AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

C O U R D ' A P P E L D E T O U L O U S E

DU 25 Mars 2015

ORDONNANCE

VINGT CINQ MARS DEUX MILLE QUINZE

N°03/2015

N°RG 14/06328

Décision déférée du 06 Octobre 2014

— Juge des libertés et de la détention de TOULOUSE – 08/2014

APPELANT :

Monsieur B Y

XXX

XXX

comparant en personne et assisté de monsieur Patrice LA FLAQUIERE, conseiller fiscal

INTIMÉ :

DIRECTION GENERALE DES FINANCES PUBLIQUES, représentée par Z A, Contrôleur des Finances Publiques, et en résidence à la XXX

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Hadrien Hahn de Beykhovetz de la SCP URBINO-SOULIER, CHARLEMAGNE & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS : A l’audience publique du 04 Mars 2015 devant G. DE FRANCLIEU, assisté de C. POINSOT

Nous, Guy de FRANCLIEU, Premier Président, en présence de notre greffier et après avoir entendu les conseils des parties en leurs explications :

— avons mis l’affaire en délibéré au 25 Mars 2015

— avons rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, l’ordonnance contradictoire suivante :

I – FAITS, PROCÉDURE, DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES

Par requête présentée le 3 octobre 2014, Madame T-AA V épouse X, inspectrice des finances , a sollicité la mise en oeuvre de l’article L16B des procédures fiscales à l’encontre de la SAS Y représentée par Monsieur B Y, dont le siège est sis XXX, et qui a pour objet social une activité de restauration au motif que la SAS Y minorerait son chiffre d’affaires en matière d’impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d’affaires et ne satisferait pas à la passation régulière de ses écritures comptables.

L’ordonnance rendue le 6 octobre 2014 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Toulouse :

— a autorisé les agents de l’administration des finances publiques à procéder à des opérations de visite domiciliaire à l’encontre de la SAS Y (enseigne MEET THE MEAT) dès lors qu’il pouvait être présumé qu’elle minorerait le chiffre d’affaires dégagé par son activité de restauration, tant en matière d’impôt sur les sociétés qu’en matière de TVA, en omettant sciemment de passer l’intégralité de ses écritures comptables y afférents

— a autorisé Monsieur AC-AD AE, Madame T-AG AH, Madame T-U V épouse X, Monsieur J K, Monsieur R S et Monsieur D E, inspecteurs des finances publiques, assistés de Monsieur L M, Madame Z A et Monsieur N X, contrôleurs des finances publiques à procéder aux visites et saisies nécessitées dans les locaux et XXX, XXX susceptibles d’être occupés par la SAS Y, Monsieur B Y, Madame H Y, la SCI PA RIES et/ou la SCI STRASBOURG 18

— a désigné Madame P Q, Monsieur F G, officiers de police judiciaire pour assister à ces opérations.

Par déclaration en date du 20 octobre 2014 reçue le 23 octobre 2014, Monsieur B Y a relevé appel de l’ordonnance en précisant notamment:

— que la plupart des pièces réunies par l’administration fiscale dans le cadre de la requête sont des documents internes à l’administration fiscale s’agissant :

— soit d’attestations établies par les fonctionnaires des impôts

— soit du résultat de la consultation des fichiers internes de l’administration des impôts

— que la requête n’ayant pas un caractère contradictoire, elle exige une parfaite sincérité dans sa présentation et que tous les éléments à charge ou à décharge relatifs à un même motif de mise en oeuvre doivent être présentés au juge

— que l’analyse effectuée sur le coefficient multiplicateur moyen sur achats revendus pour les années 2011 et 2012 de restaurants similaires situés à Toulouse ne porte que sur 12 établissements

— qu’il apparaît qu’un choix a été effectué parmi les plus de 300 restaurants de Toulouse pour présenter des coefficients en pertinence avec les éléments de la requête

— qu’à la simple lecture de l’ordonnance, il apparaît que les éléments de présomption présentés par l’administration fiscale au juge des libertés et de la détention sont des éléments uniquement à charge

