un document mensuel , dont le double est annexé au bulletin de salaire, comportant le cumul d’heures accomplies depuis le début de l’année. Or en l’espèce la société LESME A B ne justifie pas de l’observation de ces conditions, de sorte que la modulation dont elle se prévaut, qui de surcroît n’a nullement été mentionnée en tant que telle aux documents contractuels liant les parties, est en tout

état de cause inopérante pour démontrer l’absence d’accomplissement d’heures supplémentaires.

Compte tenu des éléments d’appréciation dont elle dispose dans le cadre du débat judiciaire, la cour estime que M. X, au cours des années 2016 et 2017, a très régulièrement accompli, en tout cas à compter du 31 août 2016, des heures supplémentaires pour le compte de l’employeur qui, ayant signé sans protester les fiches horaires, y a, a minima, consenti implicitement.

En application du principe suivant lequel celui qui se prétend libéré d’une obligation pécuniaire doit justifier du paiement, il incombe à la société LESME A B de prouver qu’elle a réglé les heures supplémentaires accomplies par M. X en 2016 et 2017. Or les éléments dont elle se prévaut à cet égard ne valent pas preuve du paiement.

En premier lieu, l’allégation d’un paiement en espèces, telle qu’exposée aux termes d’un courrier en date du 2 octobre 2017 qu’elle a adressé à M. X, ne constitue à l’évidence pas un mode de preuve de l’effectivité du paiement, peu important que le salarié n’ait pas immédiatement exprimé son désaccord quant à la véracité de ce fait prétendu à la réception de la lettre, sa contestation s’étant au demeurant exprimée à bref délai par la saisine, dès le 9 novembre 2017, du conseil de prud’hommes de Vichy. En outre, la preuve du paiement ne peut découler de l’attestation de M^me Y, ci-avant citée, par laquelle celle-ci indique que M. X était payé en espèces. Cette attestation imprécise et non circonstanciée, qui n’est absolument pas corroborée par d’autres salariés, ni d’ailleurs par un quelconque autre élément pertinent, ne suffit pas à établir le fait du paiement allégué par l’employeur qui, de surcroît, ne prouve pas davantage le paiement des quelques heures supplémentaires figurant sur les bulletins de paie de 2016 et 2017, étant rappelé, d’une part, que l’édition et la remise d’un bulletin de salaire ne valent pas preuve du paiement des heures qui y sont mentionnées, et d’autre part, que le fait pour le salarié de n’avoir formulé aucune réserve lors de la perception de son salaire, ni d’avoir protesté contre l’horaire de travail, ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires.

Faute pour la société LESME A B de rapporter la preuve, dont elle a la charge, du paiement des heures supplémentaires réalisées par son salarié, la cour retient par défaut que ces heures n’ont pas été réglées et, après examen des éléments soumis à son appréciation par les parties quant au volume d’heures effectuées et aux conditions de leur rémunération, infirmant le jugement entrepris quant au montant alloué au salarié à titre de rappel de salaire pour l’année 2016, condamne l’appelante à régler à M. X la somme de 1.426,47 euros, outre 142,65 euros au titre des congés payés afférents, le jugement entrepris étant confirmé s’agissant de la condamnation relative aux heures supplémentaires réalisées en 2017 et aux congés payés afférents.

—  sur le travail dissimulé :

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'.

En vertu de ce texte, est donc réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou

de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Le travail dissimulé suppose un élément intentionnel de la part de l’employeur en ce qu’il a voulu dissimuler, en tout ou partie, un emploi salarié dans le cadre des omissions précitées, l’existence de l’élément intentionnel étant appréciée souverainement par le juge du fond.

En application de l’article L8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation de l’interdiction de travail dissimulé, que ce soit par dissimulation d’activité ou d’emploi salarié, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, même si la durée de la relation de travail a été moindre, à moins que l’application d’autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une situation plus favorable pour le salarié. L’indemnité forfaitaire est due quels que soient la qualification ou le mode de la rupture du contrat de travail (licenciement, démission, fin de contrat à durée déterminée, rupture amiable…) et sans nécessité d’une condamnation pénale préalable de l’employeur.

Au vu des considérations qui précédent, il est acquis que la société LESME A B a de façon récurrente, fait apparaître sur les fiches de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement exécuté, ce dont il résulte qu’est caractérisé l’élément matériel du travail dissimulé au sens des dispositions précitées de l’article L8221-5 du code du travail.

