COUR D’APPEL

DE RIOM

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

Du 11 mars 2025

N° RG 23/00931 – N° Portalis DBVU-V-B7H-GAM4

— LB- Arrêt n° 129

S.C.I. ATNS / S.A.S. AVANTI

Jugement Au fond, origine TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de MOULINS, décision attaquée en date du 10 Mai 2023, enregistrée sous le n° 22/00068

Arrêt rendu le MARDI ONZE MARS DEUX MILLE VINGT CINQ

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

M. Philippe VALLEIX, Président

M. Daniel ACQUARONE, Conseiller

M^me Laurence BEDOS, Conseiller

En présence de :

M^me Céline DHOME, greffier lors de l’appel des causes et M^me Marlène BERTHET du prononcé

ENTRE :

S.C.I. ATNS

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représentée par M^e François Xavier DOS SANTOS, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

Timbre fiscal acquitté

APPELANTE

ET :

S.A.S. AVANTI

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Olivier TOURNAIRE de la SELARL TOURNAIRE – MEUNIER, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

Timbre fiscal acquitté

INTIMEE

DÉBATS : A l’audience publique du 13 janvier 2025

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 11 mars 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M. VALLEIX, président et par M^me BERTHET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SARL ASG Holding a entrepris une opération de construction de bâtiments industriels et de bureaux sur un terrain situé zone artisanale de [Localité 5] à [Localité 4] (Allier), cadastré section ZK no [Cadastre 2] de 14'375 m².

Dans cette perspective, elle a signé le 25 mars 2016 avec la SARL Archi 3 A, pour un montant forfaitaire de 19'000 euros HT, un contrat d’architecte couvrant les phases d’étude préliminaire, d’avant-projet, d’élaboration et de dépôt du dossier de permis de construire.

Le permis de construire a été obtenu le 4 mai 2016.

Par contrat « de contractant général » signé le 24 juin 2016, la SARL ASH Holding, aux droits de laquelle vient la SCI ATNS, en vertu d’un avenant aux fins de substitution signé le 29 juillet 2016, a chargé la SARL G5 Construction, devenue la SAS Avanti, de la réalisation des travaux, pour un montant de 711'000 euros HT, soit 853'200 euros TTC.

Par contrat de sous-traitance signé le 27 juin 2016, pour un montant de 20'400 euros HT, la SARL G5 Construction a confié à la SAS 3A Réalisation une mission comprenant la direction et la comptabilité des travaux (DET) et l’assistance aux opérations de réception (AOR), l’assistance du maître d’ouvrage pour la levée des réserves et l’établissement des comptes entre les entreprises et le maître d’ouvrage.

Un procès-verbal de réception « clos couvert » avec 34 réserves a été signé par les parties le 8 novembre 2016. Un procès-verbal de levée de réserves a été signé le 2 février 2017.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 avril 2017, la SAS Avanti a transmis à la SCI ATNS un acte relatif à la caution bancaire consentie par la Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes en substitution de la retenue de garantie de 5% prévue au marché, et réclamé le règlement de la somme correspondant à cette retenue dans les huit jours suivant la réception du courrier.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 4 mai 2017, la SAS Avanti a adressé à la SCI ATNS un mémoire définitif, arrêté au 28 avril 2017, pour un montant total de travaux de 714 180, 22 euros HT, soit 857'018,26 euros TTC, faisant ressortir un solde dû de 67'680,26 euros TTC, tenant compte des travaux complémentaires pour un montant de 10'000 euros HT, des moins-values pour des travaux non réalisés (notamment au titre de la pose de clôtures simples et rigides pour un montant total de 5145,58 euros HT) et des règlements déjà réalisés pour un montant total de 789'336 euros, précisant en outre dans ce courrier être toujours dans l’attente du règlement de la retenue de garantie, soit la somme de 42'660 euros.

Par lettre recommandée en date du 28 août 2017, le conseil de la société Avanti a mis en demeure la SCI ATNS de régler la somme de 67'680,26 euros.

Par courrier du 25 septembre 2017, le conseil de la SCI ATNS a contesté le montant réclamé, invoquant d’une part le caractère justifié de la retenue de garantie, d’un montant de 42'660 euros, en l’absence de levée totale des réserves et eu égard à l’apparition après réception de nouvelles malfaçons (défectuosité du climatiseur du bureau de la direction, de l’évacuation des eaux de pluie du parking et présence de fissures sur la dalle de l’atelier), d’autre part le calcul erroné de l’avoir correspondant à la valeur du poste « clôtures », enfin la nécessaire application des pénalités contractuelles compte tenu du retard subi par le chantier. Dans ce courrier, le conseil de la SCI ATNS a également contesté le procédé de remplacement de la retenue de garantie par une caution bancaire en l’absence d’accord du maître d’ouvrage et qui plus est postérieurement à la réception.