— que l’essentiel de l’argumentaire présenté dans l’ordonnance est constitué par des informations recueillies auprès d’une personne ayant souhaité conserver l’anonymat

— qu’il est de jurisprudence constante que les allégations d’aviseur anonyme doivent être corroborées par d’autres éléments d’information soumis à l’analyse du juge

— que cet élément prépondérant n’est corroboré que par une étude sur des coefficients de marge effectuée par un agent de l’administration à partir de dossiers sélectionnés par celui-ci

— que l’ordonnance est entachée d’irrégularité

Par conclusions reçues le 26 janvier 2015, Monsieur B Y demande :

— la réformation de l’ordonnance délivrée le 6 octobre 2014 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Toulouse

— la condamnation de la direction générale des finances publiques au paiement de la somme de 1.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Monsieur B Y précise notamment :

1) que l’existence de présomptions de fraude n’est pas établie :

— sur les 11 pièces réunies par l’administration des finances publiques et soumises à l’appréciation du juge :

-8 pièces sont constituées de documents, rapports ou attestations internes à l’administration des finances publiques

-3 pièces ressortent de la consultation de sites internet publics, d’accès aux données et d’identification d’entreprises

— les documents soumis à l’appréciation du juge ne sont corroborés par aucune information ou renseignement émanant de la société civile

— l’article 1315 du code civil dispose que 'nul ne peut se constituer une preuve à soi-même', même s’il est de jurisprudence constante que le recours à des attestations et procès-verbaux délivrés par un préposé de l’administration afin de constituer des preuves de présomption de fraude est licite

— il est de jurisprudence constante qu’une allégation d’aviseur anonyme doit être corroborée par d’autres éléments d’information soumis à l’analyse du juge

— la déclaration anonyme reçue est essentiellement corroborée par la pièce n° 7 qui correspond à un relevé effectué suite à la consultation et à l’analyse des éléments déclarés au titre des années 2011 et 2012 par des entreprises situées sur la commune de Toulouse, ayant pour code postal 31000, dont l’activité de restauration de type traditionnel et dont pour 2012 le chiffre d’affaires hors taxes est compris entre 700.000 € et 900.000 €, la masse salariale entre 100.000 € et 250.000 € et le nombre de salariés entre 5 et 15

— que l’analyse affirme que le montant des achats effectués est anormalement élevé par rapport à son chiffre d’affaires déclaré et que la discordance constatée est de nature à laisser présumer une minoration du chiffre d’affaires réalisée par la SAS Y

— que s’agissant de l’exercice clos en 2011, l’importance des achats face à l’absence de son chiffre s’explique par la nécessité de la constitution de stocks au lancement de l’activité

— que le montant des achats qu’elle a déclaré est dans la norme des achats de deux établissements ayant un chiffre d’affaires sensiblement identique

— que le paramètre du lancement d’activité expliquant l’importance des achats n’a pas été pris en compte par l’administration et que les données n’ont rien de comparable avec ses données

— que son coefficient est supérieur à la moyenne de 8 à 12 établissements sélectionnés par l’administration

— que les éléments constituant le calcul de référence du coefficient multiplicateur ne sont pas intrinsèquement identiques

— que l’autorisation du juge a été accordée sur la base d’informations données par l’administration en partie inexactes

— que la présomption de fraude fiscale n’est pas suffisamment établie

—  2) que l’appréciation par le juge des faits, de leur portée et des conséquences est contestable :

— l’auteur de l’ordonnance contestée est sans aucun doute l’administration fiscale compte tenu de la technicité des documents présentés et de la similitude de la rédaction de la requête introduite par l’administration des finances publiques avec les termes de l’ordonnance d’autorisation

— les rapports parlementaires, à l’occasion de l’arrêt RAVON rendu par la cour européenne des droits de l’homme sur la modification de la loi relative aux visites domiciliaires, ont prohibé la pratique des ordonnances pré-rédigées

— l’administration des impôts est tenue dans ses investigations au devoir de loyauté et son respect est d’autant plus requis en matière de visites domiciliaires que la procédure d’autorisation devant le juge des libertés et de la détention est non contradictoire.