S’agissant de l’élément intentionnel, la société LESME A B le dénie, au motif que c’est à la demande de M. X qu’elle a payé en espèces les heures supplémentaires réalisées, ce que ce dernier, nonobstant ce que l’appelante affirme, conteste aux termes de ses dernières écritures, seules soumises à l’appréciation de la cour.

Il doit être objecté à cette thèse que d’une part, pour les motifs susvisés, il n’est nullement établi que les heures supplémentaires aient donné lieu à une rémunération de la part de l’employeur, mais encore, d’autre part, que même à les supposer réglées, la société LESME A B n’explique pas les raisons pour lesquelles elles ne figurent pas, pour l’essentiel, sur les bulletins de paie qu’elle a établis et remis au salarié.

L’examen comparatif des fiches horaires du salarié, signées par la direction de la société LESME A B, et des mentions portées aux bulletins de paie des périodes correspondantes met en évidence une discordance manifeste entre le volume d’heures validé par la signature de l’employeur sur ces fiches horaires, dont le contenu n’a pas suscité chez ce dernier de contestations particulières au cours de la relation de travail, et le nombre d’heures indiqué sur les bulletins de paie du salarié.

L’importance de la durée au cours de laquelle cette dissemblance s’est manifestée infirme la possibilité d’une omission de report sur les bulletins de salaire trouvant son origine dans une simple erreur ou légèreté et permet de caractériser l’élément intentionnel de la dissimulation prohibée de travail, dont l’existence est encore renforcée par les allégations de l’employeur sur le paiement en espèces des heures supplémentaires, qui, en contrariété avec son intérêt probatoire, aurait été opéré sans trace écrite d’une quelconque nature.

Ces considérations conduisent la cour à approuver les premiers juges en ce qu’ils ont à juste titre retenu le travail dissimulé allégué par le salarié et condamné la société LESME A B à lui régler la somme de 12.252 euros dont le quantum, à l’inverse du principe, n’est pas contesté en tant que tel par l’appelante. Les dispositions du jugement frappé d’appel seront confirmées de ce chef.

—  Sur la requalification de la démission en prise d’acte de la rupture :

Selon l’article L1231-1 du code du travail le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu unilatéralement à l’initiative de l’employeur comme du salarié par l’effet d’une démission qui doit résulter d’une volonté claire et non équivoque, étant souligné qu’en vertu de la jurisprudence établie, la démission est nécessairement équivoque lorsque le salarié énonce, dans la lettre de rupture, les faits qu’il reproche à l’employeur. Même notifiée sans réserve, elle peut être jugée équivoque si elle est remise en cause dans un délai raisonnable et s’il est établi qu’un différend antérieur ou contemporain à la rupture opposait les parties. Lorsqu’elle est qualifiée d’équivoque, la démission s’analyse comme une prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou, selon certaines conditions, nul.

Dès lors qu’une démission non affectée d’un vice du consentement est équivoque, elle doit produire effet quant à la rupture du contrat de travail mais elle doit être qualifiée de prise d’acte s’il apparaît que ce sont divers éléments entourant l’exécution du contrat de travail, imputables à l’employeur, qui ont déterminé la décision du salarié.

La prise d’acte de la rupture par le salarié en raison des faits qu’il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail.

Le salarié qui prend acte de la rupture en raison de manquements de l’employeur à ses obligations doit établir les manquements qu’il avance, lesquels doivent être suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. En cas de doute, la rupture produit les effets d’une démission.

En l’espèce, M. X, faisant suite à un entretien du 16 juillet 2017 durant lequel il avait évoqué son souhait de quitter l’entreprise, a notifié à la société LESME A B sa décision de démission par lettre datée du 30 juillet 2017. Aux termes de cette correspondance, M. X écrit au troisième paragraphe: ' en contrepartie je vous prierai de respecter vos engagements durant cette période savoir contractuellement et depuis le début de l’année 2017 non exécutés ; le respect des jours de repos ( conformément au contrat de travail lundi/mardi), la rémunération des heures supplémentaires.'

S’il est exact qu’un délai de plus de trois mois s’est écoulé entre la notification de la démission et la contestation de celle-ci au travers de la demande aux fins de requalification en prise d’acte de la rupture, ce délai est sans incidence sur l’appréciation du mérite de cette prétention au regard des termes de la lettre de démission ci- dessus reproduits, lesquels mettent en évidence des griefs à l’encontre de l’employeur, se rapportant à la méconnaissance de ses obligations quant aux jours de repos et au paiement des heures supplémentaires.