Par courrier du 29 janvier 2018, la SCI ATNS a mis en demeure la SAS Avanti de procéder à la réparation des divers désordres et malfaçons et de communiquer sous huitaine un délai d’exécution de ces travaux.

Par courrier du 23 octobre 2018, la SAS Avanti a indiqué à la SCI ATNS avoir fait le nécessaire pour résoudre les « divers éléments soulevés » dans le courrier du 29 janvier 2018, précisant que les entreprises étaient intervenues à cette fin en février 2018, et l’a mise en demeure de régler la somme de 67'680,26 euros au titre du solde du chantier.

Le 13 novembre 2018, la SCI ATNS a fait procéder par huissier à la constatation de l’état d’inondation du parking, causé par le défaut d’évacuation des eaux pluviales, l’huissier ayant en outre relevé que la peinture blanche délimitant les emplacements était dégradée et se délitait par endroits.

Par courrier du 4 décembre 2018, la SCI ATNS a contesté auprès de la SAS Avanti la disparition des désordres et malfaçons dénoncés et son refus en conséquence de solder le marché.

Les parties ont mis en 'uvre la procédure aux fins de tentative de conciliation prévue au contrat, au cours de laquelle sont intervenus en qualité de conciliateurs M. [E] pour la SCI ATNS et M. [W] pour la SAS Avanti. Les parties se sont accordées sur le fait que 250 mètres linéaires de clôture simple torsion et 40,5 mètres linéaires de clôture rigide n’avaient pas été posés, restant opposées en revanche sur le coût du mètre linéaire permettant de calculer l’avoir à déduire de la facturation finale.

Par acte du 9 novembre 2021, la SAS Aventi a fait assigner devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Moulins la SCI ATNS pour obtenir sa condamnation au paiement de la somme de 67'682,26 euros à titre de provision. Par ordonnance en date du 28 décembre 2021, le juge des référés a rejeté cette demande en retenant l’existence d’une contestation sérieuse.

Par acte d’huissier en date du 21 janvier 2022, la SAS Avanti a fait assigner devant le tribunal judiciaire de Moulins la SCI ATNS pour obtenir sa condamnation au paiement des sommes de 67'680,26 euros au titre du solde du marché et 40'756 euros titre des pénalités de retard.

Par jugement du 10 mai 2023, le tribunal judiciaire de Moulins a statué en ces termes :

— Condamne la société civile immobilière ATNS à payer à la société par actions simplifiées Avanti la somme de 67'680,26 euros avec intérêt au taux légal à compter du 28 août 2017 ;

— Ordonne la capitalisation des intérêts à partir du 28 août 2017 ;

— Condamne la société civile immobilière ATNS à payer à la société par actions simplifiées Avanti la somme de 40'756 euros titre des pénalités de retard ;

— Condamne la société civile immobilière ATNS à restituer à la société par actions simplifiées Avanti l’exemplaire original de la caution consentie par la Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes le 31 mars 2017 pour un montant de 42'660 euros ou à défaut de donner son accord de levée de caution et ce dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la présente décision ;

— Dit que passé ce délai, il courra contre elle une astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard pendant un délai de 90 jours ;

— Condamne la société par actions simplifiées Avanti à payer à la société civile immobilière ATNS la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— Condamne la société civile immobilière ATNS à payer à la société par actions simplifiées Aventi la somme de 2400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Déboute la société civile immobilière ATNS de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne la société civile immobilière ATNS aux entiers dépens ;

— Autorise maître Anne-Sophie Herault Mannoni à recouvrer directement les dépens dont elle a fait l’avance contre la société civile immobilière ATNS dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile ;

— Dit n’y avoir lieu à écarter l’exécution provisoire.

La SCI ATNS a relevé appel de cette décision par déclaration électronique du 13 juin 2023.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 14 novembre 2024.

Vu les conclusions de la SCI ATNS en date du 20 février 2024 ;

Vu les conclusions de la SAS Avanti en date du 3 octobre 2023 ;

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions susvisées pour l’exposé complet des prétentions respectives des parties et de leurs moyens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il sera rappelé en premier lieu qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et qu’elle n’a pas à se prononcer sur les demandes de « constater que… » ou de « dire et juger que…» lorsque celles-ci ne correspondent pas à des prétentions au sens des articles 4, 31 et 954 du code de procédure civile, mais en réalité à des moyens ou arguments invoqués au soutien des véritables prétentions.

— Sur la somme due au titre du solde du chantier :

Les parties divergent uniquement, s’agissant de la facturation finale des travaux, sur le montant à déduire du prix forfaitaire initial convenu au titre des travaux non réalisés concernant la pose des clôtures.

Les parties s’accordent sur le fait que 250 mètres linéaires de « clôture simple torsion » et 40,5 mètres linéaires de « clôture rigide » n’ont pas été posés, sans apporter d’ailleurs de précisions sur les raisons pour lesquelles cette prestation prévue au contrat n’a pas été réalisée.

