ARRÊT N°21/

IO

R.G : N° RG 17/01754 – N° Portalis DBWB-V-B7B-E5NU

S.A.R.L. FLYING TWIN

C/

S.A. LA PRUDENCE CREOLE

S.A.R.L. DISTRIPC

Société SOCIETE D’ASSURANCE DE LA REUNION

RG 1ERE INSTANCE : 16/00164

COUR D’APPEL DE SAINT – DENIS

ARRÊT DU 29 JANVIER 2021

Chambre commerciale

Appel d’une décision rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT DENIS en date du 11 SEPTEMBRE 2017 RG n° 16/00164 suivant déclaration d’appel en date du 04 OCTOBRE 2017

APPELANTE :

S.A.R.L. FLYING TWIN

[…]

[…]

Représentant : M^e Jean pierre LIONNET, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTIMEES :

S.A. LA PRUDENCE CREOLE

[…]

97404 SAINT-DENIS CEDEX

Représentant : M^e François AVRIL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

S.A.R.L. DISTRIPC

[…]

[…]

Représentant : M^e Mathieu GIRARD de la SELARL HOARAU-GIRARD, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

INTERVENANTE FORCEES :

SOCIETE ANONYME D’ASSURANCE DE LA REUNION – S.A.A.R

[…]

97460 SAINT-PAUL

Représentant : M^e Jacques BELOT de la SELAS FIDAL, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

CLOTURE LE

 : 19/03/2019

DÉBATS : En application des dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 04 novembre 2020 devant la cour composée de :

Président : Madame Fabienne KARROUZ, Conseillère

Conseiller : Madame Pauline FLAUSS, Conseillère

Conseiller : Madame Isabelle OPSAHL, Vice-présidente placée affectée à la cour d’appel de Saint-Denis par ordonnance de Monsieur le Premier Président

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

A l’issue des débats, la présidente a indiqué que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 29 janvier 2021.

Greffier lors des débats et de la mise a disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.

ARRÊT : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 29 janvier 2021.

* * *

LA COUR

EXPOSE DU LITIGE

La SARL Flying Twin, concessionnaire de motocyclettes Harley Davidson, a acquis, le 25 mars 2013, auprès de la SARL Distripc un serveur informatique «'Acer AT 110 F2'». Elle a également conclu le 17 avril 2013 avec cette dernière un contrat intitulé «'contrat de sauvegarde'».

Le système informatique de la SARL Flying Twin étant tombé en panne à la suite de violents orages survenus entre le 9 et le 11 novembre 2014, celle-ci a demandé à la SARL Distripc de lui transmettre la dernière sauvegarde, réalisée le 6 novembre 2014, mais le fichier transmis s’est révélé inexploitable si bien qu’elle s’est trouvée privée de toutes ses données administratives, commerciales et comptables antérieures à la panne.

Elle a assigné la SARL Distripc devant le juge des référés du tribunal mixte de commerce de Saint

Denis aux fins de la voir condamner sous astreinte à lui restituer l’ensemble de ses dernières données sauvegardées ainsi que la désignation d’un expert informatique.

Le 13 avril 2015, le juge des référés a désigné M. Y X, expert, qui, dans son rapport déposé le 15 décembre 2015, a conclu que le contrat n’avait de sauvegarde que le nom en ce que le prestataire informatique louait un espace sur le Cloud, distant de plusieurs milliers de km de la Réunion, conçu pour stocker des fichiers, y accéder depuis n’importe quel endroit de la planète via Internet mais sans offrir de vérification sur la cohérence des données enregistrées. Aucune sauvegarde de sûreté n’ayant été programmée, trois années de données commerciales ont été perdues et les tentatives de réparation ont échoué. Il a précisé que le contenu de la sauvegarde était trop incomplet pour être exploité et qu’il était nécessaire de tout ressaisir, donnée par donnée.

