Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRET DU 03 DECEMBRE 2024

(n° 2024/ , 17 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/09297 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CEUDO

Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Septembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRETEIL – RG n° 20/00023

APPELANT

Monsieur [E] [D]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représenté par M^e Elizabeth CABAUD-REMY, avocat au barreau de PARIS, toque : P 87

INTIMEE

S.A.S. [A] TRANSPORTS

[Adresse 14]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Renaud GISSELBRECHT, avocat au barreau de LAVAL, toque : 16

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre et de la formation

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Stéphanie BOUZIGE, Présidente de chambre, et par Joanna FABBY, Greffière à laquelle la minute a été remise.

EXPOSE DU LITIGE

M. [E] [D] a été engagé par la société [A] transports – qui a pour activité le transport routier de produits pharmaceutiques – par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du 6 janvier 2014, en qualité de responsable commercial, statut cadre dirigeant du groupe 7.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950.

La société occupait à titre habituel plus de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

M. [D] a été sanctionné par un avertissement du 15 octobre 2018 qu’il a contesté par courrier du 19 octobre 2018.

Le 8 octobre 2018, son contrat de travail a été suspendu en raison d’un accident du travail.

Par lettre recommandée du 11 décembre 2018, la société [A] transports a convoqué M. [D] à un entretien préalable, qui s’est tenu le 26 décembre suivant, et l’a mis à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée du 4 janvier 2019, la société [A] transports a notifié à M. [D] son licenciement pour faute grave en ces termes exactement reproduits :

'Nous avons eu à déplorer de votre part plusieurs agissements fautifs :

— Vous avez porté de fausses accusations de faits de violence volontaire à l’encontre de l’un de vos collègues en la personne de Monsieur [B] [N] . En effet, le 8 octobre 2018, vous vous êtes plaint d’avoir été frappé au visage par Monsieur [N] et ce dans l’intention de lui nuire.

Au terme de notre enquête interne et de l’enquête de gendarmerie, il est apparu que les faits n’étaient pas avérés, votre plainte ayant d’ailleurs été classée sans suite par le parquet.

Il semble même que vous ayez eu une attitude d’agressivité et de provocation à l’encontre de votre collègue qui a été très marqué par cette fausse accusation et votre agressivité à son encontre.

De tels faits sont inacceptables puisque vous avez ainsi entendu nuire à l’un de vos collègues qui a risqué de se voir infliger une lourde sanction disciplinaire mais également déstabiliser le bon fonctionnement de l’entreprise en portant de fausses accusations et imposant ainsi une enquête de gendarmerie et l’audition de salariés.

— Quelques semaines après ces faits, vous avez, le 16 novembre 2018, tenté de soudoyer par téléphone plusieurs salariés de la société afin d’obtenir des informations confidentielles (coordonnées téléphoniques) sur d’autres salariés et ce sans leur consentement.

Vous avez, par la même occasion, essayé d’obtenir des informations sur l’enquête en cours.

Là encore de tels faits sont inacceptables et de nature, outre la violation de données à caractère purement confidentiel, à troubler le bon fonctionnement de l’entreprise.

— Vous avez manqué à vos obligations professionnelles de manière répétée et grave. En effet, l’article 2-2.6 au règlement intérieur stipule que « Attitude et comportement du personnel: les salariés sont tenus à une attitude correcte ainsi qu’à un comportement et des attitudes non fautifs dans le cadre de leurs rapports avec la clientèle et toute personne ou entreprise avec laquelle ils sont en contact, ainsi qu’avec les confrères. Ils doivent observer le même comportement à l’égard de la direction et de leurs collègues de travail…"

Or, lors de l’enquête interne relative aux faits que vous aviez dénoncés, un certain nombre de vos collègues nous ont rapporté que lors d’échanges verbaux ou par mail vous avez régulièrement été agressif, injurieux ou menaçant.

De tels comportements sont non seulement constitutifs de manquements répétés à vos obligations professionnelles mais ils sont d’autant plus graves qu’ils sont répétés et de nature à blesser vos collègues perturbant ainsi la bonne marche du service.

— Dans le même registre, vous avez récemment utilisé votre téléphone professionnel pour prendre une photographie lors d’une réunion de travail et l’envoyer pendant ladite réunion à un destinataire extérieur à l’entreprise avec des commentaires insultants vis-à-vis des participants.

Non seulement vous avez manqué de respect vis-à-vis de vos collègues mais vous avez ainsi transmis à un tiers une photographie de réunion interne ce qui est une violation de votre obligation de discrétion et de non divulgation de données confidentielles.

Enfin, ces faits montrent votre désinvolture et votre manque de professionnalisme et le désintérêt que vous portez à vos obligations contractuelles.

— Enfin, tous ces faits s’inscrivent dans le contexte où votre activité commerciale se révèle non seulement insuffisante mais également dans le non-respect des directives données : peu de rendez-vous clients pris et non-respect des priorités données par Monsieur [A].

Il s’avère également que vous ne fournissez pas ou peu de compte rendu de vos rendez-vous et de votre activité ce qui n’est pas acceptable.

L’ensemble de cette conduite met en cause la bonne marche du service. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 26 décembre 2018 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet; nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien, même temporaire, dans l’entreprise s’avère impossible; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date du 4 janvier 2019, sans indemnité de préavis ni de licenciement (…)'.

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil le 6 janvier 2020 lequel, par jugement du 30 septembre 2021, auquel la cour renvoie pour l’exposé des demandes initiales et de la procédure antérieure, a :

— fixé le salaire mensuel de référence de M. [D] à 5.395,86 euros ;

— débouté M. [D] de l’intégralité de ses autres demandes ;

— condamné M. [D] à payer à la société [A] transports la somme de 100 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société [A] transports de ses autres demandes ;

— dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens.

Le jugement a été notifié aux parties le 20 octobre 2021.

M. [D] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 10 novembre 2021.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 28 juin 2022, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. [D] demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Créteil en ce qu’il a :

Débouté M. [D] de l’intégralité de ses demandes autres que la fixation de son salaire mensuel de référence à la somme de 5.395,86 euros.

Condamné M. [D] à payer à la société [A] transports la somme de 100 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens.