Elles restent toutefois opposées sur le coût du mètre linéaire applicable aux clôtures, étant observé que le contrat ne comportait pas de devis quantitatif estimatif détaillant le coût unitaire de chaque prestation.

La SAS Avanti a déduit à ce titre sur le mémoire définitif arrêté au 28 avril 2017 :

— pour la clôture simple une moins-value de 3300 euros HT, sur la base d’un prix de 13,20 euros le mètre linéaire appliqué à 250 mètres linéaires,

— pour la clôture rigide sur la façade avant, une moins-value de 1844,78 euros HT, sur la base d’un prix de 45,55 euros le mètre linéaire appliqué à 40,50 mètres linéaires, soit la somme totale de 5144,78 euros HT.

Ainsi que le fait observer la SCI ATNS, le prix linéaire appliqué par la SAS Avanti (soit 13,20 euros pour la clôture simple et 45,55 euros pour la clôture rigide) n’est justifié par aucun élément de référence, puisqu’elle se borne à affirmer que le prix du mètre linéaire peut être calculé en divisant pour chaque type de clôture un prix global, qu’elle a préalablement arrêté unilatéralement, par le nombre de mètres linéaires concernés (3300/250 et 1844,78/40,5).

Il convient en conséquence, en l’absence d’expertise sur la valeur des travaux non réalisés, de rechercher si le prix peut en être déterminé à travers les éléments connus du dossier, et notamment, comme le propose la SCI ATNS, par la lecture des échanges intervenus entre les parties pendant la phase précontractuelle, si ceux-ci donnent des informations sur le détail des prestations prévues.

La SCI ATNS propose un calcul sur la base du raisonnement suivant :

Selon les devis émis le 14 janvier 2016 puis le 8 mars 2016 par la SARL G5 Construction, le poste « portail et clôtures » était chiffré globalement 24 750 euros HT, correspondant aux prestations suivantes :

-18'500 euros HT pour le portail et la clôture souple sur 478 mètres linéaires ;

—  3500 euros HT pour la motorisation du portail ;

—  2750 euros HT au titre de la pose d’une clôture rigide sur 78 mètres linéaires ;

En prenant en considération les indications qu’aurait données la SARL G5 Construction quant au prix du portail sans motorisation, d’une dimension de 7 mètres x 2 mètres, d’après le descriptif technique du projet, soit 4000 euros HT, la SCI ATNS en déduit que le coût global pour les 478 mètres de clôture souple s’élevait donc à 14'500 euros HT, soit 30, 33 le mètre linéaire.

En outre, tenant compte de la plus-value calculée par le constructeur pour la pose d’une clôture rigide pour un montant de 2750 euros pour 78 mètres linéaires, la SCI ATNS estime à 65,50 euros HT le prix du mètre linéaire pour une clôture rigide (30, 33 +35,20).

Elle chiffre en conséquence à 7582 euros HT la somme à déduire au titre de la pose de 250 mètres linéaires de grillage simple, et à 2152,75 euros HT la somme à déduire au titre de la pose de 49,50 mètres linéaires de clôture rigide.

Il convient de préciser que la SAS Avanti ne conteste ni le fait que le prix annoncé sur le devis du 14 janvier 2016 concernait la pose de clôture souple sur 478 mètres linéaires, indication qui est par ailleurs cohérente avec le plan annexé au dossier de permis de construire, ni que le prix du portail s’élevait à 4000 euros.

Sur ces bases, il apparaît ainsi que les calculs opérés par la SCI ATNS, qui ne sont contredits par aucun élément communiqué par la SAS Avanti, tel qu’un devis ou une facture de sous-traitant, sont pertinents, étant observé encore que celle-ci ne peut valablement soutenir que le caractère forfaitaire du marché ferait obstacle à tout calcul permettant de déterminer plus précisément la valeur des prestations non réalisées, sauf à lui reconnaître, dans cette configuration particulière, le pouvoir discrétionnaire d’imposer un prix au maître d’ouvrage.

Par ailleurs, la SCI ATNS communique en pièce no 24 un devis établi le 21 mai 2021 par la SARL Desmoules Pose pour la fourniture et la pose d’une clôture en grillage souple et d’une clôture rigide faisant ressortir un prix unitaire pour la première de 26,49 euros HT et pour la seconde de 51,21 euros, soit des prix très éloignés de ceux annoncés par la SAS Avanti, et cohérents en revanche avec le calcul proposé par l’appelante à partir des pièces du dossier.