Le 24 mars 2016, la SARL Flying Twin a fait assigner devant le tribunal mixte de commerce de Saint Denis (le tribunal) la SARL Distripc et son assureur, la société Prudence Créole, en déclaration de responsabilité et en paiement de dommages et intérêts.

Par jugement en date du 11 septembre 2017, le tribunal a débouté la SARL Flying Twin de ses demandes retenant que la nature des prestations réalisées par la SARL Distripc ne consistait pas en une sauvegarde mais un simple enregistrement de données sur un serveur distant de la Réunion, que la société Distripc n’était tenue qu’à une obligation de moyens et non de résultat, que la SARL Flying Twin avait été négligente en n’opérant aucune sauvegarde sur clef USB et qu’aucune faute n’était démontrée de la part de la SARL Distripc dans la corruption des données.

Le 4 octobre 2014, la SARL Flying Twin a interjeté appel contre cette décision à l’encontre de la SARL Distripc.

Le 15 mars 2019, la SARL Distripc a formé un appel provoqué à l’encontre, à titre principal, de la société Prudence Créole Générali, et à titre subsidiaire, de la Société Anonyme d’Assurance de la Réunion (SAAR), l’agent général d’assurance.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées le 25 février 2019, la SARL Flying Twin demande à la cour d’infirmer le jugement, et statuant à nouveau, de juger que la société Distripc avait souscrit le 17 avril 2013 un contrat de sauvegarde dont l’objet était de protéger ses données informatiques, juger qu’elle a manqué à ses obligations contractuelles issues du contrat de sauvegarde, juger qu’elle a manqué à ses obligations légales de conseil et de bonne foi pour lui avoir fait souscrire un contrat de sauvegarde impropre à assurer la protection de ses données, juger que l’intimée est entièrement responsable des conséquences de la perte de ses fichiers et données informatiques entre le 28 octobre et le 11 novembre 2014, condamner en conséquence la SARL Distripc à lui payer la somme de 281.968,29 euros en réparation de son préjudice, et s’il y a lieu, in solidum avec son assureur, condamner la SARL Distripc à lui verser la somme de 6.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et débouter les intimées dans toutes leurs demandes, fins et conclusions contraires.

La SARL Flying Twin fait valoir que l’objet du contrat était la sauvegarde de données informatiques et qu’il n’y a pas eu de requalification de la convention. La société Distripc avait l’obligation de protéger ses données en les conservant sur son Network Attached Storage (NAS) et ses équipements, soit sur un périphérique physiquement présent, et non les déporter sur le Cloud. Elle indique que, nonobstant le coût modique (400 euros par an) et son obligation de moyen, la société Distripc devait notamment empêcher que les données soient déformées ou endommagées grâce à une copie journalière, à un contrôle quotidien et qu’elle devait, sur demande, procéder à une restauration des données. Elle souligne que pour l’expert, la corruption des données datait au moins du 28 octobre 2014, ce que n’a pas détecté la société Distripc, faute de contrôle, et que ce manquement constitue la

principale raison de l’échec dans la restauration.

Elle indique qu’il en est résulté pour elle un préjudice important qu’elle évalue à 281.968,29 euros comprenant :

—  81.270,29 euros liés aux coûts d’analyse du sinistre et de remise en fonction des serveurs, du contrat de sauvegarde inexécuté et de la reconstitution de la comptabilité commerciale ;

—  200.698 euros de perte de résultat d’exploitation pour les années 2014 et 2015.

La SARL Flying Twin ajoute que l’agent général SAAR, qui engage la compagnie (Prudence Créole Générali) et à l’égard duquel l’expertise de M. X a été contradictoire, n’a ni au cours de la procédure de référé, ni lors de ladite expertise, élevé la moindre réserve quant à l’application du contrat dans le sinistre, que sa garantie à l’égard du tiers victime doit donc être jugée comme acquise. Elle précise que la société Distripc n’ayant pas intimé ces parties, les demandes de ces dernières au titre des frais irrépétibles ne sauraient être satisfaites à son détriment.

