R.G : 11/00459

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 01 DÉCEMBRE 2011

DÉCISION DÉFÉRÉE :

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D’EVREUX du 10 Décembre 2010

APPELANTE :

SAS MESSER FRANCE

XXX

XXX

représentée par la SCP GREFF Veronque PEUGNIEZ Benoit, avoués à la Cour,

assistée de M^e Lorraine DUZER (cabinet ADRIEN), avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS :

Monsieur B X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP COLIN VOINCHET RADIGUET ENAULT, avoués à la Cour,

assisté de M^e Jean-Yves PONCET, avocat au barreau de l’Eure

SA CRYONIC MEDICAL

XXX

XXX

représentée par la SCP DUVAL BART, avoués à la Cour,

assistée de M^e Sophie WATREMEZ, avocat au barreau de PARIS

CPAM DE L’EURE

XXX

XXX

sans avoué constitué bien que régulièrement assignée par acte du 14 septembre 2011 remis à personne habilitée

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 27 Octobre 2011 sans opposition des avocats devant Madame VINOT, Conseiller, rapporteur, en présence de Madame BERTOUX, Conseiller.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur BRUNHES, Président

Madame VINOT, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

Madame DURIEZ, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 27 Octobre 2011, où Madame le Conseiller BERTOUX a été entendue en son rapport oral et l’affaire mise en délibéré au 01 Décembre 2011

ARRÊT :

RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 01 Décembre 2011, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur BRUNHES, Président et par Madame DURIEZ, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur B X, médecin ostéopathe, a souscrit le 9 mai 2006 auprès de la SA CRYONIC MEDICAL un contrat de crédit bail portant sur un appareil de neurocryostimulation alimenté à l’aide d’une bouteille de dioxyde de carbone liquide.

Un contrat de mise à disposition d’emballage a été conclu le 29 juin 2006 avec la même société pour la fourniture des bouteilles de gaz médical fabriquées par la SAS MESSER FRANCE.

Monsieur X a été gravement brûlé aux mains le 18 octobre 2007, lors d’une séance de cryothérapie, alors qu’il procédait au changement d’une bouteille de gaz.

Imputant l’accident à une défaillance de la soupape de sécurité de la bouteille de gaz, Monsieur X a fait assigner, par acte des 22,23 et 27 octobre 2007, la SA CRYONIC MEDICAL, la SAS MESSER FRANCE et la CPAM de l’EURE, devant le tribunal de grande instance d’Evreux en réparation du préjudice subi.

Par jugement réputé contradictoire et mixte du 10 décembre 2010, le tribunal de grande instance d’Evreux a :

— déclaré la SAS MESSER FRANCE et la SA CRYONIC MEDICAL, responsables in solidum des conséquences dommageables de l’accident dont a été vicitme M. X, le 18 octobre 2007,

— et avant dire droit sur l’ensemble des demandes, y compris au titre des frais irrrépétibles,

— ordonné une E médicale confiéee à Monsieur le Docteur A, avec la mission habituelle en matière d’indemnisation du préjudice corporel,

— condamné la SAS MESSER et la SA CRYONIC MEDICAL in solidum à verser à Monsieur X la somme de 5.000 € à titre de provision sur l’indemnisation de ses préjudices,

— condamné la SAS MESSER FRANCE à garantir la SA CRYONIC MEDICAL de l’ensemble des condamnations qui pourront être prononcées à son encontre au profit de M. X,

— ordonné le retrait du rôle de l’affaire dans l’attente du dépôt du rapport d’E,

— réservé les dépens de l’instance,

— ordonné l’exécution provisoire,

— déclaré la présente décision opposable à la Caisse primaire d’Assurance Maladie de l’Eure.

Pour statuer comme il l’a fait sur les responsabilités encourues, le tribunal a considéré que la bouteille fournie par les sociétés SAS MESSER FRANCE et CRYONIC FRANCE pour une utilisation à usage thérapeutique, présentait un risque de blessures graves en cas de fuite consécutive à la rupture du disque de sécurité, qu’il n’était fait état de ce risque et des précautions à prendre dans aucune des notices d’utilisation et d’instruction susceptibles d’être mises à la disposition du praticien, que, dans ces circonstances, le produit, qui n’offrait pas la sécurité à laquelle on pouvait légitimement s’attendre, était défectueux au sens des dispositions de l’article 1386-1 du code civil, que la défectuosité du produit étant la cause exclusive de l’accident survenu au préjudice de Monsieur X, les SAS MESSER FRANCE et SA CRYONIC étaient responsables in solidum des conséquences dommageables de cet accident.

Sur les recours en garantie, le tribunal a retenu que la défectuosité de la bouteille de gaz étant la cause exclusive de l’accident, aucun défaut de formation suffisante à destination de Monsieur X sur les conditions d’utilisation de l’appareil et les risques encourus ne saurait être reproché à la SA CRYONIC MEDICAL par la SAS MESSER FRANCE alors qu’elle même s’est montrée défaillante dans l’information qu’elle aurait dû donner sur ces points.

La SAS MESSER FRANCE a interjeté appel de la décision.