— le juge n’a pas apprécié les faits, leur portée et leurs conséquences car il n’a pas relevé les anomalies et incohérences flagrantes notamment concernant la présentation des coefficients multiplicateurs des établissements référents et l’importance des achats de la société due à sa création récente

— le juge s’est contenté de reproduire dans son ordonnance les faits relatés dans les attestations des fonctionnaires des finances sans les analyser

Dans des conclusions reçues le 19 février 2015, le Directeur Général des Finances Publiques représenté par le Chef des Services fiscaux demande :

— vu l’article L16B du livre des procédures fiscales

— de confirmer l’ordonnance rendue le 6 octobre 2014 par le Juge des Libertés et de la Détention du TGI de Toulouse

— de débouter l’appelant de l’ensemble de ses demandes et de le condamner à payer la somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Le Directeur Général des Finances Publiques précise notamment :

1) sur l’irrecevabilité de la demande de Monsieur B Y :

— Monsieur B Y sollicite l’annulation de l’ordonnance en ce qu’aucun élément ne peut conduire à une présomption d’agissements frauduleux

— l’ordonnance du 6 octobre 2014 ne vise comme auteur présumé des agissements de fraude que la SAS Y

— Monsieur Y était seulement visé dans l’ordonnance comme occupant de l’un des locaux dont la visite a été autorisée et non pas en tant qu’auteur des agissements de fraude présumée.

— seul Monsieur B Y, et non la SAS Y, a interjeté appel de l’ordonnance du 6 octobre 2014

— la déclaration d’appel mentionne que l’appel est formulé au nom de Monsieur B Y sans qu’il ne soit mentionné qu’il agit au nom de la société SAS Y

— Monsieur B Y n’est pas fondé à invoquer une insuffisance de présomptions à l’encontre de la SAS Y

2) subsidiairement, sur l’absence de bien fondé des présomptions de fraude :

— la jurisprudence autorise l’administration à mettre en oeuvre la procédure de visite domiciliaire en se fondant sur des éléments constatés par elle, notamment au moyen d’attestations

— il est autorisé à l’administration de soumettre à l’examen du juge des attestations relatant les constatations et recherches de ses agents

— l’administration est en droit de produire des informations communiquées par une personne ayant souhaité conserver l’anonymat si elle est corroborée par d’autres éléments d’information

— l’attestation ne vise pas nommément la SAS Y et ne dénonce aucun fait qu’elle aurait pu commettre mais ne fait que décrire le fonctionnement d’un logiciel permissif qui permet de supprimer un montant ou un pourcentage spécifique des paiements espèces

— l’attestation des agents se limite à décrire une opération informatique effectuée devant eux

— les fonctionnalités de ce logiciel permissif sont confirmées par les opérations de contrôle effectué sur une autre société

— à la suite d’un repas pris par un agent au restaurant MEET THE MEAT, le ticket de caisse édité faisait apparaître que son ergonomie était similaire à celle du ticket édité lors de la présentation du logiciel, ce qui permettait de présumer que la SAS Y utilisait le logiciel de caisse développé par la société ORCHESTRA SOFTWARE

— l’administration a procédé à l’analyse des éléments déclarés au titre des exercices clôturant en 2011 et 2012 par des entreprises situées dans le centre de TOULOUSE ayant pour la même activité de restauration de type traditionnel et comprises dans la même moyenne de chiffre d’affaires hors taxes, de masse salariale et de nombre de salariés

— en comparaison avec 12 sociétés identifiées, la SAS Y affichait un coefficient inférieur au coefficient multiplicateur sur achats revendus moyen pour l’exercice clos en 2012, ce dont il ressortait que le montant de ses achats effectués était anormalement élevé par rapport à son chiffre d’affaires déclaré