Par dernières conclusions, en date du 15 mars 2019, la SARL Distripc demande à la cour de confirmer le jugement déferé, de la recevoir en son appel provoqué à l’encontre de la société Prudence Créole et de la société SAAR, à titre principal, condamner la société Prudence Créole, en sa qualité d’assureur, à la relever et à la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre, à titre subsidiaire, de condamner la société SAAR à la relever et à la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre tant au principal qu’en accessoires en raison de son manquement à son devoir de conseil, en tout état de cause, de condamner tout succombant à lui verser la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle indique n’avoir eu à l’égard de la SARL Flying Twin qu’une obligation de moyen, que la sauvegarde se limitait à la conservation des données transmises par le serveur et à la vérification de leur intégrité, c’est-à-dire l’absence de modification des données sur l’espace de stockage. Le contenu des données ne pouvait être garanti dans la mesure où le contrat ne prévoyait pas de mission d’archivage et il appartenait à la société Flying Twin de lui demander la restauration de données, ce qu’elle n’avait jamais fait. Il ne lui revenait pas non plus de conserver les anciennes copies de données et, à cet égard, elle avait transmis à l’appelante, le jour de la signature du contrat, un récapitulatif d’installation prévoyant que celle-ci devra récupérer ses données sur une clef USB chaque soir.

Elle fait remarquer que si le transfert des données s’est opéré sur le Cloud en 2014 c’est en raison du déménagement de ses locaux et du fait que son NAS n’était plus relié à Internet et ajoute que le Cloud garantissait une meilleure sécurité pour la cliente qui avait refusé, sur sa proposition, une protection par un antivirus.

Aucune faute ne peut lui être reprochée en lien avec la panne sur le matériel informatique, les sauvegardes quotidiennes ayant bien été lancées les 6, 7 et 8 novembre 2014 mais sans aboutir en raison de perturbations sur le réseau Internet. Le sinistre est survenu entre le 9 et le 11 novembre 2014, soit à un moment où les locaux de la société Flying Twin étaient fermés et le rapport d’état n’a pu être transmis à sa cliente faute de retour du Cloud. Elle indique que l’expert a établi que la corruption des données avait existé avant leur transmission par la société Flying Twin si bien que les données ont donc été enregistrées et restituées dans le même état. Le fait qu’elles aient été stockées sur le Cloud et non sur son NAS est dès lors indifférent. Elle précise que le contrat ne prévoyait ni l’obligation de détecter un problème sur les fichiers ni la corruption dans les données, le logiciel «'santé matériel'» n’ayant pas fait partie du contrat. Elle précise avoir néanmoins réussi à restaurer plus de 9.000 fichiers car toutes les données, dont certaines datées du 7 novembre 2014, n’ont pas été corrompues.

Elle souligne que le préjudice avancé par la société Flying Twin n’est ni fondé, ni certain, ni justifié. Cette dernière a réclamé la somme de 529.515,29 euros en première instance, ramenée devant la cour à 281.968,29 euros, ce, sans évaluation, et alors que son bénéfice annuel n’était en 2014 que de 22.656 euros et la société Flying Twin ne justifie pas en outre que la perte des données informatiques soit à l’origine de sa baisse d’activités.

Par ailleurs, elle déclare avoir été régulièrement assurée pour son activité par la société Prudence Créole, laquelle tente à présent de dénier sa garantie en excipant que seule l’activité de vente de matériels informatiques était garantie et non la prestation de service, alors que la fourniture de matériels informatiques s’accompagne nécessairement d’une configuration chez le client. Cette prestation s’inscrivait donc directement dans le cadre des activités souscrites et son assureur doit dès lors la garantir. En outre, la société SAAR, intermédiaire d’assurance, ne pouvait ignorer cette réalité et n’a pas vérifié ce point ni signalé une insuffisance de garantie lors de la rédaction des conditions particulières du contrat de responsabilité civile alors qu’elle était tenue à une obligation d’information et de conseil.