Le rapport d’E médicale a été déposé le 8 février 2011.

La SAS MESSER FRANCE a conclu les 05 avril, 12 octobre et 27 octobre 2011.

Monsieur X a conclu les 31 mai et 13 septembre 2011.

La SA CRYONIC MEDICAL a conclu les 16 mai, 27 septembre et 21 octobre 2011.

La SA CRYONIC MEDICAL a déposé des conclusions de procédure le 27 octobre 2011 en irrecevabilité des conclusions signifiées le 27 octobre 2011 par la SAS MESSER FRANCE et de la pièce communiquée sous le numéro 15 le même jour.

SUR CE

— Sur la recevabilité des conclusions signifiées et de la pièce communiquée le 27 octobre 2011 par la SAS MESSER FRANCE

Les conclusions et les productions régularisées le jour de la clôture sont en principe recevables à moins qu’elles n’interviennent trop peu de temps avant la clôture pour que la partie adverse soit en mesure d’y répondre, faisant alors échec aux droits de la défense et au principe de la contradiction.

En l’espèce, dans le cadre de la mise en état, les parties ont été avisées le 13 octobre 2011 de la date de la clôture au 27 octobre 2011.

La SAS MESSER FRANCE a signifié des conclusions et produit une pièce (pièce 15) le 27 octobre 2011.

La SA CRYONIC MEDICAL conteste leur recevabilité, en raison de leur caractère tardif, indiquant que la signification des écritures et la production de pièce le jour de l’audience ne lui ont pas permis d’en prendre connaissance et d’y répondre, au regard du respect du principe de la contradiction.

Dans ses conclusions signifiées le 27 octobre 2011, la SAS MESSER FRANCE, sur le point concernant le défaut de la bouteille litigieuse, développe son analyse portant sur deux rapports (rapport du cabinet D EXPERTISES et rapport de la Compagnie Assurance mutuelle Fédérale communiqués par Monsieur X) en réponse à celle de la SA CRYONIC FRANCE contenue dans ses écritures du 21 octobre 2011, et réplique à l’argumentation développée par la SA CRYONIC à propos de la mise en circulation d’un produit amélioré; sur la question du défaut d’information, elle répond à la SA CRYONIC qui relève que la fiche de données de sécurité, dont se prévaut la SAS MESSER FRANCE, est postérieure au sinistre, en indiquant que cette fiche a remplacé une ancienne version datant de 2004 mais n’a pas modifié les paragraphes relatifs aux premiers secours, aux premières mesures à prendre en cas de dispersion accidentelle, à la manipulation et au stockage.

La SAS MESSER FRANCE n’y soulève toutefois aucun moyen nouveau ni prétention nouvelle, de telle sorte que ses écritures n’appellent pas de réponse. Aucune atteinte n’étant portée aux droits de la défense, la demande de la SA CRYONIC ne peut être accueillie.

La pièce n°15 étant produite par la SAS MESSER FRANCE à l’appui de son argumentation, la SA CRYONIC sera également déboutée de sa demande d’irrecevabilité de cette pièce.

Les conclusions signifiées le 27 octobre 2011 par la SAS MESSER FRANCE et la pièce communiquée par elle le même jour seront donc déclarées recevables.

Il sera par conséquent statué au vu des conclusions signifiées le 27 octobre 2011 pour l’appelante, le 13 septembre 2011 pour l’intimé, Monsieur X, et le 21 octobre 2011 pour l’intimée, la SA CRYONIC MEDICAL, et auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens des parties.

La SAS MESSER FRANCE conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déclarée responsable de l’accident dont a été victime Monsieur X et l’a condamnée à garantir la société CRYONIC MEDICAL des condamnations mises à sa charge, au débouté de Monsieur X et de la SA CRYONIC MEDICAL de l’intégralité de leurs demandes.

A titre subsidiaire, elle demande de dire et juger que la SA CRYONIC MEDICAL devra la garantir intégralement et ce, en application notamment des disposiitons contractuelles en vigueur entre les parties.

A titre subsidiaire sur les préjudices, elle conclut à l’irrecevabilité des demandes de condamnations financières formulées, en cause d’appel, par Monsieur X, au rejet de ses demandes de liquidation du préjudice le renvoyant à mieux se pourvoir, à titre plus subsidiaire encore à l’évaluation des préjudices à de plus justes proportions, à la condamnation de tout succombant à lui payer la somme de 8.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

Monsieur X conclut au débouté de la SAS MESSER FRANCE et de la SA CRYONIC MEDICAL de leur appel, à la confirmation du jugement, à l’évocation du préjudice par la cour, à sa fixation à la somme globale de 40.558,95 € sauf mémoire sur les dépenses de santé actuelles (D.S.A.), à la condamnation in solidum des sociétés MESSER FRANCE et CRYONIC MEDICAL à payer cette somme sous déduction de la provision de 5.000 € allouée par le jugement frappé d’appel, outre une indemnité de 8.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens de première instance et d’appel.