Statuant à nouveau :

1. Sur l’absence de prescription de l’action de M. [D] :

— juger que M. [D] pouvait valablement contester son licenciement jusqu’au lundi 6 janvier 2020.

En conséquence :

— rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la société [A] transports.

— constater que l’action de M. [D] est recevable.

2. Sur la requalification du statut de cadre dirigeant au statut de cadre en 35 heures :

— juger que M. [D] n’était pas cadre dirigeant.

En conséquence :

— condamner la société [A] transports au paiement de :

* 20.920,80 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires.

* 2.092,08 euros au titre du rappel de congés payés sur heures supplémentaires.

— condamner la société [A] transports à remettre à M. [D] des bulletins de salaires et un solde de tout compte corrigés.

3. Sur la violation par la société [A] transports du contingent annuel d’heures supplémentaires :

— juger que M. [D] a travaillé au-delà du contingent annuel d’heures supplémentaires fixées par la loi et la convention collective.

En conséquence :

— condamner la société [A] transports au paiement de la somme de 5.062,53 euros à titre de dommages-intérêts.

4. Sur le défaut de fixation des objectifs par la société [A] transports :

— juger que la société [A] transports n’a pas fixé les objectifs de M. [D] permettant de calculer la partie variable de sa rémunération.

En conséquence :

— condamner la société la société [A] transports au paiement de la somme de 8.000 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la partie variable de la rémunération ainsi que la somme de 800 euros bruts à titre de congés payés afférents.

5. Sur le licenciement de M. [D] :

A titre principal :

— juger que le licenciement de M. [D] est fondé sur la violation du statut protecteur du fait de son accident du travail.

— juger que le licenciement de M. [D] est entaché de nullité.

— juger que le salaire de référence de M. [D] correspond à la somme de 5.395,86 euros.

En conséquence :

— condamner la société [A] transports au paiement de :

* 10.791,72 euros au titre du rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement.

* 16.187,58 euros au titre du rappel sur indemnité compensatrice de préavis (3 mois).

* 1.618,75 euros au titre du rappel sur indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

* 48.562,74 euros au titre du rappel sur indemnité du fait de la nullité du licenciement (9 mois).

* 32.375,16 euros au titre du rappel sur indemnité du fait du préjudice moral (6 mois).

A titre subsidiaire :

— juger que le licenciement de M. [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence :

* 10.791,72 euros au titre du rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement.

* 16.187,58 euros au titre du rappel sur indemnité compensatrice de préavis (3 mois).

* 1.618,75 euros au titre du rappel sur indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

* 32 375,16 euros au titre de l’indemnité du fait de l’absence de cause réelle et sérieuse (6 mois).

* 32.375,16 euros au titre de l’indemnité du fait du préjudice moral (6 mois).

Le tout avec :

— intérêts au taux légal.

— capitalisation des intérêts au taux légal à compter de la saisine du bureau de conciliation et d’orientation (article 1154 du code civil).

— entiers dépens.

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions transmises et notifiées par le RPVA le 07 avril 2022, auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société [A] transports demande à la cour de :

— débouter M. [D] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté la société [A] transports au titre de ses demandes reconventionnelles au titre de la prescription et des frais irrépétibles.

— constater que les demandes de M. [D] relatives à son licenciement sont prescrites.

— condamner M. [D] à verser à la société [A] transports la somme de 5000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner le même aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 9 octobre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

I. Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur le statut de cadre dirigeant

M. [D] soutient qu’il n’avait pas le statut de cadre dirigeant en ce que, bien qu’il fût membre du comité de direction, il ne prenait aucune décision et se contentait de rendre des comptes sur son activité. Il fait valoir qu’il ne disposait d’aucune autonomie puisqu’il devait solliciter la validation de M. [A] pour toutes les offres commerciales à réaliser, même celles de faibles importances ; qu’il n’avait pas d’indépendance dans la gestion de son emploi du temps puisqu’il devait rendre compte de tous les rendez-vous qu’il prenait; que plus généralement, il ne disposait d’aucune latitude en termes de gestion de son outil de travail (notamment son téléphone professionnel) et que, s’agissant de sa rémunération, celle-ci n’était pas en cohérence avec sa position hiérarchique puisque, à la lecture de la fiche de poste, il se situait juste en dessous du président de la société et, s’agissant d’une petite et moyenne entreprise, sa rémunération devait donc se trouver juste en dessous de celle de M. [A]. Qu’or à la lecture de la grille des salaires en 2018, il se situait en cinquième position au classement.

La société [A] Transports conclut que M. [D] avait une qualification qui était la plus haute de la convention collective et parmi les plus élevées de l’entreprise; qu’il participait effectivement à la direction de la société en étant un membre effectif et permanent du comité de direction; qu’en presque cinq années de présence dans l’entreprise, M. [D] ne produit que douze courriels pour démontrer une absence d’autonomie alors que ces pièces démontrent plutôt le contraire puisqu’il en ressort que M. [A] 'laissait la main’ à M. [D] et il n’est pas choquant que le président de la société fasse part à son salarié de certaines directives commerciales alors même qu’il était stipulé dans le contrat de travail que celui-ci devait travailler en collaboration avec M. [A] qui était son supérieur hiérarchique. Dans les faits, M. [D] pouvait se permettre d’être directif avec d’autres membres du comité de direction et il dictait les tarifs directement au service exploitation. Alors que M. [A] avait conservé des fonctions commerciales, notamment vis-à-vis de certains clients « historiques » de la société ou de certains prospects, le 9 septembre 2016, M. [D] n’a fait que remettre à M. [A] un outil de travail de planification de ses rendez-vous aux fins de synchronisation et non de contrôle de l’activité du salarié. M. [D] avait une autonomie effective dans la gestion de son emploi du temps et il pouvait passer des semaines entières de travail sans effectuer le moindre frais ni justifier du moindre déplacement et il s’organisait surtout de manière à profiter de sa résidence à [Localité 10]. Concernant ses outils de travail, la partie téléphonie dépendait du service informatique et M. [D], quand bien même il avait toute autonomie dans le cadre de ses fonctions, ne pouvait pas empiéter sur celles de ses collègues du comité de direction, comme en l’espèce celles du Directeur administratif et financier qui avait cette responsabilité.