— ces éléments permettent de présumer que la SAS Y minorait son chiffre d’affaires

— concernant les entreprises sélectionnées, le contrôleur des finances publiques affirme que l’administration s’est attachée à produire des éléments de comparaison pertinents au vu des critères spécifiquement établis

— l’administration n’a pu transmettre l’identification et le bilan de ces entreprises de comparaison sous peine de violer le secret professionnel, celles-ci n’étant pas visées dans la présomption de fraude de la SAS Y

— l’administration n’a pas mentionné les chiffres de la SAS Y en 2011 car s’agissant de son début d’activité, ils n’étaient pas pertinents

— il est logique que lors de son début d’activité la SAS Y procède aux achats nécessaires ; mais le coefficient multiplicateur retenu, qui est égal au rapport du chiffre d’affaires net sur les achats revendus annule arithmétiquement l’effet des matières premières et des marchandises stockées sur ce coefficient

— il suffit de constater que les variations de stock de marchandises et de matières premières sont négatives, qu’elles viennent en diminution des achats et ont pour effet d’augmenter le coefficient

— l’observation de l’appelant traduit une absence de compréhension de la comptabilité

— seuls 4 établissements et non 6 ont un coefficient multiplicateur inférieur à celui de la SAS Y ; deux de ces sociétés ont un chiffre d’affaires éloigné de celui de la SAS Y

— si l’on retient les 6 établissements dont le chiffre d’affaires 2012 se rapproche le plus de celui de la SAS Y, le coefficient multiplicateur moyen s’élève à 3.27 (contrairement à 2.99 pour ladite société)

-3) sur la rédaction de l’ordonnance :

— l’appelant ne démontre pas en quoi l’ordonnance est pré rédigée par l’administration sans que le JLD n’opère de contrôle effectif

— les ordonnances rendues en application de l’article L 16B du livre des procédures fiscales sont réputées établies par le juge qui les a signées et cette présomption ne porte pas atteinte aux principes d’impartialité et d’indépendance du juge qui statue sur requête dans le cadre d’une procédure non contradictoire

— la jurisprudence a jugé que l’article L16B des procédures fiscales assure la conciliation du principe de la liberté individuelle ainsi que du droit d’obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la visite avec les nécessités de la lutte contre la fraude fiscale au visa des articles 6§1, 8 et 13 de la convention européenne des droits de l’homme

— que le texte en cause est conforme à la convention européenne des droits de l’homme tant au vu de la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme que de la jurisprudence nationale.

A l’audience du 4 mars 2015 les deux parties ont maintenu oralement leurs écritures.

Le Directeur Général des Finances Publiques a estimé que l’appel était irrecevable et subsidiairement s’oppose à l’ensemble des demandes de l’appelant et sollicite la confirmation de l’ordonnance déférée et une somme de 2000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur B Y estime qu’il avait qualité pour interjeter appel au nom de la SAS Y et en son nom personnel car des opérations ont eu lieu dans son domicile personnel. Il maintient les demandes figurant dans ses dernières conclusions.

II- MOTIFS DE LA DÉCISION

1) sur la recevabilité de l’appel :

Après examen des pièces du dossier, des demandes faites par l’Administration compétente, du rôle de Monsieur B Y au sein de la SAS Y et des opérations au sein du domicile de Monsieur B Y il convient de constater que Monsieur B Y avait qualité pour relever appel de l’ordonnance en son nom personnel et il aurait pu également interjeter appel au nom de la SAS Y. Dans ces conditions il convient de déclarer recevable l’appel de Monsieur B Y

2) sur la rédaction de l’ordonnance :

Après examen des pièces du dossier et de la rédaction de l’ordonnance déférée il convient de préciser :

— que les ordonnances rendues en application de l’article L 16B du livre des procédures fiscales sont réputées établies par le juge qui les a signées,

— qu’il n’est pas établi que le magistrat signataire de l’ordonnance n’aurait pas opérer un contrôle effectif

— qu’il n’a pas été porté atteinte aux principes d’impartialité et d’indépendance du juge qui statue sur requête dans le cadre d’une procédure non contradictoire

— que l’article L 16B du livre des procédures fiscales est conforme à la convention européenne des droits de l’homme tant au vu de la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme que de la jurisprudence française.