La SA CRYONIC MEDICAL demande à la cour de dire et juger que l’accident dont a été victime Monsieur X résulte exclusivement de la défectuosité de la bouteille de CO² fabriquée par la SAS MESSER FRANCE, qu’elle n’a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité, en conséquence, de débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes à son encontre, subsidiairement, dire recevable Monsieur X en sa demande au titre de son préjudice, dire et juger que cette somme ne saurait être supérieure à 16.207 €, en tout état de cause, dire et juger que la société MESSER devra relever et garantir la société CRYONIC MEDICAL de toute éventuelle condamnation mise à sa charge, condamner tout succombant à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens de première instance et d’appel.

La CPAM de l’EURE a été assignée par Monsieur X, acte d’huissier du 14 septembre 2011 contenant copie de la déclaration d’appel et des conclusions prises par lui le 13 septembre 2011, et remis à une personne qui s’est déclarée habilitée à recevoir l’acte ; elle n’a pas constitué avoué.

— Sur les responsabilités de la SAS MESSER FRANCE et de la SA CRYONIC MEDICAL

Pour critiquer le jugement, la SAS MESSER FRANCE fait valoir l’inapplicabilité des articles 1386-1 du code civil objectant qu’aucun défaut affectant la bouteille de gaz comprimé n’a été mis en évidence par Monsieur X, que la rupture de la soupape de sécurité révèle le parfait fonctionnement de la bouteille et de son dispositif de sécurité, que la défectuosité ne peut résulter du seul fait de l’existence d’un dommage, ni de la mise postérieurement en circulation d’un produit amélioré.

Elle soutient que la cause directe de la survenance de l’accident provient d’un défaut de formation et d’information du Docteur X, ce qui a été relevé par le tribunal mais qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, imputable à la SA CRYONIC MEDICAL, au titre d’un manquement à son obligation de conseil, qu’elle disposait des informations utiles et suffisantes sur les risques de brûlures et les précautions à prendre, que professionnelle à l’origine de la technologie NCS et de la conception de l’appareil CRYO +, il appartenait à cette dernière d’informer sa clientèle sur les précautions d’uilisation de l’appareil, qu’il est contractuellement prévu que la livraison des bouteilles à la SA CRYONIC MEDICAL emporte le transfert de leur garde à cette société qui devient seule responsable des accidents pouvant survenir et doit garantir intégralement la SA MESSER FRANCE en cas de condamnation.

La SA CRYONIC MEDICAL réplique que le dysfonctionnement de la bouteille est reconnu par la SAS MESSER FRANCE laquelle a modifié postérieurement à l’accident le système défaillant au niveau de la soupape de sécurité, que contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, elle a rempli son obligation de conseil et toujours informé ses clients des risques liés à l’utilisation du système, ce qui est démontré par la formation proposée et suivie par Monsieur X, l’utilisation parfaite et sans difficulté de l’appareil pendant 16 mois entre la date de sa livraison et celle de l’accident, la remise à son client du mode de l’emploi de l’appareil contenant des informations sur les risques d’exposition prolongée d’une partie de la peau au gaz CO², que la responsabilité de la SAS MESSER FRANCE étant incontestable, elle doit en sa qualité de fabriquant de la bouteille défectueuse, la garantir de toute éventuelle condamnation prononcée à son encontre, que la clause dont se prévaut la SAS MESSER FRANCE pour rechercher sa garantie est contraire aux principes juridiques, qu’en tout état de cause, selon cette clause, elle ne doit pas sa garantie mais qu’elle pourrait éventuellement garantir MESSER FRANCE des condamnations prononcées à son encontre.

Monsieur X se prévaut de la responsabilité d’une part de la société MESSER FRANCE en application des dispositions de l’article 1386-1 du code civil en raison de la défaillance de la soupape de sécurité de la bouteille, d’autre part de la SA CRYONIC MEDICAL tenue à son égard d’une obligation de sécurité de résultat en sa qualité de vendeur de l’appareil, qu’aucune faute ne peut lui être reprochée compte tenu des circonstances le conduisant à prendre l’initiative d’évacuer la bouteille de gaz à l’extérieur de son cabinet car, craignant une explosion, il souhaitait protéger ses patients.

Il fait par ailleurs valoir l’absence d’information relative aux bouteilles de gaz quant aux risques de fuite et d’explosion, à la conduite à tenir dans une telle situation, tant lors de la formation que dans la documentation remise, et en veut pour preuve l’amélioration de l’information et de la notice d’utilisation par les sociétés MESSER et CRYONIC après la survenance de l’accident.

Au préalable, il convient d’observer qu’en cause d’appel, aucune des sociétés dont la responsabilité dans le sinistre est recherchée, ne se prévaut d’une faute de la victime de nature à entraîner une exonération ou un partage de responsabilité.

* Sur la responsabilité de la SAS MESSER FRANCE

Monsieur X, se prévalant de la défaillance de la soupape de sécurité de la bouteille, recherche tout d’abord la responsabilité de la SAS MESSER FRANCE du fait du défaut du matériel qu’elle produit, lequel n’a pas offert, selon lui, la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre, argumentation retenue par le tribunal.