Par conclusions notifiées le 13 mars 2019, la SA Prudence Créole demande à la cour de confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions et de la mettre hors de cause. Elle fait valoir que l’activité garantie de la société Distripc concerne le stockage et la vente de matériels informatiques et non l’activité de prestation de services qui est d’une autre nature et qui a d’ailleurs fait l’objet d’un contrat distinct de celui de la vente du serveur. Elle précise qu’il ne s’est agi ni d’une exclusion de garantie ni d’une sanction de non-déclaration inexacte du risque mais simplement d’un risque non assuré. Elle indique subsidiairement que si l’activité de prestation de service était considérée comme garantie, le dommage matériel serait alors une perte de données ce qui ne rentre pas dans la définition des dommages matériels et ne donne pas davantage lieu à garantie.

Par dernières conclusions notifiées le 13 mars 2019, la société SAAR, assureur de la SARL Distripc, demande à la cour de confirmer le jugement déféré, et, dans l’hypothèse d’une infirmation, de statuer ce que de droit sur la demande de la SARL Distripc à l’encontre de la société Prudence Créole Générali, dire et juger, en toute hypothèse, que si la garantie de cette dernière était retenue, elle serait en conséquence mise hors de cause, par conséquent, débouter la société Flying Twin et la société Distripc de toutes leurs demandes, fins et prétentions à son encontre, en toutes hypothèses, dire et juger qu’elle n’a commis aucun manquement à son obligation d’information et de conseil, en conséquence, la mettre hors de cause et débouter les société Flying Twin et Distripc de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions à son encontre, à titre reconventionnel, condamner toute partie succombante à lui verser la somme de 7.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, lesquels pourront en application de l’article 199 du même code être recouvrés par maître Bélot avocat aux offres de droit.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu’aux développements infra.

MOTIFS

Sur l’objet du contrat conclu entre les sociétés Flying Twin et Distripc

Il ressort de l’article 1^er du contrat que les prestations et services de la société Distripc envers la société Flying Twin, au titre de la sauvegarde informatique, comprenaient :

«'une copie journalière du mardi au samedi des données sur notre NAS, cette copie sera toujours la dernière bonne sauvegarde connue.

Nous ne conservons pas d’historique.

Un contrôle journalier de votre copie sur nos équipements, avec envoi de l’état par email, restauration des données sur demande par email au client'».

L’expert a relevé que le contrat consistait en une simple prestation d’enregistrement de données et non en une véritable sauvegarde au sens informatique du terme laquelle consiste à dupliquer et à mettre en sécurité les données d’un système informatique et non en une simple mise à disposition de moyens comme un support d’enregistrement (page 6 du rapport), ce qu’ont retenu les premiers juges. Il convient toutefois de relever que le terme «'sauvegarde'» ressort de la convention tant au niveau du titre que de ses développements et qu’il est également aussi utilisé tout au long des écritures de la société Distripc ou encore dans le mail qu’elle a adressé le 7 novembre 2014 à l’appelante lui indiquant «'Pour information, voici les dates des dernières sauvegardes opérationnelles'» du 6 novembre 2014 (pièce n° 3 appelante).

La discussion sémantique sur le terme «'sauvegarde'» n’apporte pas d’éléments opérants dans la mesure où les données de la société Flying Twin devaient être copiées chaque jour ouvrable par la société Distripc, protégées via un transfert sur son NAS, vérifiées quotidiennement par elle et restaurées au besoin, ce qui, tant dans le langage courant que dans celui employé par les parties, correspondait à une sauvegarde. La société Distripc indique d’ailleurs elle-même dans ses dernières écritures «'Ce contrat avait pour objet de protéger les données informatiques de la société Flying Twin'» (pièce n° 3), ce qui résume donc l’objet de sa mission en vertu de la convention.