* * *

Selon l’article L.3111-2 du code du travail, 'sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'.

Selon l’article 15 de 'l’accord ARTT’ du 18 avril 2002 annexé à la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport, ' les cadres dirigeants sont exclus de la réduction du temps de travail et bénéficient d’une convention de forfait sans référence horaire ;

Les cadres dirigeants sont ceux qui disposent d’un pouvoir décisionnel et qui assument une large responsabilité de gestion dans la mesure où ils définissent la politique et les objectifs de l’entreprise tout en bénéficiant des niveaux les plus élevés de rémunération pratiqués par l’entreprise'.

Ainsi, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise.

Ainsi, la qualification de cadre dirigeant est réservée aux cadres de direction qui disposent du pouvoir de décider de la politique économique, sociale et financière de l’entreprise.

Toutefois, les juges ne peuvent se fonder sur la seule appartenance ou non appartenance d’un cadre à la direction de l’entreprise pour déterminer s’il a la qualité de cadre dirigeant. Ils doivent vérifier si les trois critères exigés par l’article L.3111-2 du code du travail sont réunis.

Il appartient au juge d’examiner la fonction réellement occupée par le salarié au regard de chacun des trois critères précités afin de vérifier si le salarié participait à la direction de l’entreprise.

En l’espèce, il ressort du contrat de travail qu’il a été stipulé :

'ARTICLE 4 – FONCTIONS – ATTRIBUTIONS

Dans le cadre de ses fonctions, le Salarié prendra en charge pour le compte de l’Employeur et des sociétés du groupe auquel il appartient, l’ensemble des tâches ressortant de ses missions de Responsable Commercial: Il est rattache à la Direction Générale, membre du Comité de Direction, élabore et met en 'uvre la stratégie commerciale en cohérence avec la stratégie globale de l’entreprise, anime et supervise le service commercial et les services qui pourraient lui être confiés. Il devra notamment et non exhaustivement :

— assurer la pérennisation et le suivi du portefeuille des clients existants ;

— Assurer la prospection de nouveaux clients ;

— Promouvoir auprès de la clientèle actuelle et potentielle de l’entreprise et des sociétés du groupe auquel elle appartient, l’ensemble des services commercialisés par celles-ci ;

— Faire des offres de service dans le respect de la politique tarifaire ;

— Participer aux réponses aux appels d’offre ;

— Finaliser les contrats de transport et d’affrètement en collaboration avec la Direction ;

— Communiquer aux services opérationnels toutes les indications utiles à la bonne exécution des contrats et/ou des commandes;

— Suivre et rendre compte auprès de la Direction des résultats de son activité et de l’activité de son service tant de manière quantitative que qualitative et assurer le reporting commercial ;

— Assurer la veille concurrentielle ;

— Manager le personnel rattaché au service commercial.

Les missions du Salarié sont déterminées par la Direction, en application des règles de l’organisation interne.

Les choix techniques proposés par le salarié sont fonction des moyens humains et matériels de l’entreprise.

(…) Pour l’exécution de ses fonctions et attributions, et au fur et à mesure de son intégration au sein du service et de la connaissance qu’il aura de son fonctionnement, le Salarié disposera d’une grande autonomie dans le cadre des directives générales ou particulières qu’il recevra pour organiser son travail et ses déplacements en vue de mener à bien sa mission.

Il est bien entendu que ces fonctions seront exercées en étroite collaboration et sous le contrôle de la Direction Générale et, en étroite collaboration avec l’équipe des Cadres et Agents de Maîtrise de l’Entreprise et des Société d groupe auquel elle appartient, dans le but de parvenir à un développement harmonieux de celles-ci.

A ce titre, le Salarié s’engage à participer à toutes réunions, formelles ou informelles, à laquelle il aura été convié ayant pour objet de faire le point sur l’activité et de participer à l’élaboration de tous projets de développement de l’entreprise et du groupe auquel il appartient'.

Néanmoins, si M. [D] participait aux réunions de direction, il ressort des éléments du dossier produits par le salarié que, même concernant des décisions dont l’enjeu commercial apparaît relativement mineur, il devait obtenir des instructions ou des validations de M. [A].

Ainsi, il ressort des échanges de courriels :

— courriel du 8 janvier 2014 de M. [D] à M. [A] : « Voici leur site pour « visualiser le type de produits » : www.elcopharma.com Dois-je les prospecter pour les lignes qui nous intéressent '».

— courriel du 9 juillet 2014 de M. [A] à M. [D] : « Bonjour [E], Ce dossier n’est pas d’actualité dans l’immédiat. Il y a lieu néanmoins de poursuivre lors d’un déplacement sur [Localité 11] car bien sur ils produisent autre chose et peut être des destinations qui nous intéressent. Pour ce qui concerne la tarification, il faut creuser notamment sur le stock et donc l’encombrement que nous aurions à l’entrepôt. Néanmoins, cela fait pas moins de 6500 € par mois : il n y a pas de petites économies, mais il n y a pas non plus de petites recettes (') ».

— courriel du 20 octobre 2016 de M. [D] à M. [A] : « Bonjour [I], Suite à visite à [Localité 5], Ils distribuent pour Yusen en GB produits pharma. Je donne le feu vert pour les solliciter en GB ou ailleurs ' ».

— courriel du 15 mars 2017 de M. [D] à M. [A] : ' [I] : On dit à [Localité 8] que nous avons reçu l’AO ' On donne les prix à [Localité 8] ' Les mêmes ''.

— courriel du 8 juin 2017 de M. [D] à M. [A] : « Nous recevons cet appel d’offre Servier via Qualitair ' un des adhérents Pharma logistic club à qui nous avons déjà fait des offres de service.

— Devons-nous répondre ' Sachant que Servier ne veut pas nous envoyer l’appel d’offre car nous sommes trop petits.

— Quelques lignes nous intéressent au départ de [Localité 9] et [Localité 6] en FTL et partiel mai peu de flux en TD».

— courriel du 19 septembre 2017 de M. [D] concernant sa participation à un dîner : « Je lui dis oui pour le dîner de lundi soir ' ».