Il n’est pas contesté que l’accident est survenu lors du remplacement par Monsieur X de la bouteille de gaz médical équipant l’appareil fourni par la SA CRYONIC MEDICAL, qu’à l’occasion de cette opération le dispositif de sécurité de la bouteille pleine s’est déclenché provoquant un « grand bruit », que du gaz liquide à très basse température s’est alors échappé causant des gelures aux mains du praticien alors qu’il transportait la bouteille à l’extérieur du cabinet, craignant selon lui pour la sécurité de ses patients se trouvant dans les lieux.

Pour preuve du défaut du produit, Monsieur X verse aux débats un procès verbal de constat dressé le 24 octobre 2007 par Maître Y, huissier de justice, selon lequel la fuite de la bouteille litigieuse « s’est apparemment effectuée au-dessous de la vanne d’ouverture, sur une soupape de sécurité ». Il y est précisé qu'« Une petite pastille de protection plastique qui se trouve en bout de cette soupape s’est d’ailleurs désolidarisée et se trouve posée au fond du socle de protection. » L’officier ministériel relève ensuite que sur une bouteille du même type, mais plus récente, le système « vient apparemment d’être changé, notamment en ce qui concerne la vanne d’ouverture et la valve de sécurité. »

Il produit également le rapport d’E établi le 16 février 2009 par D E, expert mandaté par sa compagnie d’assurances, ASSURANCE MUTUELLE FEDERALE, à la suite de trois réunions au cabinet du patricien.

Ce document reprend les observations faites par l’huissier de justice et relève au paragraphe intitulé « Argumentation » que le grief principal de son assuré « porte sur un défaut de formation et de documentation imputé à la société CRYONIC »pour ne pas avoir suffisamment attiré son attention sur la dangerosité du CO²". Il précise également le fait que lors de la 2^e réunion d’E du 23 juillet 2008, Monsieur Z, responsable du service qualité du constructeur MESSER, n’a pas été en mesure techniquement de démonter la bouteille afin de pouvoir constater l’origine éventuelle de la défaillance ayant provoqué la fuite de CO².

Il indique au paragraphe intitulé « Rappel du déroulement des faits » que « lorsque le praticien a soulevé la bouteille pour la porter à l’extérieur, ses mains »se sont trouvées en contact direct avec le CO² du fait notamment d’un mauvais concept de la goupille de sécurité pourvue d’une sortie vers le haut, vers le bas et horizontale; ce modèle de goupille a été modifié depuis sur les bouteilles car le seul échappement possible est horizontal et vers l’extérieur« . L’expert conclut en notant que Monsieur X »n’a jamais été alerté lors de sa formation ou lors de la livraison des boutielles ou lors de la souscription de son contract avec CRYONIC qu’à un moment non déterminé, une bouteille pouvait présenter un danger par dysfonctionnement de la soupape de sécurité."

Au paragraphe « Recours » l’expert retient, au vu de ces éléments, la responsabilité de la société CRYONIC qui « doit répondre de la défaillance et de la dangerosité de matériel pourtant livré en théorie avec toutes les garanties de sécurité ».

La SAS MESSER FRANCE verse la note d’E rédigée par la SARL LVS Conseil et E, mandatée par sa compagnie d’assurrance AIG EUROPE, dressée le 31 octobre 2008.

Ce document rappelle les recommandations de stockage des bouteilles, à savoir debout et sans risque de basculement, ou si elles sont couchées, « sanglées pour ne pas rouler », afin d’éviter tout risque de surpression de gaz.

Les experts indiquent ensuite que pour des raisons de sécurité, les bouteilles sont équipées « d’un disque de rupture qui protège la bouteille en cas de surpression… la rupture du disque provoque la vidange intégrale de la bouteille. »

Pour ces experts, la bouteille de CO² en elle-même n’est pas défectueuse, sa sécurité a fonctionnné normalement. Ils évoquent trois hypothèses pour expliquer cette rupture : « - exposition prolongée à la chaleur de la bouteille, un choc de la bouteille lors de sa manipulation, – coup de bélier dû à l’ouverture instantanée du robinet sans pour autant déterminer la cause la plus probable ».

Pour eux, l’accident est imputable à un défaut d’utilisation de la bouteille CO² par Monsieur X qui ne devait pas retirer la bouteille du guéridon sans l’utilisation de gants, comme stipulé sur la fiche de données de sécurité MESSER.

Selon ce document, le déclenchement de la soupape de sécurité, dont il n’est pas contesté qu’elle est placée en amont du robinet de la bouteille, par la rupture du disque, constitue le fonctionnement normal du dispositif de sécurité, pour permettre, en cas de surpression non expliquée présentement, l’écoulement du gaz liquide, et partant la vidange de la bouteille et éviter ainsi son risque d’explosion.

Force est de constater que les pièces versées par Monsieur X, sur lesquelles s’appuient également la SA CRYONIC MEDICAL pour justifier du défaut présenté par la bouteille de CO² fournie par la SAS MESSER, n’apportent aucun avis technique venant contredire celui émis par la SARL LVS E, et établir le dysfonctionnement de la soupape de sécurité de la bouteille.