Sur la responsabilité contractuelle de la SARL Distripc envers la société Flying Twin

En application de l’article 1217 du code civil, anciennement 1147, la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut demander réparation des conséquences de l’inexécution.

Aux termes de l’article 1103 du code civil, anciennement 1134, «'les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits'».

Il est constant qu’entre le dimanche 9 novembre et le mardi 11 novembre 2014, une série d’orages a endommagé des réseaux électriques, provoqué des surtensions détruisant les composants du réseau informatique de la société Flying Twin et entraînant une panne des disques durs de son serveur ce qui l’a privée de tout accès à ses données commerciales (page 20 de l’expertise).

La société Flying Twin reproche à la société Distripc de n’avoir pu lui fournir la restauration de ses données commerciales par la dernière sauvegarde effectuée avant ces incidents météorologiques. Il ressort en effet de l’expertise que la dernière sauvegarde réalisée, le 6 novembre 2014, s’est révélée corrompue.

La société Distripc rétorque n’avoir eu qu’une obligation de moyen vis à vis de sa cliente et non de résultat comme spécifié à l’article 2 de la convention. Elle indique que les données ont été corrompues en raison de perturbations Internet avant le 6 novembre 2014 et qu’elles ont été dès lors récupérées et restituées dans le même état. Elle précise que cet état de fait aurait été le même avec un stockage sur son NAS en ce qu’il utilise, comme le Cloud, Internet. Elle ajoute que si elle avait la charge d’adresser à la société Flying Twin un compte-rendu sur la sauvegarde, il ne lui incombait pas en revanche de détecter des anomalies et encore moins de vérifier l’intégrité des fichiers en les ouvrant un à un.

Il est constant que la société Distripc n’avait qu’une obligation de moyen vis à vis de la société Flying Twin vis à vis de laquelle elle devait en conséquence mettre tout en 'uvre pour assurer la sauvegarde de ses données.

Toutefois, cette sauvegarde obéissait à une procédure particulière précisément définie à l’article 1^er

du contrat à savoir :

«'une copie journalière du mardi au samedi des données sur notre NAS,

cette copie sera toujours la dernière bonne sauvegarde connue.

Nous ne conservons pas d’historique.

Un contrôle journalier de votre copie sur nos équipements, avec envoi de l’état par email, restauration des données sur demande par email au client'».

Or, force est de constater que le lieu de stockage des données a été changé unilatéralement par la société Distripc. En outre, l’espace loué sur le Cloud était distant de plusieurs milliers de kilomètres de la Réunion. Les explications de la société Distripc pour justifier de ce changement sont inopérantes car elle se devait d’en référer à la société Flying afin que le contrat soit modifié en ce sens, en application de l’article 1193 du code civil aux termes duquel, «'Les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise'».

La société Distripc devait également procéder, sur ses équipements, à un contrôle journalier des données copiées et adresser à sa cliente un état par email, outre une restauration des données sur demande du client.

Il ressort de l’expertise que «'la sauvegarde du 6 novembre 2014 était corrompue car certaines tables de la base de données n’avaient pas de dates cohérentes au niveau de leurs fichiers, ce qui était clairement visible à l’écran depuis au moins le 28 octobre 2014'». Les fichiers enregistrés n’arrivaient pas sur le Cloud dans la bonne chronologie et le contenu des octets était inférieur au fichier originel (pages 12 et 13 du rapport d’expertise). Si les perturbations d’Internet ont pu, en effet, empêcher la transmission d’un rapport du Cloud, ainsi que l’allègue la société intimée, cette absence de rapport témoignait en tout état de cause d’une liaison perturbée et cela aurait dû donner lieu à un rapport d’état par la société Distripc sans qu’elle ait eu besoin de vérifier l’intégrité du contenu de chaque fichier.