— courriel du 21 juin 2018 de M. [D] à M. [A] :« [Localité 8] nous demande de stocker à [Localité 12]

' 200 palettes (80x120, h 135) en +15°+25° la semaine prochaine

' Durée : 1,5 mois

Peut-on faire '

Si oui, je propose pour ce stockage éphémère : 9 € par pal / mois. 5 € entrée et 5 €

sortie. Tout mois commencé en dû.

Dans l’attente de votre validation. [E] »

— le courriel en réponse de M. [A] : « Bonjour [E], Pour cette demande voilà les prix à communiquer: 2,20 la palette semaine et 3 € l’entrée et 3 € la sortie. [I] [A] ».

Même si la société [A] Transports produit des échanges de courriels entre M. [D] et M. [L] comportant des échanges d’informations relatives à leurs domaines de compétences respectifs, il ressort des courriels précédemment cités que M. [D], dont il n’est pas conclu qu’il disposait d’une délégation de signature, n’était pas habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu’au contraire, il sollicitait régulièrement des instructions précises de la part de M. [A] lequel lui donnait des réponses également précises sur les décisions à prendre, notamment sur la détermination des tarifs. Ces pièces démontrent également que M. [D] disposait d’une autonomie limitée dans l’organisation de son travail et de son emploi du temps.

Le courrier du 25 octobre 2018 que M. [A] a adressé au conseil de M. [D] comporte la reconnaissance de ce que M. [D] disposait, dans les faits, de pouvoirs de décisions limités en ce qu’il est indiqué : 'votre client s’est fait remettre dans l’agence de l’opérateur une carte SIM sans aucun pouvoir à cet effet, laissant entendre à ce commerçant qu’une telle autorisation lui était accordée, ce qui n’est absolument pas le cas. Ou imagine le 'bazar’ que cela serait si chaque collaborateur procédait de la sorte. M. [D] ne pouvait ignorer qu’il outrepassait ses compétences'.

Il ressort encore d’un courriel du 9 septembre 2016 que M. [D] devait remplir chaque semaine un fichier 'excel’ concernant le suivi de ses rendez-vous et auquel était joint la liste des clients concernés (« Bonjour [E], Ci-joint une trame de suivi de tes RDV à planifier. 2 onglets. Je peux t’expliquer son fonctionnement début de semaine prochaine »).

Alors que la société [A] Transports procède par affirmations non démontrées et justifiées en soutenant qu’il s’agissait d’un outil de 'synchronisation’ de clients 'historiques’ pour lesquels M. [A] avait conservé des prérogatives, il n’en reste pas moins que de telles directives sont incompatibles avec la qualité de cadre dirigeant en ce qu’elles démontrent que M. [D] ne disposait pas d’une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps.

Enfin, il ressort encore de la grille des rémunérations pratiquée dans l’entreprise que si M. [D] a perçu une rémunération élevée, elle ne se situait pas dans les niveaux les plus élevés dès lors qu’en 2018 M. [D] se situait en cinquième position en ayant perçu un salaire annuel de 49.324,01 euros alors que la rémunération la plus haute était de 68.850 euros et la seconde de 66.505,90 euros.

En conséquence, même si M. [D] participait aux réunions de comité de direction, l’examen de la fonction réellement occupée par le salarié permet de conclure que les trois critères cumulatifs ne sont pas réunis de sorte que la qualité de cadre dirigeant doit être écartée.

Il en résulte que la législation relative à la durée du travail doit s’appliquer au contrat de travail de M. [D]. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [D] verse au débat un tableau qui récapitule, pour chaque journée de travail solicitée, les heures de début et de fin de travail, le nombre d’heures supplémentaires effectuées entre le 6 octobre 2017 et le 5 octobre 2018 et le calcul de la somme réclamée.

Si la société [A] Transports conclut que ce décompte n’est étayé par aucune pièce de nature à lui donner un début de crédibilité, il convient néanmoins de considérer que le décompte produit par M. [D] est suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre.

La société [A] Transports fait valoir que le tableau établi par le salarié présente de nombreuses incohérences. Ainsi, M. [D] comptabilise les heures supplémentaires par jour et non par semaine; il comptabilise pour heures supplémentaires les temps de trajet entre son domicile et le premier client ou inversement le dernier client; le niveau de salaire de M. [D] tenait compte des déplacements effectués par celui-ci et son lieu de travail n’était pas exclusivement situé à [Localité 13]; des périodes réclamées correspondent aux congés payés du salarié (2 et 3 octobre 2017 ; le 26 décembre 2017 ; les 22 et 23 février 2018) ou à des jours fériés (la semaine du 25 décembre 2017, la semaine du 2 avril 2018 comprenant le lundi de pâques, la semaine du 1er mai 2018, la semaine du 21 mai 2018); il décompte des journées entières de travail sans tenir compte de la pause déjeuner qu’il ne saurait contester car il sollicite des frais idoines; il ne produit aucun relevé, ni de frais certains jours alors que il ne travaillait pas manifestement puisqu’il se rendait à [Localité 10] les vendredi ou en repartait les lundis (la semaine du 30 octobre 2017, les 23 et 24 novembre 2017, le 3 mai 2018, le 7 mai 2018).

* * *

Selon l’article L.3121-4, ' le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière.

La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire'.

Il résulte également de l’obligation d’interprétation des articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail à la lumière de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail que, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu’elle est fixée par l’article L. 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d’application de l’article L. 3121-4 du même code.

En l’espèce, d’une part, il ressort du décompte produit par M. [D] que celui-ci comptabilise sa demande d’heures supplémentaires à la journée et non à la semaine.

D’autre part, il demande le paiement au titre d’heures supplémentaires, et donc au titre de la rémunération d’un temps de travail effectif, des temps de déplacement qu’il a passés pour se rendre chez des client ou pour y revenir.

Ainsi, à titre d’exemple, pour la journée du 6 octobre 2017, M. [D] indique un temps de travail effectif débutant à 6 heures 30 et finissant à 18 heures comprenant un temps de trajet pour se rendre à [Localité 7] de 6 heures 30 à 9 heures.

M. [D] disposait d’un bureau au sein de la société, ses déplacements ne faisaient pas partie intégrante de ses fonctions et aucune pièce du dossier ne démontre que M. [D] était soumis à des contraintes imposées par l’employeur pendant ses trajets. Ainsi, il ne ressort pas des éléments du dossier que, pendant les temps de déplacement, M. [D] se tenait à la disposition de l’employeur, se conformait à ses directives et ne pouvait pas vaquer à des occupations personnelles de sorte que le temps passé lors des trajets ne peut être considéré comme étant un temps de travail effectif.