En effet, l’huissier de justice se livre à de simples constatations, il ne dispose au demeurant d’aucune compétence technique pour apprécier le bon ou le mauvais fonctionnement du dispositif de sécurité. L’expert D E, s’il fait état d’un mauvais concept de la goupille de sécurité, ne développe aucune explication pour démontrer en quoi le dispositif de sécurité aurait été défectueux, le seul fait de l’avoir amélioré ultérieurement ne permettant pas de considérer comme défectueux le système antérieur, et le fait de l’impossibilité pour Monsieur Z, salarié de la SAS MESSER FRANCE, de démonter la bouteille, ne pouvant davantage suffire à caractériser la défectuosité de la bouteille et de son dispositif de sécurité.

Cependant dans l’appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre de la part d’un produit, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation.

En l’espèce, l’appréciation de la sécurité présentée par la bouteille de gaz, et plus précisément par son dispositif de sécurité, doit également s’effectuer au regard des informations données à l’utilisateur en cas de déclenchement du dispositif de sécurité, compte tenu de la dangerosité de son contenu.

Monsieur X s’est au demeurant surtout plaint, lors des opérations d’E, de l’insuffisance de l’information dispensée par la SA X.

La SAS MESSER FRANCE indique avoir parfaitement informé son co-contractant la SA CRYONIC MEDICAL, sur les risques de brûlures et les précautions à prendre, laquelle devait informer ses clients sur les précautions d’utilisation de l’appareil conçu par elle et mis au point à destination de sa clientèle de praticiens.

La convention de fourniture de gaz industriel et conditionné conclue entre la SAS MESSER FRANCE et la SA CRYONIC MEDICAL le 1^er septembre 1999, versée aux débats, stipule que le client prendra connaissance des instructions et règlements en vigueur concernant l’utilisation, objet du contrat.

La SAS MESSER FRANCE produit ensuite une notice d’instructions du dioxyde de carbone liquide à usage médical en date du 1^er janvier 2003 qui précise, dans le descriptif de la bouteille, que celle-ci est équipée d’un robinet « muni d’un disque de rupture destiné à libérer la pression, au cas où cette bouteille se trouvait exposée à une source de chaleur (chauffage, soleil). »

S’agissant des propriétés physiques et sécurité du produit, il est indiqué que « le contenu est sous pression et à l’état liquide, qu’il s’agit d’un gaz asphyxiant à forte concentration, cause d’insuffisance respiratoire rapide à concentration plus faible, se transformant en glace et gaz carbonique à – 78 °C en sortie de bouteille, » l’attention étant attirée à cette occasion, sur le risque de brûlure par le froid, il est également précisé la nécessité de se conformer au mode opératoire de l’appareil de cryothérapie (« ne jamais fixer un point : il y a danger de destruction des tissus »).

Les conditions de stockage des bouteilles dans un local ventilé ou sous un auvent, en position verticale, attachées à un râtelier sont également rappelées ainsi que l’obligation de les manipuler avec précaution, bien attachées sur un chariot roulant, par une personne formée aux déplacements de charges lourdes (formation aux gestes et postures), munie des équipements de protection individuels (gants et chaussures de sécurité).

S’agissant des conditions d’utilisation, il est mentionné que la bouteille doit être utilisée dans un local ventilé, être éloignée de toutes sources de chaleur, attachée sur un support fixe, qu’une formation du personnel à l’usage médical du dioxyde de carbone est obligatoire ainsi que la prise de connaissance de la fiche de données de sécurité N 018B disponible sur minitel, au 3616 code MESSER et de la présente notice d’instructions.

La SAS MESSER FRANCE verse par ailleurs la fiche de données de sécurité du 29 juin 2007, en vigueur lors de l’accident, et celle du 1^er avril 2004 qu’elle remplace, d’où il résulte que les consignes relatives aux premiers secours notamment en cas de gelures, aux mesures à prendre en cas de dispersion accidentelle, à la manipulation et au stockage sont restées les mêmes. Toutes deux identifient les dangers en précisant « gaz liquifié – Risque d’asphyxie à haute concentration », et spécifient le risque de brûlures et gelures en cas de contact avec la peau.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que la SAS MESSER FRANCE a fourni les informations suffisantes pour attirer l’attention de l’utilisateur de la bouteille contenant du gaz médical sur les risques de blessures graves encourues, à savoir des gelures ou brûlures, lors de la manipulation de celle-ci, en cas de contact du gaz avec la peau.

Dans ces conditions, en raison d’une part de l’absence de preuve d’une défaillance technique en ce qui concerne la soupape de sécurité, ayant entraîné un fonctionnement anormal, et d’autre part des informations suffisantes fournies par le fabricant de la bouteille sur son usage, il convient de considérer que la bouteille offrait à son utilisateur la sécurité à laquelle il pouvait légitimement s’attendre.

Aucune responsabilité dans la survenance de l’accident ne peut, dès lors, être retenue à l’encontre de la SAS MESSER FRANCE sur le fondement de la responsabilité du fait d’un produit défectueux.

* Sur la responsabilité de la SA CRYONIC MEDICAL

Il convient à présent d’examiner si la SA CRYONIC a satisfait à son obligation d’information à l’égard de Monsieur X en sa qualité de vendeur.