La société Distripc a donc été défaillante dans la transmission de rapports tant le 6 novembre 2014 que dans les 10 jours précédents où des anomalies, visibles selon l’expert, existaient déjà. L’expert fait état lui-même d’une «'défaillance humaine'» en ce que l’incident était détectable depuis au moins le 28 octobre 2014 (page 22 de son rapport). L’édition d’un compte-rendu, dès au moins cette date, aurait en effet permis à la société Flying Twin d’être alertée de l’existence d’un problème et de solliciter de ce fait une restauration bien en amont du 6 novembre 2014.

La société Distripc avait l’obligation de mettre tout en 'uvre pour protéger les données informatiques de sa cliente et se devait, pour y parvenir, de respecter une procédure particulière qu’elle a elle-même définie à l’article 1^er de la convention mais qu’elle n’a pas respectée tant en déplaçant unilatéralement le lieu de stockage des données à des milliers de kilomètres de la Réunion qu’en omettant d’adresser un rapport d’état sur l’incohérence des fichiers enregistrés au moment où elle est apparue.

Par ailleurs, le moyen avancé par la société Distripc selon lequel la société Flying Twin n’avait pas installé d’antivirus malgré ses préconisations est inopérant dans la mesure où l’expertise mentionne (page 27) que, faute de parafoudre et de régulateur d’humidité, la panne liée aux orages a été fatale, et que la présence d’un antivirus n’aurait rien changé.

Enfin, l’article 3 du contrat indiquait «'La responsabilité de Distripc ne peut être engagée du fait des dommages directs ou indirects pouvant résulter de la non-observation (') des consignes données, par écrit, par le distributeur'». Si lors de la configuration de son réseau par la société Distripc, le 17 avril

2013, la SARL Flying Twin avait reçu comme recommandations : «'récupération de données et la sauvegarde : Clé USB tous les soirs + sauvegarde déportée'» (pièce 1 intimée), la société Distripc ne conservant aucun historique, cette recommandation n’imposait pas une obligation à la société Flying Twin et il ne peut être considéré que l’absence de sauvegarde complémentaire sur une clé USB dégage la société Distripc de toute responsabilité, alors qu’elle a été défaillante dans le respect de ses obligations contractuelles.

Il résulte de ce qui précède que la société Distripc a manqué à ses obligations contractuelles et que sa responsabilité est engagée.

Sur le préjudice de la société Flying Twin

La société Flying Twin indique avoir subi différents préjudices dont elle chiffre les montants :

— un préjudice hors perte de marge brute :

interventions de sociétés informatiques : 1.356,25 euros

matériel et logiciel : 3.601,40 euros

constat d’huissier : 400 euros

expertise judiciaire : 10.760,64 euros

coût annuel du contrat de sauvegarde inexécuté : 1.302 euros

coût de reconstitution de la comptabilité commerciale : 63.850 euros

— un préjudice de perte de marge brute : 200.698 euros

L’achat de matériels et de logiciel pour 3.601,40 euros et de remise en route des serveurs pour 1.356,25 euros étant liés au crash informatique consécutif aux incidents météorologiques, il n’existe aucun lien de causalité entre la corruption des données sauvegardées et le préjudice invoqué de ces chefs. Il ne sera pas fait droit à la demande.

L’expert a chiffré la saisie informatique de l’exercice 2014 et des exercices antérieurs à la somme de 42.008,40 euros (page 26 du rapport) sur la base d’un travail pouvant être effectué par un élève-apprenti comptable. La société Flying TWIN a indiqué n’avoir pas souhaité recourir à cette solution et avoir préféré utiliser les services de ses propres collaborateurs pour la somme de 63.850 euros calculés sur la base du salaire annuel à mi-temps de son comptable : 18.243,18 euros multipliés par 3,5 ans de comptabilité à reconstituer (pièce 10 appelante).