En considération de l’ensemble de ces explications, la demande que la SCI ATNS sera accueillie sur le montant de la créance de la SAS Avanti au titre du solde du marché, qui sera fixé à la somme de 61'571,70 euros TTC, en tenant compte de la valeur des travaux complémentaires, qui n’est pas discuté, et des moins-values dont celle au titre des clôtures non réalisées évaluées respectivement à 7582,50 euros HT pour la clôture souple et 2652,75 euros HT pour la clôture rigides.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a condamné la SCI ATNS au paiement de la somme de 67'680,26 euros et, statuant à nouveau, celle-ci sera condamnée à payer à la SAS Avanti la somme de 61'571,70 euros TTC au titre du solde des travaux exécutés.

— Sur la demande présentée par la SAS Avanti au titre des pénalités de retard sur les règlements :

Le tribunal a accueilli la demande de la SAS Avanti tendant à la condamnation de la SCI ATNS au paiement de la somme de 40'756 euros au titre de la pénalité contractuelle prévue en cas de retard de paiement par l’article 7 alinéa 4 des conditions générales du contrat, en retenant que celle-ci aurait dû s’acquitter du solde restant dû selon décompte définitif en date du 28 avril 2017 au plus tard le 12 juin 2017, en considération du délai d’exigibilité fixé contractuellement.

L’article 7 des conditions générales du contrat prévoit, s’agissant des modalités de règlement :

« Le prix sera payé en fonction de l’avancement des travaux par situation mensuelle et soldé (sauf retenue de garantie) le jour de la réception des travaux par le CONTRACTANT GÉNÉRAL.

Le CONTRACTANT GÉNÉRAL devra justifier l’état d’avancement des travaux à chaque demande de paiement par la production d’une attestation du maître d''uvre d’exécution.

La MAÎTRISE DE L’OUVRAGE s’engage à régler directement par virement bancaire au CONTRACTANT GÉNÉRAL, à 45 jours date de facture, les sommes demandées facturées selon l’attestation d’avancement des travaux fournie par le maître d’exécution.

En cas de retard de règlement, une pénalité égale au taux annuel de la BCE majoré de 10 points, outre une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 €, calculée sur les sommes réglées sera due par le MAÎTRE DE L’OUVRAGE, après mise en demeure préalable, tout mois commencé étant pris dans son entier et le versement d’une telle indemnité ne pouvant être considéré comme valant accord de délais de règlement de la part du CONTRACTANT GÉNÉRAL.

En cas de non règlement d’une facture adressée par le CONTRACTANT GÉNÉRAL, passé un délai d’un mois à compter de sa réception, le CONTRACTANT GÉNÉRAL stoppera toute intervention, ce qui entraînera que les sociétés sous-traitantes intervenantes stopperont également leurs interventions. »

La SCI ATNS conclut à l’infirmation du jugement en soutenant en premier lieu que les conditions de mise en 'uvre de la pénalité ne sont pas réunies alors que le paiement du mémoire définitif n’est pas devenu exigible en l’absence de maîtrise d''uvre d’exécution et de délivrance des attestations relatives à l’avancement des travaux, rappelant à cet égard que la mission de l’architecte s’est arrêtée à la phase de dépôt du permis de construire.

Elle souligne encore que l’exigibilité de la facture dont le paiement est réclamé était conditionnée à l’envoi d’une mise en demeure, faisant valoir que celle-ci est intervenue alors que des contestations avaient déjà été émises au titre de la garantie de parfait achèvement. Elle prétend également qu’elle était fondée à refuser la restitution de la retenue de garantie, comprise dans la facture pour un montant de 42'660 euros, la libération de cette garantie étant selon elle conditionnée non seulement à la levée des réserves mentionnées au moment de la réception mais encore à celle des réserves dénoncées dans le délai d’un an, en vertu de l’article 1792-6 du code civil.

Il sera rappelé que pour la phase d’exécution des travaux, le contractant général, suivant contrat de sous-traitance signé le 27 juin 2016, a confié à la SAS 3A Réalisation une mission comprenant la direction et la comptabilité des travaux (DET) et l’assistance aux opérations de réception (AOR), l’assistance du maître d’ouvrage pour la levée des réserves et l’établissement des comptes entre les entreprises et le maître d’ouvrage, étant précisé que ce contrat a été soumis à l’agrément de la SCI ATNS.

La SAS Avanti produit les factures émises au cours des travaux, comportant les précisions sur le stade d’avancement du chantier et, sur chaque facture, la mention « selon attestation du conducteur de travaux ci-jointe », avec cette précision, sur la dernière facture : « facturation à 100 % des travaux réalisés à réception du chantier prévue le 2 novembre 2016 ». Elle communique encore les attestations d’état d’avancement du chantier émises par la SAS 3A Réalisation, dont la dernière, en date du 4 octobre 2016, faisant état d’un stade d’avancement de « 100 % du clos et couvert, à l’exception des clôtures/portail et voiries », ainsi que les bordereaux d’envoi des attestations à SCI ATNS.

Il apparaît ainsi que la condition tenant à la justification de l’état d’avancement des travaux à chaque demande de paiement par la production d’une attestation du maître d''uvre d’exécution est remplie, contrairement à ce que soutient la SCI ATNS.