La SA CRYONIC MEDICAL ne conteste pas avoir eu connaissance de la notice d’instructions, ni de la fiche de données de sécurité du 1^er avril 2004, établies par son co-contractant, la SAS MESSER FRANCE, se prévalant simplement du caractère postérieur à l’accident de la fiche de données de sécurité du 29 juin 2007, ce qui est au demeurant inexact.

Elle disposait par conséquent des informations suffisantes lui permettant d’aviser sa clientèle sur les risques de blessures graves en cas de fuite de gaz susceptible de se produire à l’occasion de la manipulation des bouteilles de gaz alimentant l’appareil et sur les conduites à tenir dans cette hypothèse.

De plus, en raison de sa qualité de professionnel concepteur de l’appareil de cryothérapie, la SA CRYONIC MEDICAL, a la compétence suffisante pour connaître les caractéristiques du gaz CO² conditionné en bouteille et les risques liés à son usage sous cette forme.

Pour justifier avoir satisfait à son obligation d’information à l’égard de son client, la SA CRYONIC MEDICAL fait valoir le suivi d’une formation par le praticien, l’utilisation sans difficulté pendant 16 mois entre la date de livraison de l’appareil et celle de l’accident, la remise d’un mode d’emploi de l’appareil renseignant sur les risques d’exposition prolongée d’une partie de la peau au gaz CO².

Cependant la formation reçue le 09 novembre 2006, au vu de l’attestation de stage et de l’invitation à suivre une formation faite par l’envoi d’une lettre type par CRYONIC à ses clients venant de s’équiper, a porté sur la technique CRYONIC MEDICAL et la neurocryostimulation, les effets physiologiques du traitement, et l’utilisation pratique de l’appareil (démonstration du geste technique, démonstration et protocole), aucune consigne de manipulation, de stockage des bouteilles, ni démonstration pratique n’a été donnée à cette occasion aux stagiaires, ce alors même que la SAS MESSER FRANCE rappelle la manipulation des bouteilles par un personnel formé.

Un usage sans problème ni demande d’information complémentaire de la part de l’utilisateur ne suffisent pas à démontrer l’exécution par la SA CRYONIC MEDICAL de son obligation d’information à son égard.

S’agissant du mode d’emploi de l’appareil remis à Monsieur X, celui-ci préconise, au chapitre intitulé « ENTRETIEN ET PRECAUTIONS » en ce qui concerne le stockage et la manipulation de la bouteille de gaz CO² sa fixation, la recharge régulière de la batterie de l’appareil, en cas de non utilisation prolongée, la fermeture de la vanne de la bouteille, en cas de fuite de gaz au niveau de la bouteille, il conseille de visser à fond le raccord bouteille et de procéder au changement du joint raccord de la bouteille.

Au chapitre « RAPPEL DES CONSIGNES DE SECURITE », il est simplement rappelé qu’il ne faut jamais fixer un point particulier pour éviter le risque de nécrose tissulaire.

Ces simples consignes ne sont pas suffisantes pour avertir et attirer l’attention de l’utilisateur sur les risques de brûlures et de gelures encourus à l’occasion de la manipulation de la bouteille, et plus particulièrement en cas de fuite du gaz médical alors même qu’elle prévoit cette hypothèse, et les précautions à prendre pour les éviter.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la SA CRYONIC MEDICAL, alors qu’elle était parfaitement avertie par les documents remis par la SAS MESSER FRANCE des risques encourus lors de la manipulation des bouteilles de gaz, n’a pas fait état auprès de sa clientèle du risque de brûlure ou de gelures lors de la manipulation des bouteilles de gaz, manquant ainsi à son devoir d’information.

Le défaut d’information de la part de la SA CRYONIC MEDICAL étant la cause exclusive de l’accident survenu au préjudice de Monsieur X, il convient de la déclarer, seule responsable des conséquences dommageables de ce sinistre, de la débouter de sa demande de garantie à l’encontre de la SAS MESSER FRANCE, et d’infirmer le jugement entrepris.

— Sur l’évaluation et la liquidation du préjudice de Monsieur X

En l’espèce, il est de bonne justice de donner une solution définitive à la présente affaire, en usant de la faculté d’évoquer la question de la liquidation du préjudice, qui a fait l’objet d’une mesure d’instruction ordonnée par le tribunal en vue de son évaluation, conformément à l’article 568 du code de procédure civile.

Selon l’expert judiciaire les blessures en rapport direct et certain avec l’accident sont : « une brûlure du premier degré et du deuxième degré des deux mains prédominant à droite laissant en séquelle des troubles sensitifs superficiels prédominant à droite et des douleurs lors de l’exposition au froid et au chaud ainsi qu’une fragilité cutanée de l’extrémité digitale pouvant expliquer la formation aléatoire de fissure de l’extrémité des doigts. »

Il fixe la date de consolidation au 23 janvier 2008.

Il conclut ainsi qu’il suit :

«  Sur les préjudices temporaires (avant consolidation) :

— La durée de l’incapacité temporaire de travail a été totale du 18 octobre 2007 au 7 novembre 2007, puis partielle pour un taux estimé à 30% du 8 novembre 2007 au 30 novembre 200,7 puis partielle pour un taux équivalent à celui de l’incapacité permanente partielle du 1^er décembre 2007 au 22 janvier 2008.