Il convient de relever, sur la base du constat de la société Format, que 76.000 écritures ont été récupérées sur 86.000 que contenait le fichier initial mais qu’il a été nécessaire de procéder à un travail de réécriture et de vérification de l’ensemble des données comptables (pièce 4 appelante). Il sera également relevé que l’expert comptable a indiqué à la société Flying Twin qu’elle pouvait récupérer toutes les données comptables afférentes à 2014 puisqu’il les avait utilisées pour établir son rapport de situation au 30 juin 2014 (pièce 10 appelante). Le travail de récupération de données n’a donc principalement existé que pour les années antérieures à 2014.

La société Flying Twin ne justifie pas en outre des salaires exposés en reconstitution de la comptabilité ni de la nécessité d’avoir eu spécifiquement recours à un comptable salarié pour cette reprise. Il convient dès lors de ramener le coût de la reconstitution de la comptabilité à de plus justes proportions et de le fixer à la somme retenue par l’expert soit, 42.008,40 euros.

S’agissant du préjudice économique, ramené devant la cour à 200.698 euros, la société appelante indique avoir notamment perdu toutes les données relatives aux historiques d’entretien qui servaient à éditer la commande de pièces et d’accessoires ainsi que les propositions de commandes aux clients dans le cadre de la fidélisation ce qui représente la majeure partie de ses ventes.

Le chiffre d’affaire de la société Flying Twin était de 2.597.582 euros en 2013 et de 2.596.994 euros en 2014. Il est tombé à 2.450.124 euros en 2015 accusant une baisse de 147.458 euros par rapport à 2013. Le résultat d’exploitation était de 135.805 euros en 2013, 95.582 euros en 2014 pour s’élever à seulement 26.116 euros en 2015 tandis qu’il a atteint une hausse significative de 186.591 euros en 2016 pour un chiffre d’affaire de 2.607,158 euros, soit une baisse de 149.912 euros sur les années 2014 et 2015 par rapport à 2013 et de 251.484 euros par rapport à 2016 (pièces 12 et 13 appelante).

Si la société Distripc relève qu’il n’est pas démontré que la perte des données informatiques soit à l’origine de la baisse d’activités de la société Flying Twin entre 2014 et 2015, il convient de noter une baisse objective du chiffre d’affaires entre 2013 et 2016. La perte des données commerciales, lesquelles permettaient à la société de démarcher ses clients pour leur proposer ses services et leur présenter les nouveautés, a nécessairement eu un impact en rapport avec la baisse d’activité constatée. Cette perte associée à la durée nécessaire pour permettre la reconstitution de ses fichiers clients et comptables a constitué pour la société Flying Twin un préjudice commercial direct et certain qu’il convient de réparer.

Pour évaluer le montant de son préjudice de marge brute à 200.698 euros, la société appelante a retenu la somme médiane entre les baisses de résultat d’exploitation 2014-2015 par rapport à 2013 (149.912 euros) et par rapport à 2016 (251.484 euros). Il convient toutefois de considérer l’année 2013 comme l’année de référence pour le calcul du préjudice économique, l’année 2016 étant celle d’une reprise intensive en lien avec les pertes des exercices précédents. Il convient donc de fixer le préjudice lié à la perte de résultat pour les années 2014-2015 à la somme de 149.912 euros.

S’agissant de la demande de remboursement du coût du contrat de sauvegarde, si la responsabilité de la société Distripc peut être retenue et que la mauvaise exécution engendre l’octroi de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis en lien avec sa défaillance, le contrat s’est tout de même exécuté entre les parties et il n’y a pas lieu de faire droit à la demande tendant au remboursement du coût annuel du contrat.

Il résulte de l’ensemble de ces motifs que la société Distripc sera condamnée à verser à la société Flying Twin la somme de 191.920,40 euros à titre de dommages et intérêts (149.912 + 42.008,40).