S’agissant de la retenue de garantie, l’article AI 7 des conditions particulières du contrat stipule :

« Afin de garantir au MAÎTRE D’OUVRAGE la levée des réserves de réception relatives aux travaux, il est pratiqué sur chaque règlement versé au CONTRACTANT GÉNÉRAL une retenue de garantie fixée à 5 % du montant HT des travaux »

Il apparaît ainsi que la retenue de garantie contractuellement prévue avait pour objet, conformément aux dispositions de l’article 1 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux, de garantir l’exécution des travaux de levée des réserves au titre des seuls désordres signalés à réception et non de garantir la bonne fin du chantier.

En l’espèce, un procès-verbal de réception « clos couvert » comportant 34 réserves concernant l’extérieur et l’intérieur des bâtiments a été signé le 8 novembre 2016. Un procès-verbal de levée de réserves est intervenu le 2 février 2017, étant précisé, d’une part s’agissant de la réserve émise suite à l’avis non conforme rendu par le SIVOM le 29 novembre 2016, que cet organisme a émis un avis conforme le 14 décembre 2016, d’autre part que l’avis défavorable de l’organisme Derka quant à la conformité de certaines installations électriques n’est intervenu que le 24 novembre 2016, soit postérieurement à la réception de sorte qu’il ne s’agissait pas de désordres relevant de « la levée des réserves de réception ».

Au regard de la vocation de la retenue de garantie résultant des termes mêmes du contrat, la SCI ATNS n’était pas fondée à retenir la garantie au-delà de la date du procès-verbal de levée des réserves en invoquant les désordres et malfaçons signalés après réception, dans la perspective de la mise en 'uvre de la garantie de parfait achèvement.

Il sera rappelé en outre que la SAS Avanti a mis en demeure la SCI ATNS de régler la somme de 67'680,26 euros, par lettre recommandée en date du 28 août 2017; la formalité nécessaire à l’exigibilité des sommes dues au titre des pénalités de retard a dès lors bien été mise en 'uvre.

Enfin, il convient d’observer qu’aucune disposition du contrat ne prévoit la suspension du cours des pénalités de retard pendant la période consacrée à la tentative de conciliation imposée aux parties à l’acte, de sorte que les prétentions de la SCI ATNS quant au fait que les pénalités de retard auraient été gelées de juin 2019 à mars 2021 sont inopérantes.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la SCI ATNS au paiement de la somme de 40'756 euros au titre des pénalités de retard, suivant les modalités de calcul détaillées présentées par la SAS Avanti, ce calcul n’était pas en lui-même critiqué par la société appelante.

— Sur la demande présentée par la SCI ATNS au titre des pénalités pour retard dans l’exécution des travaux :

— Sur la recevabilité de la demande :

La SAS Avanti conclut à l’irrecevabilité de la demande présentée par la SCI ATNS au titre des pénalités pour retard dans la livraison des travaux, précisant que cette demande, qui avait été exposée en première instance dans les motifs des écritures de la SCI ATNS, n’avait pas été reprise dans leur dispositif de sorte que le premier juge a considéré qu’il n’était pas saisi de prétentions à ce titre.

Toutefois, si la demande présentée devant la cour est nouvelle, au sens de l’article 564 du code de procédure civile, dès lors qu’elle n’a pas été soumise au premier juge qui n’en était pas saisi, elle est pour autant recevable, en application du même texte, dans la mesure où elle s’appuie sur une demande reconventionnelle présentée par la SCI ATNS aux fins de compensation avec sa dette au titre du solde du chantier.

En toute hypothèse, la demande est recevable en application de l’article 567 du code de procédure civile, alors qu’elle est formulée à titre reconventionnel et se rattache par un lien suffisant aux prétentions soumises au premier juge par la SAS Avanti, demandeur initial.

— Au fond :

L’article PC 5 (« Délai-calendrier prévisionnel ») des conditions particulières, concernant les délais d’exécution des travaux relevant de la réalisation du programme de construction (PC), stipule :

« -Délai d’exécution des travaux : fin des travaux au 4/10/2016 compris levée de réserves.

En cas de non-respect des délais précités, il est appliqué au CONTRACTANT GÉNÉRAL défaillant une pénalité de retard de 250 € HT par jour de retard (plafonnée à 5 % du montant total du marché) jusqu’à la date de la constatation de l’achèvement des travaux correspondants et ce, sans préjudice de tout autre recours contre le CONTRACTANT GÉNÉRAL, destiné à réparer tout dommage de quelque nature qu’il soit, causé par ce dernier au MAÎTRE D’OUVRAGE.

Le démarrage des travaux interviendra après la réception de l’ordre de service sous réserve de signature préalable de l’acte d’acquisition du terrain, sur lequel doit être édifiée la construction objet du présent contrat par le MAÎTRE DE L’OUVRAGE.