Ainsi, en tenant compte de l’ensemble de ces inexactitudes, la cour à la conviction que l’appelant a effectué les heures supplémentaires mais pas dans les proportions alléguées et, par infirmation du jugement, il convient de condamner la société [A] Transports à payer à M. [D] la somme de 1.384,20 euros, outre la somme de 138,42 euros au titre des congés payés.

Par contre, M. [D] sollicite des dommages-intérêts au titre de la violation du contingent annuel d’heures supplémentaires de 130 heures prévue par la convention collective qui a entraîné une dégradation de son état de santé. Or, en l’état de la créance des heures supplémentaires fixée par la cour, le contingent annuel d’ heures supplémentaires n’a pas été dépassé en 2017 et en 2018. La demande sera donc rejetée et le jugement confirmé sur ce point.

Sur la demande au titre d’un rappel de salaire de rémunération variable

M. [D] fait valoir que, malgré l’existence d’une clause écrite relative à la partie variable de sa rémunération insérée dans son contrat de travail, la société [A] transports ne lui a jamais fixé d’objectifs, ni par écrit ni par oral ni versé sa rémunération variable.

La société [A] Transports conclut à la prescription de cette demande au titre de l’année 2016 – M. [D] n’ayant saisi le conseil de cette demande qu’en janvier 2020 – au regard des dispositions de l’article L 3245-1 du code du travail. Si les objectifs de M. [D] n’ont pas été fixés par écrit, ils l’ont été oralement et M. [D] n’a jamais atteint lesdits objectifs. Cette situation a fini par inquiéter M. [A] qui, à compter de l’année 2018 et nonobstant la qualité de cadre dirigeant de M. [D], a demandé à ce dernier de se ressaisir et de rendre compte de son activité.

* * *

Il ressort du contrat de travail qu’il a été prévu la stipulation suivante :

« En rémunération de ses services, le salarié percevra un salaire annuel brut de 56.000 euros.

Cette rémunération aura un caractère forfaitaire. Elle correspondra à l’exécution d’une mission qu’il doit mener à bonne fin, sans référence directe à un horaire de travail.

En outre, dès lors que la relation contractuelle se poursuivra après l’expiration de la période d’essai, le cas échéant renouvelée, le salarié percevra une prime trimestrielle d’un montant maximum de 1.000 € bruts, sous réserve de la réalisation d’objectifs qui seront fixés chaque trimestre par voie de note d’information remise contre décharge qui détermineront lesdits objectifs ainsi que le calcul de la présente prime ».

Lorsque la part variable de la rémunération dépend de la réalisation d’objectifs fixés unilatéralement par l’employeur, cette part doit être intégralement versée au salarié, si l’employeur n’a ni précisé les objectifs à réaliser ni fixé des conditions de calcul vérifiables de cette rémunération.

En l’espèce, la société [A] Transports ne produit pas de note d’information remise contre décharge contenant la détermination des objectifs assignés à M. [D] et le calcul de la prime. Elle ne produit aucun élément chiffré mais uniquement des échanges de courriels qui sont inopérants à déterminer le bien fondé et le montant de la prime contractuellement prévue.

Dans ces conditions, la demande de M. [D] est fondée et il convient de condamner la société [A] Transports à lui payer la somme de 8.000 euros, outre celle de 800 euros au titre des congés payés afférents au titre de la prime pour la période 2017 et 2018, uniquement sollicitée par le salarié, et non prescrite.

II. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

— Sur la prescription de l’action en contestation du licenciement

La société [A] Transports conclut que l’action en contestation du licenciement engagée par M. [D] est prescrite sur le fondement de l’article L.1471-1 du code du travail en ce que la lettre de licenciement est datée du 4 janvier 2019 et la requête de M. [D] déposée devant le conseil de prud’hommes est datée du 6 janvier 2020, soit d’un an et deux jours après la notification du licenciement.

M. [D] fait valoir qu’il disposait d’un délai d’un an pour saisir le conseil de prud’hommes, soit jusqu’au 4 janvier 2020 qui est un samedi ce qui lui permettait valablement de saisir le conseil de prud’hommes jusqu’au lundi 6 janvier 2020, premier jour ouvrable suivant.

* * *

Selon l’article L.1471-1 du code du travail, issu de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre

2017, « Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture ».

Selon l’article 642 du Code de procédure civile, « Tout délai expire le dernier jour à vingt-quatre heures. Le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant ».

La rupture du contrat de travail se situe à la date où l’employeur a manifesté sa volonté d’y mettre fin, c’est-à-dire, au jour de l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture.

Enfin, la date de saisine de la juridiction prud’homale, lorsque celle-ci intervient par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, est celle d’envoi de la lettre.

Il en résulte que l’envoi de la lettre de licenciement étant le 4 janvier 2019, le délai d’un an dont disposait M. [D] pour saisir le conseil de prud’hommes expirait le 4 janvier 2020, à minuit.

Le 4 janvier 2020 étant un samedi, le délai a été prorogé au lundi suivant, 6 janvier 2020, premier jour ouvrable.

Il ressort des indications de la lettre recommandée contenant la requête saisissant le conseil de prud’hommes qu’elle a été envoyée le 3 janvier 2020 et que la requête a été reçue par le greffe le 6 janvier 2020 (date du tampon du greffe figurant sur la requête).

Il en résulte que M. [D] a bien saisi le conseil de prud’hommes dans les délais et que son action en contestation du licenciement n’est pas prescrite.

— Sur la faute grave

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l’employeur.

Concernant le premier grief relatif à de fausses accusations de faits de violences volontaires portées à l’encontre de M. [N] et à une attitude d’agressivité et de provocation à l’encontre de ce dernier

M. [D] soulève la prescription des faits s’agissant de faits qu’il aurait commis le 8 octobre 2018 et qui n’ont donné lieu à l’engagement de la procédure de licenciement que le 11 décembre 2018.

La société [A] Transports conclut qu’elle a diligenté une enquête interne et qu’une enquête a également été menée par les services de la gendarmerie de sorte que la prescription des faits n’est pas encourue.