Dans ces conditions il convient de rejeter les demandes de Monsieur B Y concernant la rédaction de l’ordonnance.

3) sur le bien fondé des présomptions de fraude :

Il y a lieu de rappeler que l’ordonnance rendue le 6 octobre 2014 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Toulouse a autorisé les agents de l’administration des finances publiques à procéder à des opérations de visite domiciliaire à l’encontre de la SAS Y (enseigne MEET THE MEAT) dès lors qu’il pouvait être présumé qu’elle minorerait le chiffre d’affaires dégagé par son activité de restauration, tant en matière d’impôt sur les sociétés qu’en matière de TVA, en omettant sciemment de passer l’intégralité de ses écritures comptables y afférents.

Après examen des pièces du dossier il convient de préciser :

— que l’Administration compétente peut solliciter des visites domiciliaires en se fondant sur des éléments constatés par elle et au moyen d’attestations, de constatations et de recherches de ses agents

— que l’administration peut produire des informations fournies par une personne ayant souhaité conserver l’anonymat si elles sont confirmées par d’autres éléments d’information

— que l’attestation versée au dossier décrit le fonctionnement d’un logiciel permissif permettant de supprimer un montant ou un pourcentage spécifiques des paiements espèces

— qu’à la suite d’un repas pris par un agent au restaurant MEET THE MEAT, le ticket de caisse édité avait une ergonomie similaire à celle du ticket édité lors de la présentation du logiciel, ce qui permettait de présumer que la SAS Y utilisait le logiciel de caisse développé par la société ORCHESTRA SOFTWARE

— que l’administration a procédé à l’analyse des éléments déclarés au titre des exercices clôturant en 2011 et 2012 par des entreprises situées dans le centre de TOULOUSE ayant pour la même activité de restauration de type traditionnel et comprises dans la même moyenne de chiffre d’affaires hors taxes, de masse salariale et de nombre de salariés

— que selon la comparaison avec 12 sociétés identifiées, le montant des achats était anormalement élevé par rapport à son chiffre d’affaires déclaré

— ces éléments permettent de présumer que la SAS Y minorait son chiffre d’affaires

Dans ces conditions compte tenu des pièces fournies par l’administration compétente le juge des libertés et de la détention :

— pouvait estimer que les ces éléments permettaient de présumer que la SAS Y minorait son chiffre d’affaires

— pouvait autoriser les agents de l’administration des finances publiques à procéder à des opérations de visite domiciliaire à l’encontre de la SAS Y (enseigne MEET THE MEAT) dès lors qu’il pouvait être présumé que la SAS Y minorait le chiffre d’affaires dégagé par son activité de restauration, tant en matière d’impôt sur les sociétés qu’en matière de TVA, en omettant de passer l’intégralité de ses écritures comptables.

Compte tenu des décisions prises dans la présente ordonnance il y a lieu de débouter Monsieur B Y de l’ensemble de ses demandes et de confirmer l’ordonnance déférée dans toutes ses dispositions.

Compte tenu du contexte de l’affaire Il n’ apparaît pas inéquitable de laisser les frais irrépétibles à la charge du Directeur Général des Finances Publiques représenté par le Chef des Services fiscaux et il convient de débouter le Directeur Général des Finances Publiques représenté par le Chef des Services fiscaux de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement

Déclare recevable et non fondé l’appel de Monsieur B Y

Confirme l’ordonnance déférée en date du 6 octobre 2014 dans toutes ses dispositions.

Déboute le Directeur Général des Finances Publiques représenté par le Chef des Services fiscaux de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamne Monsieur B Y aux dépens

LE GREFFIER LE PREMIER PRÉSIDENT

C. POINSOT G. DE FRANCLIEU