Il apparaît dès lors que la démission de M. X est intervenue dans un contexte de réclamations motivées par des manquements aux obligations légales et contractuelles de l’employeur. Au vu des considérations précédemment exposées, ces réclamations reposent sur des manquements avérés en ce qui concerne le non paiement des heures supplémentaires réalisées.

Eu égard à leur durée et à leur réitération, les manquements de l’employeur à son obligation de régler au salarié, en contrepartie de sa prestation de travail, les heures supplémentaires accomplies apparaissent suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, dont il convient de rappeler que s’il oblige le salarié à accomplir pour le compte de l’employeur un travail, cette obligation ne trouve sa cause que dans la contrepartie du paiement d’un salaire qui se doit d’être, dans son montant, fidèle au temps de travail réellement effectué.

Il s’infère des éléments qui précèdent que sans qu’il soit nécessaire de se prononcer sur le bien fondé du grief tenant au non respect des jours de repos du salarié, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a fait droit à la demande en requalification de la démission en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le conseil de prud’hommes a, à bon droit, jugé que cette requalification ouvrait droit, au profit de M. X, au bénéfice d’une indemnité de licenciement et d’une indemnité destinée à réparer le préjudice né de la rupture du contrat de travail.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société LESME A B à verser à M. X, au titre de l’indemnité de licenciement, la somme de 2.209,44 euros, qui ne fait l’objet, de la part de l’employeur, d’aucun commentaire ni discussion quant à son quantum.

S’agissant de l’indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société LESME A B fait valoir que le salarié, qui s’abstient de produire des éléments relatifs à sa situation professionnelle actuelle et qui n’accomplissait pas de façon satisfaisante ses tâches professionnelles, ne justifie pas du préjudice allégué.

Les griefs que la société LESME A B formule à l’encontre de M. X relativement à la qualité de ses prestations de travail, à les supposer vérifiés, sont inopérants en ce qu’en tout état

de cause, ils demeurent étrangers à la caractérisation d’un préjudice consécutif à la rupture du contrat de travail.

S’agissant d’une rupture de contrat antérieure au 24 septembre 2017, il résulte des dispositions alors applicables des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail, ainsi que d’une jurisprudence constante, que la perte injustifiée ou abusive de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue. Toutefois, dans le cas d’un salarié ayant au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés au jour du licenciement, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure aux salaires bruts des six derniers mois.

S’agissant du montant des dommages et intérêts alloués en première instance à hauteur des six derniers mois de salaire, la société LESME A B porte sa critique sur l’automaticité appliquée à l’évaluation d’un préjudice dont elle estime qu’il n’a pas été démontré dans son étendue, mais non sur le principe d’une détermination de quantum d’indemnité sur la base des six derniers mois de salaire, comme le prescrivent les dispositions de l’article L1235-3 et L1235-5 dans leur rédaction en vigueur à la date de la rupture. Il s’en déduit que l’appelante ne conteste pas le fait que son entreprise employait habituellement plus de 10 salariés à la date de la rupture.

En conséquence de ces observations, contrairement à ce que réclame la société LESME A B, la cour ne peut allouer à M. X une indemnité dont le montant serait inférieur aux salaires bruts des six derniers mois, nonobstant le fait que celui-ci ne justifie en aucune façon de l’évolution de sa situation professionnelle et financière depuis la rupture de la relation salariale.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a condamné la société LESME A B à payer à M. X, à titre de dommages et intérêts, la somme de 12.252 euros, dont il est admis qu’elle correspond aux six derniers mois de salaire brut.

—  Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Les dispositions du jugement entrepris seront confirmées quant aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société LESME A B, qui succombe en son recours au sens de l’article 696 du code de procédure civile, sera condamnée à supporter les dépens d’appel, ce qui exclut qu’il soit fait droit à la demande qu’elle formule au titre des frais de l’article 700 du code de procédure civile. En revanche, pour des raisons tenant à l’équité, elle sera dispensée de condamnation fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Infirme le jugement entrepris quant au montant alloué à M. X à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires effectuées en 2016 et, statuant à nouveau de ce chef, condamne la société LESME A B à payer à M. X la somme de 1.426,47 euros à ce titre, outre 142,65 euros au titre des congés payés afférents ;

— Confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Y ajoutant,

— Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— Condamne la société LESME A B aux dépens d’appel ;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

E. BOUDIER C. RUIN