— Il a existé en même temps une période d’incapacité temporaire totale pour les activités personnelles habituelles du 18 octobre 2007 au 7 novembre 2007, puis partielle du 8 novembre 2007 jusqu’au 30 novembre 2007 pour un taux estimé à 30%.

— Le préjudice esthétique temporaire est qualifié de léger à modéré ou quantifié de 2,5/7.

— Le préjudice douloureux est qualifié de modéré ou quantifié de 3/7.

— Du jour de l’accident à celui de la consolidation, la victime n’était médicalement pas apte à exercer les activités d’agrément qu’elle pratiquait avant l’accident.

— Durant les quinze jours suivant l’accident, du fait des pansements immobilisant les deux mains, même s’il indique qu’il « se débrouillait », il a eu l’assistance de sa compagne pour la toilette et la préparation des repas soit une heure par jour du 18 octobre 2007 jusqu’au 31 octobre 2007, date de la fin des soins d’infirmière.

Sur les préjudices permanents (après consolidation) :

— Il n’y a pas d’état antérieur pouvant intervenir et le taux de déficit physiologique résultant au jour de l’examen est estimé à 2%.

— Il n’y a pas d’élément permettant de définir un préjudice esthétique permanent ni préjudice douloureux après consolidation, les réactions dysesthésiques faisant partie de l’évaluation du déficit physiologique.

— L’état de la victime n’est pas susceptible de modification en aggravation ou en amélioration. L’apparition aléatoire de fissures cutanées de l’extrémité des doigts de la main droite permet de prévoir une application locale de traitement hydratant, sans pour autant pouvoir en évaluer le coût du fait du caractère aléatoire.

— Le blessé a pu reprendre son activité professionnelle en totalité mais déclare une gêne pour le palper lors de ses techniques d’ostéopathie."

— Les préjudices patrimoniaux

— Sur les préjudices patrimoniaux temporaires.

— Les dépenses de santé actuelles

Monsieur X indique qu’il appartiendra à la CPAM d’en indiquer le montant. Cet organisme n’a pas constitué avoué et n’a pas avisé la Cour d’une quelconque dépense exposée par elle de ce chef.

— Sur l’assistance à tierce personne du 18 octobre 2007 au 31 octobre 2007

Monsieur X sollicite à ce titre la somme de 175 €.

La SA CRYONIC MEDICAL ne formule aucune observation sur ce poste.

Il sera fait droit à la demande de Monsieur X.

— Sur la perte de gains professionnels actuelle

Monsieur X fait valoir que l’incidence de l’accident sur son activité professionnelle se décompose en trois périodes :

— une cessation totale d’activité du 18 octobre 2007 jusqu’au 8 novembre 2007, soit 3 semaines

— une activité réduite à 70% du 8 novembre jusqu’au 30 novembre 2007, soit une incapacité de travail partielle de 30%,

— une activité réduite à 98% du 1^er décembre 2007 au 22 janvier 2008, soit une incapacité de travail partielle de 2%.

Il sollicite l’indemnisation de ce préjudice sur la base de son bénéfice annuel pour l’année 2008 correspondant à 47 semaines d’un montant justifié de 111.216 €, soit la somme de 10.558,95 €.

La SA CRYONIC MEDICAL lui reproche, à tort, de ne pas justifier des sommes versées par son assureur au titre du maintien de ses revenus.

Il est en effet établi qu’il a perçu à ce titre la somme de 2.100,60 €.

La perte de revenus professionnels doit par conséquent être évaluée à la somme de 8.458,35 €.

— Sur les préjudices patrimoniaux permanents

— Sur les dépenses de santé futures

Monsieur X sollicite la somme de 500 € évaluation du coût d’un traitement hydratant dû à l’apparition aléatoire de fissures cutanées de l’extrémité des doigts de la main droite.

La SA CRYONIC MEDICAL ne formule aucune observation sur ce poste.

Il sera fait droit à la demande de Monsieur X.

— Sur l’incidence professionnelle

Monsieur X fait valoir en substance l’existence de séquelles sensitives, désagréables à vivre et source de difficultés et de stress dans la vie de tous les jours, personnelle et professionnelle, et sollicite à ce titre la somme de 10.000 €

La SA X MEDICAL conclut à son débouté de ce chef de demande.

Le développement présenté par Monsieur X à propos des séquelles de l’accident sur le plan personnel et professionnel, qui se traduisent par une hyperesthésie et une hypersensibilité importante au chaud et au froid, l’apparition de petites plaies et crevasses douloureuses et inconfortables, source de gêne tant dans son activité professionnelle de médecin ostéopathe que dans les gestes de la vie courante en raison de l’usage très souvent nécessaire de gants (port d’objets froids et chauds, bricolage, jardinage, laçage des chaussures) et de loisirs (piano, guitare, batterie) ont été prises en compte dans le cadre de l’indemnisation du déficit fonctionnel permanent et du préjudice d’agrément permanent.

Monsieur X sera par conséquent débouté de ce chef de demande.