Sur la garantie de l’assureur

Le contrat d’assurance entre la société WIZA, comprenant la société Distripc, et la société Prudence Créole mentionne dans ses conditions particulières que l’activité garantie est le «'stockage et vente matériels informatiques, pièces détachées, appareils de vidéo et d’optique numérique'» avec une exclusion spécifique concernant l’adaptation, la conception et le développement de logiciel ou programmes informatiques. La prestation de sauvegarde des données informatiques n’y figure donc pas.

Les conditions générales annexées audit contrat précisent en leur article III sur la «'responsabilité civile après livraison ou après travaux'» que «'l’assureur garantit les risques pécuniaires des responsabilités civiles que peut encourir l’assuré en raison des dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers du fait des produits qu’il a livrés ou des travaux ou prestations qu’il a effectués dans le cadre des activités décrites aux Conditions particulières lorsque ces dommages surviennent au cours des périodes après livraison ou après travaux telles que définies ci-avant'» (pièce 3 Distripc). Il s’en déduit que seuls les matériels informatiques, les pièces détachées, les appareils vidéo et optique sont couverts par la garantie.

Il en ressort que le dommage causé à la société Flying Twin par l’assurée n’est pas couvert au regard des prestations effectuées par la société Distripc dans le cadre des activités décrites au conditions particulières.

La société Prudence Créole sera donc mise hors de cause.

Sur l’obligation d’informations et de conseils de l’agent d’assurance SAAR

La société Distripc fait valoir que la société SAAR ne pouvait ignorer que l’activité de prestation de service s’inscrivait directement dans le cadre des activités souscrites au titre de l’assurance et que cette dernière a manqué à son obligation d’informations et de conseils en ne lui signalant pas une insuffisance de garantie à cette égard. La société SARR rétorque que le devoir de vérification qu’entend faire peser sur elle la société intimée va très au-delà des obligations d’un agent général d’assurance qui ne sont que de moyen.

Dès lors que l’activité assurée est celle qui a été expressément déclarée par la société Distripc, laquelle est censée en tant que professionnelle de l’informatique en connaître toute l’étendue, il ne saurait être fait grief à l’agent général d’assurance de ne pas l’avoir conseillée sur une activité distincte et absente de ses déclarations. Il appartenait à la société Distripc de vérifier le caractère adapté ou insuffisant des garanties utiles à son commerce et non à la société SARR de se substituer à elle sur ce point ni de vérifier l’exactitude des déclarations de l’assurée quant aux activités exercées. Il en résulte qu’aucune faute ne peut être reprochée à l’agent général d’assurance SAAR.

La société SAAR sera dès lors mise hors de cause.

Sur les demandes annexes

L’équité commande de condamner la société Distripc à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, les sommes de 5.000 euros à la société Flying Twin, 1.500 euros à la société Prudence Créole et 1.500 euros à la société SAAR et de condamner la société Distripc aux entiers dépens qui comprendront les frais relatifs à l’expertise judiciaire.

La somme réclamée par la société Flying Twing au titre du constat d’huissier restera à sa charge, ledit constat ayant été réalisé à son initiative.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort, par mise à disposition au greffe conformément à l’article 451 alinéa 2 du code de procédure civile,

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Distripc à payer à la société Flying Twin la somme de 191.920,40 euros en réparation de son préjudice ;

MET hors de cause la société Prudence Créole ;

MET hors de cause la société SAAR ;

DEBOUTE la société Flying Twin du surplus de ses demandes ;

CONDAMNE la société Distripc à verser à la société Flying Twin la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Distripc à verser à la société Prudence Créole la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Distripc à verser à la société SAAR la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile dont distraction sera opérée en application de l’article 199 du code de procédure civile .

CONDAMNE la société Distripc aux entiers dépens en ce compris les frais relative à l’expertise judiciaire, à l’exclusion des frais de constat d’huissier.

Le présent arrêt a été signé par Madame Fabienne KARROUZ, Conseillère, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE SIGNE LA PRÉSIDENTE