Ce délai intègre la période de préparation de chantier et l’établissement des documents de sécurité.

Ce délai d’exécution sera prorogé de plein droit :

— En cas de retards imputables au MAÎTRE DE L’OUVRAGE ;

— En cas d’interruption pour cas de force majeure avec transmission dans les 48 heures de l’événement, au MAÎTRE DE L’OUVRAGE des justificatifs s’y afférent mentionnant la date de début du cas de force majeure.

S’il survenait un cas de force majeure, la période prévue pour l’achèvement des travaux serait différée d’un temps égal à celui pendant lequel l’événement considéré aurait mis obstacle à la poursuite des travaux. »

Par ailleurs, l’article AI 3 (« Délai-calendrier prévisionnel ») des conditions particulières, concernant les délais d’exécution des travaux relevant de la réalisation de l’aménagement intérieur (AI), stipule :

« -Délai d’exécution des travaux : fin des travaux au 21/10/2016 compris levée de réserves

En cas de non-respect des délais précités, il est appliqué au CONTRACTANT GÉNÉRAL défaillant une pénalité de retard de 250 € HT par jour de retard (plafonnée à 5 % du montant

total du marché) jusqu’à la date de la constatation de l’achèvement des travaux correspondants et ce, sans préjudice de tout autre recours contre le CONTRACTANT GÉNÉRAL, destiné à réparer tout dommage de quelque nature qu’il soit, causé par ce dernier au MAÎTRE D’OUVRAGE.

Le démarrage des travaux interviendra après la réception de l’ordre de service du présent contrat par le MAÎTRE DE L’OUVRAGE.

Ce délai intègre la période de l’établissement des documents de sécurité.

Ce délai d’exécution sera prorogé de plein droit :

— En cas de retard imputable au MAÎTRE DE L’OUVRAGE ;

— En cas d’interruption pour cas de force majeure avec transmission dans les 48 heures de l’événement, au MAÎTRE DE L’OUVRAGE des justificatifs s’y afférent mentionnant la date de début du cas de force majeure.

S’il survenait un cas de force majeure, la période prévue pour l’achèvement des travaux serait différée d’un temps égal à celui pendant lequel l’événement considéré aurait mis obstacle à la poursuite des travaux. »

Il sera observé qu’aux termes de ces clauses de pénalité, d’une part le respect des délais d’exécution des travaux s’entend expressément des travaux exécutés et réparés en considération des réserves émises (« compris levée de réserves »), d’autre part il n’est pas distingué entre les réserves émises à la réception et les réserves émises au titre de désordres révélés et signalés postérieurement à la réception.

En l’espèce, un procès-verbal de réception « clos couvert » comportant 34 réserves concernant l’extérieur et l’intérieur des bâtiments a été signé le 8 novembre 2016.

Ainsi que le fait valoir la SCI ATNS, il ressort du seul constat de la date de ce procès-verbal de réception que des pénalités de retard sont dues, alors qu’elles ont commencé à courir à partir du 4 octobre 2016, s’agissant des travaux afférents au programme de construction, et à partir du 21 octobre 2016 s’agissant des travaux afférents à l’aménagement intérieur des bâtiments.

Par ailleurs, les pénalités de retard ont continué à courir au titre des désordres signalés à réception, ce jusqu’à la levée des réserves intervenue le 2 février 2017, et encore au titre des désordres révélés et signalés postérieurement à la réception.

Il en va ainsi des désordres ayant justifié un premier avis défavorable le 24 novembre 2016 de l’organisme Derka au titre de la conformité des installations électriques, suivi de nouveaux contrôles et avis, les avis défavorables ayant été intégralement levés seulement le 15 mars 2017, étant précisé que, contrairement à ce que soutient la SAS Avanti, ce point particulier correspondait bien à des désordres affectant l’exécution des travaux.

Il apparaît encore que, postérieurement à la réception, soit le 25 septembre 2017, le maître d’ouvrage, par l’intermédiaire de son conseil, a signalé de nouveaux désordres, dont notamment la défectuosité du climatiseur d’un bureau, le dysfonctionnement du système d’évacuation des eaux de pluie sur le parking, l’apparition de fissures sur les dalles de l’atelier.

Le conseil de la SCI ATNS a de nouveau signalé l’absence de levée de l’intégralité des réserves par courrier du 29 janvier 2018.

Par lettre en date du 23 octobre 2018, faisant référence à ce courrier de janvier 2018, la SAS Avanti a indiqué que des entreprises étaient intervenues courant février 2018 pour remédier aux différents désordres affectant les travaux, ce dont il résulte qu’en toute hypothèse les réserves n’étaient pas intégralement levées avant cette date, étant précisé encore que l’intimée ne conteste pas qu’il n’a été remédié aux désordres affectant les travaux du parking qu’en 2020.