* * *

Aux termes de l’article L.1332-4 du code du travail, ' Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.'.

Le point de départ du délai est constitué par le jour où l’agissement fautif est personnalisé, c’est à dire au jour où l’employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié.

De plus en cas de poursuites pénales, le délai de deux mois pour engager les poursuites disciplinaires est interrompu jusqu’à la décision définitive de la juridiction pénale lorsque l’employeur est partie à la procédure pénale et il ne court à nouveau, dans le cas contraire qu’à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de l’issue définitive de la procédure pénale, ce qu’il lui appartient d’établir. Cependant, l’interruption du délai n’intervient qu’en cas de poursuites pénales sachant qu’une enquête préliminaire, qui n’a pas pour effet de mettre en mouvement l’action publique, n’est pas un acte interruptif du délai prévu à l’article L. 1332-4 du code du travail.

En l’espèce, la procédure diligentée par les services de gendarmerie évoquée par l’employeur ressort de l’avis de classement sans suite du 30 novembre 2018 qui informe M. [D], victime, de ce que les poursuites pénales ne seront pas engagées de sorte que l’interruption de la prescription n’est pas intervenue du chef de poursuites pénales.

Par contre, il ressort des éléments produits au débat que les faits reprochés à M. [D] sont du 8 octobre 2018; que la société [A] Transports invoque une enquête interne qu’elle a diligentée et dont elle verse les auditions de M. [N] du 19 octobre 2018 qui donne sa version des faits et de Mme [J] du 22 octobre 2018. Il en résulte que c’est à partir du 22 octobre 2018 que la société [A] Transports avait une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié.

Dans ces conditions, le délai de prescription ayant couru à compter du 22 octobre 2018 et la procédure de licenciement ayant été engagée le 11 décembre 2018, les faits fautifs ne sont pas prescrits.

* * *

Pour démontrer la réalité, l’imputabilité au salarié et la gravité des faits commis et reprochés dans la lettre de licenciement, la société [A] Transports verse :

— le compte rendu de l’enquête interne qui comporte les déclarations du 19 octobre 2018 de M. [N] qui indique :

'Le 08.10.2018, à l’arrivée de Monsieur [E] [D], vers 10h30, ce dernier est venu me serrer la main dans mon bureau. Je lui serre la main et je lui dis vient, ferme la porte, on va discuter ensemble suite à un échange de mails de la semaine d’avant (jeudi et vendredi) et comme il me l’avait demandé dans un mail. Je voulais calmer le jeu car il avait mal compris le sens de l’un de mes mails.

Là, [E] sort de mon bureau et dit très fort « je n’ai pas de temps à perdre avec toi ». J’ai voulu le rattraper mais il était déjà dans le bureau du service administratif. Il m’a nargué à plusieurs reprises Je l’attends devant la porte car il ne me semblait pas opportun de parler devant toute l’équipe.

Quand il est sorti, j’ai essayé de fermer la porte du bureau et là il me met volontairement un coup violent d’épaule au niveau du torse. Je ferme la porte et je ne cède pas à cette provocation. Je lui dis :

« Tu vas te calmer, tu n’as pas à me parler comme ça ». Là, il se rapproche de moi et me hurle « Je t’emmerde ». Je lui pousse le visage, au niveau du menton, avec un ou deux doigts, en lui répétant qu’il n’a pas à me parler comme ça. Là, il me dit « Tu viens de me toucher, tu viens de me toucher, tu viens de me mettre une baffe ». Je lui réponds: « Je ne t’ai pas mis de baffe, c’est du délire ».

Il me dit: « Tu me touches encore une fois, je t’éclate » et « En deux secondes, je t’éclate », avec un grand sourire. Là, je lui dis: « Tu ne vas pas m’éclater devant mes collaborateurs, on est dans une entreprise, viens m’éclater dehors ». J’ai dit ça en descendant les marches et en l’évitant.

Arrivé en bas des marches, il me suivait, je croise [X] [T], qui intervient et se met entre nous deux et me pousse vers le sas de sortie. Je suis sorti dehors. [E] était à l’intérieur.

Je suis rentré et Monsieur [A] arrivé dans le hall à ce moment-là et nous a mis tous les trois dans le bureau d'[E].

Devant Monsieur [A], il a répété à plusieurs reprises qu’il pouvait « m’éclater en deux secondes ». Monsieur [A] nous a demandé de nous calmer et nous a demandé de repartir dans mon bureau, ce que j’ai fait. Je n’ai plus revu [E] à partir de ce moment-là.'.

— le compte rendu de l’enquête interne qui comporte les déclarations du 22 octobre 2018 de Mme [J] qui indique : 'le 08.10.2018, dans la matinée, j’ai entendu une altercation entre [E] [D] et [B] [N]. J’étais assise à mon bureau. J’ai entendu des insultes des deux côtés mais que des bribes. Je les ai entendus descendre mais je n’ai rien vu'.

— une attestation de Mme [T] qui indique concernant les faits du 8 octobre 2018 : 'je n’ai pas vu de gestes physiques ni d’un côté ni de l’autre. En revanche, les deux hommes se renvoyaient des noms d’oiseaux. M. [D] était dans un fort état d’excitation. J’ai séparé les deux hommes'.

— des échanges de courriels entre M. [D] et M. [N], les 5 et 8 octobre 2018.