— Sur les préjudices extra patrimoniaux

— Sur les préjudices extra patrimoniaux temporaires

— Le déficit fonctionnel temporaire

L’expert a retenu une période d’ITT du 18 octobre 2007 jusqu’au 7 novembre 2007, puis une période d’ITP estimé à 30 % du 8 novembre 2007 jusqu’au 30 novembre 2007, puis une nouvelle période d’ITP estimé à 2% du 1 er décembre au 22 janvier 2008.

Monsieur X propose d’indemniser le trouble dans ses conditions normales d’existence sur une base de 25 € par jour, soit 91 jours à 25¿ + 2.275 €

La SA CRYONIC MEDICAL propose une indemnisation sur la base de 20 € par jour, soit un total de 532 € .

S’agissant du préjudice résultant de la gêne dans les actes de la vie courante rencontrée par Monsieur X, eu égard à la localisation des blessures aux mains, parties du corps sollicitées pour exécuter la majeure partie des actes de la vie courante, son évaluation doit être faite, sur la base d’une indemnité forfaitaire d’un montant de 22,50 € par jour, comme suit, étant précisé que cette indemnisation est proportionnellement diminuée lorsque l’incapacité temporaire est partielle :

—  22,50 € x 21 jours = 472,50 €

—  22,50 € X 21 jours x 30 % = 141,75 €

—  22,50 € x 49 jours x 2 % = 22,05 €

soit un total de 636,30 € au titre de ce préjudice.

XXX

L’expert a qualifié le préjudice de la douleur de modéré et l’a quantifié à 3/7.

Monsieur X sollicite l’indemnisation de ce préjudice à hauteur d’une somme de 6.000 €.

La SA CRYONIC MEDICAL propose la somme de 5.000 €

La nature et la localisation des lésions, à type de brûlures des deux mains, ainsi que les soins locaux par infirmière puis par la victime elle-même d’une durée totale de trois semaines, ayant nécessité le suivi d’un traitement antalgique lourd, notamment morphinique pendant deux jours, justifient l’évaluation à 5.000 € des souffrances endurées.

— Le préjudice esthétique temporaire

L’expert l’a qualifié de léger et quantifié à 2,5/7.

Monsieur X sollicite la somme de 3.000 €.

La SA X propose celle de 2.000 €.

Ce préjudice qui tient à la présence de pansements au niveau des deux mains, comme l’observe à juste titre Monsieur X, doit être évalué à 2.250 €.

— Le préjudice d’agrément temporaire

Monsieur X sollicite l’indemnisation de ce préjudice à hauteur de la somme de 2.000 € que la SA CRYONIC MEDICAL demande de déclarer satisfactoire.

Il sera fait droit à la demande de Monsieur X d’indemnisation de ce chef de préjudice.

— Sur les préjudices extra patrimoniaux permanents

— Sur le déficit fonctionnel permanent

Le taux d’IPP a été fixé à 2% par l’expert.

Monsieur X sollicite l’indemnisation de ce préjudice à hauteur de la somme de 3.000 €, soit une valeur du point fixée à 1.500 €, que la SA CRYONIC MEDICAL demande de déclarer satisfactoire.

Il sera fait droit à la demande de Monsieur X d’indemnisation de ce chef de préjudice.

— Sur le préjudice d’agrément permanent

Monsieur X sollicite l’indemnisation de ce préjudice à hauteur de la somme de 3.000 € que la SA CRYONIC MEDICAL demande de déclarer satisfactoire.

Il sera fait droit à la demande de Monsieur X d’indemnisation de ce chef de préjudice.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le préjudice de Monsieur X s’élève donc à la somme de 20.019,65 €, déduction faite de la provision allouée par le tribunal d’un montant de 5.000 €.

— Sur l’indemnité de procédure

L’équité commande d’allouer à Monsieur X la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En revanche, il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de la SAS MESSER FRANCE ses frais irrépétibles non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

Déclare recevables les conclusions signifiées le 27 octobre 2011 par la SAS MESSER FRANCE et la pièce communiquée par elle le même jour,

Infirme le jugement entrepris,

Et statuant à nouveau,

Déclare la SA CRYONIC MEDICAL, seule responsable des conséquences dommageables de l’accident dont a été victime Monsieur B X, le 18 octobre 2007,

Déboute la SA CRYONIC MEDICAL de sa demande en garantie à l’encontre de la SAS MESSER FRANCE,

Evoquant sur le préjudice et y ajoutant,

Fixe le préjudice global de Monsieur X à la somme de 25.019,65 € (sauf mémoire sur les dépenses de santé actuelles),

Condamne la SA CRYONIC MEDICAL au paiement de la somme de 20.019,65 €, déduction faite de la provision de 5.000 € allouée par le jugement frappé d’appel,

Condamne la SA CRYONIC MEDICAL à payer à Monsieur X la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute Monsieur X du surplus de ses demandes,

Déboute la SAS MESSER FRANCE de sa demande d’indemnité de procédure,

Condamne la SA CRYONIC MEDICAL aux dépens de première instance et d’appel dont droit de recouvrement au profit des avoués de la cause conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,