La société ATNS réclame en l’occurrence des pénalités de retard pour un total de 163 jours, soit 36 jours jusqu’au 8 novembre 2016, date du procès-verbal de réception, puis 86 jours jusqu’au procès-verbal en date du 2 février 2017 de levée des réserves signalées à réception, et enfin 41 jours jusqu’à la date de délivrance de l’attestation de conformité par l’organisme Derka soit le 15 mars 2017.

Le calcul des pénalités de retard s’élève ainsi sur cette base à 40'750 euros HT, étant précisé que la SCI ATNS sollicite la condamnation de la SAS Avanti au paiement de la somme totale de « 42'660 euros TTC » sur la base d’une somme de 35'550 euros HT, tenant compte du plafond imposé par la clause contractuelle.

Toutefois, les clauses rappelées, en énonçant qu’il est appliqué « une pénalité de retard de 250 € HT par jour de retard (plafonnée à 5 % du montant total du marché) », font nécessairement référence en réalité, nonobstant la maladresse de la formulation employée, au montant HT du marché pour le calcul du plafond, les pénalités pour retard dans l’exécution, qui ont un caractère indemnitaire et ne sont pas la contrepartie d’une prestation, ne pouvant, par nature, être assujetties à la TVA, de sorte que la SCI ATNS ne peut réclamer que la somme de 35'550 euros.

Pour s’opposer à l’application de la clause de pénalité, la SAS Avanti se réfère à l’article 13 des conditions générales du contrat, qui précise notamment en son alinéa 6 :

« Les travaux sont réputés livrés lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d’équipement qui sont indispensables à l’utilisation, conformément à sa destination, de l’immeuble faisant l’objet du contrat ; pour l’appréciation de la livraison, les défauts de conformité avec les prévisions dudit contrat ne sont pas pris en considération lorsqu’ils n’ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus indiqués impropres à leur utilisation.

Si les parties sont d’accord pour constater l’achèvement au sens ci-dessus défini, que des réserves aient été ou non formulées, il sera procédé à la remise des clés pour valoir livraison et prise de possession, sans préjudice des obligations de le (sic) CONTRACTANT GÉNÉRAL résultant de la garantie de parfait achèvement.»

Or, ces dispositions relatives à la procédure de livraison de l’ouvrage et à ses effets sont sans incidence quant à l’application des dispositions spécifiques sanctionnant les délais d’exécution des travaux, réserves levées, étant observé encore que l’achèvement de l’ouvrage, notion également abordée à l’article 13 des conditions générales du contrat, qui signe la fin de la période de construction, n’a pas pour effet de libérer le constructeur des obligations résultant de la procédure de réception de l’ouvrage, notamment celle de lever les réserves signalées.

Il ressort de l’ensemble de ces explications que la demande présentée par la SCI ATNS au titre des pénalités de retard pour non-respect des délais d’exécution des travaux, comprenant la levée des réserves, est justifiée.

Il n’y a pas lieu de réduire le montant des pénalités dues, en application de l’article 1231-5 du code civil, ainsi que le réclame l’intimée, alors que, contrairement à ce que soutient cette dernière, la pénalité convenue n’apparaît pas manifestement excessive au regard de la nature et du nombre des désordres qui affectaient les travaux.

La demande sera en conséquence accueillie à hauteur 35'550 euros et la SAS Aventi sera condamnée au paiement de cette somme. Il sera ajouté au jugement de ce chef, le tribunal n’ayant pas eu à statuer sur ce point.

— Sur la demande de dommages et intérêts présentée par la SCI ATNS :

La SCI ATNS justifie avoir subi, au-delà du seul retard des travaux et de la reprise des désordres les affectant, un préjudice de désagrément au regard de la particularité de certains désordres qui ont été à l’origine d’une privation de chauffage dans les bureaux du 8 novembre au 15 décembre 2016 et dans l’atelier de novembre 2016 jusqu’au printemps 2017, de reflux d’odeurs d’égout dans les bureaux en raison d’un problème d’évacuation des eaux usées, et d’inondations importantes régulières du parking.

Le tribunal a alloué à la SCI ATNS en réparation de ce préjudice la somme de 3000 euros. Toutefois, le préjudice subi, qui a duré plusieurs mois, sera plus justement réparé par l’allocation d’une somme de 8000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera en conséquence infirmé à ce titre et la SAS Aventis sera condamnée au paiement de cette somme.

— Sur la demande de compensation des créances présentée par la SCI ATNS :

Il sera fait droit à la demande présentée par la SCI ATNS tendant à ce que soit ordonnée la compensation des créances. Celle-ci sera en revanche déboutée de sa demande en paiement de la somme de 1588,30 euros au titre du solde de la compensation, alors qu’il résulte des développements précédents qu’après compensation, la créance SAS Aventi est supérieure à celle de la SCI ATNS.