M. [D] qui conteste les faits tels qu’ils sont relatés par M. [N] produit un certificat médical établi par le médecin des urgences, le 8 octobre 2018, qui indique que M. [D] lui a déclaré avoir reçu une violente claque au niveau de l’oreille et de la tempe droite et qui constate la présence 'd’acouphènes droites, vertiges et céphalées diffuses’ justifiant une incapacité temporaire de travail de 5 jours, un certificat médical du docteur [V] du 3 décembre 2019 qui a constaté des troubles anxiodépressifs qui sont, à son avis, la conséquence directe de l’agression dont le salarié a été la victime sur son lieu de travail, un certificat médical du docteur [U], psychiatre du 8 janvier 2019 qui constate également 'une angoisse majeure', de 'peur, de violences liées à son activité professionnelle et ceci m’a t-il toujours dit, depuis son agression physique (…) Il me paraît indiscutable que l’agression physique est le facteur déclenchant de sa pathologie', la plainte qu’il a déposée auprès des services de gendarmerie et dans laquelle il donne sa version des faits en indiquant : 'à ce moment là, il m’a dit 'ah je t’emmerde’ et il m’a porté un coup au niveau de visage. Je suis resté debout, j’étais sonné', l’attestation de Mme [F] qui indique : « Les faits remontent en octobre 2018, je me souviens avoir entendu une dispute puis des insultes. De mon poste de travail, j’ai pu voir que M. [N] avait mis un coup à M. [D]. Je l’ai vu dans le reflet des vitres. J’ai par la suite vu M. [D] quitter l’entreprise. J’ai souhaité prendre de ses nouvelles le midi, j’ai donc tenté de le joindre sur le n° que j’avais. Je suis tombée sur le répondeur sur lequel je disais que je l’appelais pour avoir de ses nouvelles à titre personnel. J’ai été convoqué dans le bureau de M. [A], il m’a demandé de ne pas jouer « les mères Thérèsa » et de m’occuper de mes affaires. En fait, ils avaient entendu le message vocal laissé à M. [D] et cela ne leur a pas plu. Il m’a dit que s’il devait revenir sur l’affaire il ne pourrait pas continuer avec moi. J’ai par la suite été convoquée à la gendarmerie où je me suis présentée et dis ce que j’avais vu et entendu. Plusieurs collègues à l’étage ont vu les coups portés à M. [D] : [G] [S], [M] [K], [W] [O]. Cependant, il n’y a eu que Monsieur [M] et moi-même à être convoqués à la gendarmerie. Lors d’une réunion des délégués du personnel, j’apprends par M. [Z] [P] que M. [A] et Madame [T] disent que je suis une menteuse. A compter d’octobre mes journées étaient compliquées, ils avaient décidé de m’en faire « voir de toutes les couleurs ». J’ai vu la médecine du travail en février à titre personnel et confidentiel, qui m’a conseillé de quitter l’entreprise, car celle-ci me poussait à la faute et vers une dépression. Ils comptaient peut-être que je démissionne’ ce que j’ai fait et en date du 8 février 2019 », l’avis de l’assurance maladie du 14 janvier 2019 qui l’informe que les éléments permettent de reconnaître le caractère professionnel à l’accident du 8 octobre 2018.

Alors que la société [A] Transports conteste la valeur probante des pièces produites par M. [D], l’attestation de Mme [F], qui respecte les exigences de l’article 202 du code de procédure civile et comporte des indications précises et circonstanciées sur les faits qu’elle déclare avoir vu, présente toutes les garanties probatoires. De même, nonobstant les appréciations des médecins sur le lien entre leurs constatations et les faits du 8 octobre 2018, les pièces médicales attestent de lésions physiques et de répercussions psychologiques qui ont immédiatement suivis les faits du 8 octobre 2018 et qui sont compatibles avec une 'claque’ reçue par M. [D]. L’employeur n’a retenu que la version de M. [N] alors même qu’elle a été contestée par M. [D] et que les témoins présentés par la société [A] Transports indiquent n’avoir rien vu de l’altercation du 8 octobre 2018.

Enfin, l’échange de courriels entre M. [D] et M. [N] les 5 et 8 octobre 2018 fait ressortir une animosité et une agressivité de part et d’autre.

En conséquence, les griefs de fausses accusations de faits de violences volontaires portées à l’encontre de M. [N] et d’une attitude d’agressivité et de provocation à l’encontre de ce dernier ne sont pas établis par les éléments produits par la société [A] Transports.

Concernant le second grief relatif à une tentative, le 16 novembre 2018, de soudoyer par téléphone plusieurs salariés de la société afin d’obtenir des informations confidentielles et des informations sur l’enquête en cours

Pour démontrer la réalité, l’imputabilité au salarié et la gravité des faits commis et reprochés dans la lettre de licenciement, la société [A] Transports verse une attestation de Mme [J] indiquant qu’elle a été en communication téléphonique avec M. [D] le 16 novembre 2018.

Il ne ressort pas de cette attestation que M. [D] a tenté de soudoyer Mme [J]. Le fait que M. [D] ait sollicité de sa part des informations – qui n’ont d’ailleurs pas été données par Mme [J] – afin de pouvoir joindre certains salariés de la société dans le but de les solliciter dans le cadre de la procédure judiciaire puis d’avoir demandé à Mme [J] si elle avait été auditionnée lors de l’enquête interne, ne constituent pas une faute justifiant une procédure de licenciement.

Sur le grief relatif à des comportements agressifs, injurieux ou menaçants de M. [D] lors d’échanges verbaux ou par mail

Pour démontrer la réalité, l’imputabilité au salarié et la gravité des faits commis et reprochés dans la lettre de licenciement, la société [A] Transports verse plusieurs courriels que M. [D] a adressés à M. [L] et qui comportent les propos suivants : 'j’ai un conseil : me cherche pas et tu ne me trouveras pas', 'je crois que tu n’as pas compris le dossier malgré mes explications déjà données. Je reste à ta disposition pour un cours particulier', 'c’est surtout dommage de tellement merder avec eux qu’ils en ont marre', des courriels adressés à Mme [R] : 'tu me fais chier avec tes remarques de merde!!!!!!Catherine m’a dit ok et rien de plus alors lâche-moi', 'en fait je sais très bien pourquoi tu ne me mets plus en copie … Que je ne sois pas au courant des dossiers… pour m’aider à me planter… pour mieux me chier dans les bottes. Mais puisque tu n’as pas les couilles de me rappeler comme je te l’ai proposé, à la suite de ta nième tentative de me mettre en porte-à-faux par mail. Je vais maintenant te dire ce que je pense par mail … l’outil des faux-cul! (…) Quand je pense que depuis 2 ans j’argumente pour que tu aies une assistante et que tu sois argumentée (…) Tu me prends pour une merde, me traites comme une merde et essayes de me faire passer pour un pauvre naze auprès des collègues (…) Tu me prends vraiment pour un minable, malheureusement j’ai un ego, donc tu as tort et je t’emmerde. (…) Maintenant on est à égalité… tu ne représente plus rien pour moi… ni une amie et encore moins une assistante… à part peut-être une planche pourrie'.