— Sur la substitution d’une garantie bancaire à la retenue de garantie prévue contractuellement :

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 avril 2017, la SAS Avanti a transmis à la SCI ATNS un acte relatif à la caution bancaire consentie par la Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes en substitution de la retenue de garantie prévue au marché, et réclamé le règlement de la retenue de garantie dans les huit jours suivant la réception du courrier.

Le premier juge a condamné la SCI ATNS à restituer à la SAS Avanti l’exemplaire original de la caution consentie le 31 mars 2017 pour un montant de 42'660 euros ou à défaut de donner son accord de levée de caution, ce dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision, sous peine d’astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard pendant un délai de 90 jours.

Les parties, qui demeurent en désaccord sur la question de la légitimité de la substitution de garantie à laquelle a procédé l’intimée, conviennent que le problème de la conservation de l’acte de caution est désormais solutionné, dans la mesure où la SCI ATNS s’est exécutée au titre de l’exécution provisoire attachée au jugement entrepris.

L’appelante demande toutefois à la cour d’infirmer le jugement de ce chef et de « juger n’y avoir lieu à condamnation sous astreinte pour la restitution de l’acte de cautionnement bancaire que la SCI ATNS a clairement refusé d’emblée ».

La SAS Avanti demande quant à elle la confirmation du jugement sur ce point.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné SCI ATNS à la restitution du document réclamé ou à défaut à donner son accord de levée de caution, alors qu’il apparaît que la réclamation de ce chef était justifiée, la SCI ATNS ayant d’une part manifesté son opposition à la substitution opérée, d’autre part et surtout conservé la retenue de garantie.

Le jugement sera en revanche infirmé en ce qu’il a prononcé une astreinte, alors que la SCI ATNS s’est exécutée depuis le jugement, étant précisé que la cour ne dispose d’aucune information sur la date de signification de la décision et sur la date à laquelle la SCI ATNS s’est acquittée de son obligation de sorte que l’astreinte, si elle est confirmée, pourrait donner lieu à une liquidation qui ne serait pas opportune alors que les parties ne sont plus opposées sur ce point.

— Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Le jugement sera confirmé sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile, alors qu’il résulte des développements précédents que la demande initiale présentée par la SAS Aventi était fondée en grande partie.

Devant la cour, les demandes présentées par la SCI ATNS sont accueillies seulement partiellement, la SAS Aventi conservant une créance importante au titre du solde du chantier et des pénalités de retard. Dans ces conditions, chaque partie conservera la charge de ses propres dépens. Il n’y a pas lieu en conséquence de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’une ou l’autre partie.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement en ce qu’il a :

— Condamné SCI ATNS à payer à la SAS Avanti la somme de 40'756 euros au titre des pénalités de retard ;

— Condamné la SCI ATNS à restituer à la SAS Avanti l’exemplaire original de la caution consentie par la Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes le 31 mars 2017 pour un montant de 42'660 euros ou à défaut de donner son accord de levée de caution ;

— Condamné la SCI ATNS aux entiers dépens ;

— Condamné la SCI ATNS à payer à la SAS Aventi la somme de 2400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Débouté la SCI ATNS de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Autorisé maître Anne-Sophie Herault Mannoni à recouvrer directement les dépens dont elle a fait l’avance contre la société civile immobilière ATNS dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile ;

— Dit n’y avoir lieu à écarter l’exécution provisoire ;

Infirme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau sur les points infirmés,

— Condamne la SCI ATNS à payer à la SAS Avanti la somme de 61 571,70 euros au titre du solde de la facturation des travaux exécutés en vertu du contrat signé le 24 juin 2016 et de l’avenant signé le 29 juillet 2016, cette somme produisant intérêts au taux légal à compter du 28 août 2017 ;

— Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil ;

— Condamne la SAS Avanti à payer à la SCI ATNS la somme de 8000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— Déboute la SAS Avanti de sa demande tendant au prononcé d’une astreinte pour assurer l’exécution de l’obligation imposée à la SCI ATNS de lui restituer l’exemplaire original de la caution consentie par la Banque Populaire Auvergne Rhône-Alpes le 31 mars 2017 pour un montant de 42'660 euros ou à défaut de donner son accord de levée de caution ;

Ajoutant au jugement,

— Déclare recevable la demande présentée par la SCI ATNS au titre des pénalités de retard dans l’exécution de travaux incluant la levée des réserves ;

— Condamne la SAS Aventi à payer à la SCI ATNS la somme de 35'550 euros au titre des pénalités de retard dans l’exécution des travaux incluant la levée des réserves ;

— Ordonne la compensation des créances réciproques des parties ;

— Déboute la SCI ATNS de sa demande de condamnation de la SAS Aventis au paiement de la somme de 1588,30 euros au titre du solde des comptes entre les parties ;

Sur les frais de procédure devant la cour,

— Dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens ;

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Le président