M. [D] invoque le caractère privé du courriel échangé avec Mme [R] comme portant atteinte au droit à la vie privée.

Les messages envoyés depuis un ordinateur professionnel aux temps et lieu du travail et qui sont en rapport avec l’activité professionnelle, comme rapportant des faits en lien direct avec la collaboration professionnelle des correspondants, sont présumés être des messages professionnels sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels et il appartient au salarié de faire apparaître la mention du caractère « personnel », « perso » ou encore « privé » en tête du message.

En l’espèce, ces courriels ont été adressés par messagerie professionnelle et ne comportent aucune mention de leur caractère privé ou personnel.

En conséquence, ces messages pouvaient être consultés par l’employeur et, s’agissant d’un mode de preuve licite, être invoqués par celui-ci comme moyens de preuve au cours du procès.

Le courriel adressé à Mme [R] fait expressément référence aux relations de travail entre M. [D] et Mme [R] et est directement en rapport avec l’activité professionnelle de M. [D].

Alors que M. [D], M. [L] et Mme [R] sont des salariés de la société [A] Transports qui ont été amenés à collaborer dans le cadre de leur contrat de travail respectifs, les propos tenus par M. [D] dans ces courriels portent de violentes critiques sur leurs relations de travail respectives, de part leur outrance, vulgarité et réitération ne peuvent être admis dans un contexte de relations professionnelles d’autant qu’il proviennent d’un cadre de la société dont une des missions était de 'manager’ le personnel et constituent un manquement de M. [D] à ses obligations découlant du contrat de travail .

Le grief est établi.

Sur le grief relatif à l’utilisation du téléphone professionnel pour prendre une photographie lors d’une réunion de travail et l’envoyer pendant ladite réunion à un destinataire extérieur à l’entreprise avec des commentaires insultants vis à vis des participants

Pour démontrer la réalité, l’imputabilité au salarié et la gravité des faits commis et reprochés dans la lettre de licenciement, la société [A] Transports verse un procès-verbal de constat d’huissier qui a procédé à l’exploitation du téléphone portable professionnel de M. [D] et qui indique (sic) :

'Pour accéder au sms envoyé avec la photographie, je fais glisser avec mon doigt et je retranscris les propos suivants: « De gauche a droite en reunion…. [B] le faux cul, la pute a tous les sens du terme, mon homologue du bureau des itinairarnts….et [Y]… ton acheteuse Sinon toujours aucune news…. je me connais, je ne vais plus rien foutre… j’ai commencé ! ».

M. [D], qui invoque le respect à la vie privée et le secret des correspondances dès lors que le nom du destinataire du message était son épouse, demande d’écarter des débats le procès-verbal de constat.

Cependant, les SMS envoyés depuis un téléphone portable professionnel aux temps et lieu du travail et qui sont en rapport avec l’activité professionnelle sont présumés être des messages professionnels. Dès lors, l’employeur peut librement les consulter et les invoquer à l’appui d’une sanction disciplinaire sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels et il appartient au salarié de faire apparaître la mention du caractère personnel du message.

En l’espèce, il s’agit bien d’un message adressé par M. [D] depuis son téléphone portable professionnel aux temps et lieu du travail (pendant une réunion de travail), qui est en rapport direct avec son activité professionnelle puisqu’il décrit le comportement d’un salarié durant une réunion de travail, et, nonobstant le fait que ce message ait été adressé à son épouse, M. [D] n’a fait apparaître aucune mention du caractère personnel ou privé de ce message. En conséquence, ce message pouvait être consulté par l’employeur et, s’agissant d’un mode de preuve licite, être invoqué par celui-ci comme moyen de preuve au travers d’un procès-verbal de constat d’huissier qui est parfaitement recevable.

Outre le fait que ce message comporte une photographie prise lors d’une réunion professionnelle et envoyée à un tiers à l’insu d’un salarié et de l’employeur, les propos tenus par M. [D] à l’égard de M. [H] sont particulièrement violents et vulgaires. Ils confirment l’attitude outrancière du salarié et son manque évident de professionnalisme et de discrétion qui ne peuvent être admis dans le cadre de relations professionnelles d’autant qu’ils proviennent d’un cadre de la société dont une des missions était de 'manager’ le personnel et constituent un manquement évident de M. [D] à ses obligations découlant du contrat de travail .

Le grief est établi.

Ces griefs constituent, de part leur nature, violence verbale et réitération, une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

La faute grave est établie par l’employeur et suffit à justifier le licenciement de M. [D] sans qu’il soit besoin d’examiner le dernier manquements invoqué par l’employeur dans la lettre de licenciement.

Par confirmation du jugement, sur le fondement de l’article L.1226-9 du code du travail, il convient de débouter M. [D] de ses demandes au titre de la nullité de son licenciement, du rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement, d’indemnité de préavis, de congés payés afférents, d’indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral

La cour relève que M. [D] n’argumente ni en droit ni en fait cette demande qui sera donc rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les autres demandes

La remise d’un bulletin de salaire rectificatif conforme à la teneur du présent arrêt s’impose.

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 6 janvier 2020.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu’elle est demandée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées.

Il est équitable de condamner la société [A] Transports à payer à M. [D] la somme de 3.000 euros au titre des frais non compris dans les dépens qu’il a engagés en première instance et en cause d’appel.

Les dépens de première instance et d’appel seront à la charge de la société [A] Transports, partie succombante par application de l’article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relatives du statut de cadre dirigeant, aux heures supplémentaires, au rappel de salaire sur la partie variable, aux congés payés afférents, à la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, aux intérêts, à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Dit que M. [E] [D] n’avait pas le statut de cadre dirigeant,

Condamne la société [A] Transports à payer à M. [E] [D] les sommes de :

—  1.384,20 euros au titre des heures supplémentaires,

—  138,42 euros au titre des congés payés afférents,

—  8.000 euros au titre du rappel de salaire sur la partie variable,

—  800 euros au titre des congés payés afférents,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel,

Dit que la société [A] Transports devra remettre à M. [E] [D] un bulletin de salaire rectificatif conforme à la teneur du présent arrêt,

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 6 janvier 2020,

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par la loi,

Condamne la société [A] Transports aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE