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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 18 JUIN 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/02583

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 MARS 2012

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2011011558

APPELANTE :

Société BRASSERIE PAULANER BRAUEREI GMBH & CO KG Société de droit étranger inscrite au registre du commerce et des sociétés de MUNICH sous le numéro HRA 73 731 prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social situé

XXX

XXX

représentée par la SCP DENEL, GUILLEMAIN, RIEU, DE CROZALS, TREZEGUET, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants

assistée de M^e Vincent RIEU, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

INTIMES :

Monsieur Z Y

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représenté par M^e Jérôme PASCAL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assisté de M^e Anthony TURPIN, avocat au barreau de MONTPELLIER loco M^e Jérôme PASCAL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

Madame F Z Gérante de la SARL VEGAFA

née le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représentée par M^e Jérôme PASCAL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Anthony TURPIN, avocat au barreau de MONTPELLIER loco M^e Jérôme PASCAL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

SARL VEGAFA prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège

XXX

XXX

représentée par M^e Jérôme PASCAL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Anthony TURPIN, avocat au barreau de MONTPELLIER loco M^e Jérôme PASCAL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 23 Avril 2013

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 MAI 2013, en audience publique, Monsieur L CHASSERY, Conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :

Monsieur Daniel BACHASSON, président

Monsieur L CHASSERY, conseiller

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel BACHASSON, président, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE, MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Le 7 novembre 2005, la brasserie Paulaner Brauerei GMBH (la brasserie Paulaner) et la société Erasmus ont conclu une convention de fourniture de bière prévoyant que :

— la société Erasmus débiterait pendant 7 années consécutives et entières à compter du 1^er novembre 2005 exclusivement des bières fabriquées ou commercialisées par la brasserie Paulaner et ce à hauteur de 300 hl minimum par an, soit au total 2100 hl,

— la brasserie Paulaner rémunérait cet engagement d’exclusivité par l’octroi d’une prestation financière de 36'000 € hors-taxes,

— d’un commun accord entre elles, l’approvisionnement du débiteur serait assuré pendant toute la durée du contrat par la société Caféin Languedoc-Sabatino qui acceptait cette mission mais que cette désignation pourrait être modifiée si l’entrepositaire ne s’acquittait pas de cette tâche dans des conditions conformes aux usages de la profession et que cette éventuelle modification ne constituerait pas un motif de résiliation de la convention,

— si la société Erasmus vendait ou donnait son établissement en location, elle en informerait la brasserie Paulaner et mettrait à la charge de son successeur ou de son locataire les obligations qu’elle avait contractées.

Ces engagements de la société Érasmus étaient adossés :

— au nantissement en troisième rang du fonds de commerce dont elle était propriétaire et qu’elle exploitait à Montpellier, XXX, à l’enseigne le Macadam garantie, inscrite le 14 novembre 2005 au registre du commerce et des sociétés de Montpellier,

— aux cautionnements apportés par M. X A, M^me F Z et M. N O qui se portaient caution entière et solidaire de l’emprunteur à hauteur de 100 % de la prestation financière soit 36'000 € pour toutes les sommes dues en principal, intérêts, frais et accessoires à raison de la convention ci-dessus selon trois actes sous-seing privés matériellement séparés tous en date du 7 novembre 2005.

La société Caféin Languedoc Sabatino désignée pour approvisionner la société Erasmus faisait l’objet le 29 septembre 2006 d’une fusion par absorption avec dissolution sans liquidation de la part de la société Rossi, qui prenait à cette occasion la dénomination de Caféin Méditerranée et dont le fonds de commerce était ultérieurement racheté par la société Malaval qui commençait son exploitation le 1^er mars 2008 et à qui la brasserie Paulaner adressait le 18 mars la lettre suivante : objet 'reprise des établissements Caféin à Sète’ « Messieurs, nous vous remercions de l’accueil que vous nous avez réservé à M. L M et à moi-même (F. Rabaste Directeur France Paulaner) le 6 mars dernier dans vos locaux. Par le rachat des établissements Caféin à Sète vous avez aujourd’hui récupéré en livraison plusieurs bars brasseries sous contrats brasserie Paulaner. Nous apprécions votre souhait de continuer à livrer ces établissements dans les marques Paulaner pour tous les produits de notre gamme, bières premiers becs et spécialités, afin de garantir le respect de nos contrats et de nos investissements engagés et nous avons compris aussi votre volonté de développer les marques Paulaner au sein de votre entrepôt. Les établissements sous contrat Paulaner sont à ce jour’ Le Macadam, XXX à Montpellier’ ».

La société Vegafa devenue son associée unique pour avoir racheté la totalité des parts sociales de la société Erasmus décidait de sa dissolution sans liquidation à compter du 31 octobre 2009 avec transmission universelle de son patrimoine à elle-même et reprenait « l’ensemble des engagements et les obligations de la société Erasmus dissoute à l’égard de ses cocontractants et, d’une manière générale, à l’égard des tiers ainsi que l’ensemble des droits dont la société dissoute bénéficiait antérieurement ».

Au vu des réponses apportées aux sommations interpellatives des 28 février et 12 mai 2011, la brasserie Paulaner considérait que l’obligation d’approvisionnement exclusif n’était plus respectée et assignait la société Vegafa le 17 juin 2011, M. X A le 20 juin 2011 et M^me Z le 21 juin 2011 à comparaître devant le tribunal de commerce de Montpellier pour entendre :

— prononcer la résiliation de la convention de fourniture de bières aux torts exclusifs du débitant,

— condamner solidairement les cautions dans la limite de leurs engagements respectifs à lui payer la somme de 36'000 € outre intérêts au taux légal à compter de l’assignation et celle de 140 € au titre des frais de recouvrement amiable qu’elle avait exposés,

' condamner la société Vegafa à lui payer la somme de 47'080 € correspondant à l’indemnité forfaitaire de rupture prévue à l’article 9 de l’accord du 7 novembre 2005,

— ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du Code civil ainsi que l’exécution provisoire du jugement,

— s’entendre condamner solidairement à lui payer 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Par jugement du 7 mars 2012, le tribunal considérant que la société Paulaner avait à plusieurs reprises manqué de diligence, a prononcé la résolution de l’accord, débouté la société Vegafa, M. A et M^me Z de la totalité de leurs prétentions, condamné solidairement la société Vegafa, M. A et M^me Z à payer dans la limite de leurs engagements à la société Paulaner les sommes de 5 142,86 € correspondant au remboursement d’une partie de la prestation financière augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2011, de 140 € au titre des frais amiable de recouvrement, de 7 000 € correspondant à l’indemnité de rupture augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2011 avec capitalisation des intérêts conformément à l’article 1154 du Code civil, de 1 000 € au titre de l’article 700 ainsi qu’à payer les entiers dépens.

La société Paulaner a relevé appel le 4 juin 2012 et demande à la cour :

— à titre principal, de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la résiliation de la convention de fourniture de bière aux torts exclusifs de la société Vegafa à la date de l’assignation plus trois mois, statuant à nouveau de prononcer la résiliation de la convention de fourniture de bière aux torts exclusifs de la société Vegafa à compter du mois de mars 2008, de condamner conjointement et solidairement la société Vegafa, M^me Z et M. A, pour ces derniers dans la limite de leurs engagements de caution, au remboursement de l’avantage financier consenti soit 36'140 € correspondant au remboursement de la prestation financière allouée le 7 novembre 2005 augmenté des intérêts au taux légal sur la somme principale de 36'000 € à compter du 18 avril 2011 date de réception de la mise en demeure, de condamner la société Vegafa à payer la somme de 47'080 € correspondant à l’indemnité forfaitaire de rupture prévue à l’article 9 de la convention du 7 novembre 2005 augmentée des intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

— à titre subsidiaire, si la cour décidait que la prestation financière et l’indemnité forfaitaire de rupture constituent une clause pénale, de condamner conjointement et solidairement la société Vegafa, M. Y et M^me Z, pour ces derniers dans la limite de leurs engagements de caution respectifs, au remboursement de l’avantage financier consenti soit la somme de 23'657,14 € correspondant au remboursement de la prestation financière allouée le 7 novembre 2005 augmentée des intérêts au taux légal sur la somme principale de 23'517,14 € à compter du 18 avril 2011 date de la mise en demeure restée infructueuse, de condamner la société Vegafa à lui payer 30'938,28 € correspondant à l’indemnité forfaitaire de rupture prévue par l’article 9 de la convention avec intérêts au taux légal à compter de l’ assignation,

— à titre très subsidiaire, si la cour devait considérer que ce mode de calcul n’est pas acceptable, de condamner conjointement et solidairement la société Vegafa, M^me Z et M. Y, pour ces derniers dans la limite de leurs engagements de caution respectifs, à rembourser l’avantage financier consenti soit la somme de 15'962,85 € correspondant au remboursement de la prestation financière allouée le 7 novembre 2005 avec intérêts au taux légal sur la somme principale de 15'822,85 € à compter de l’assignation, la société Vegafa à lui payer la somme de 20'692,78 € correspondant à l’indemnité forfaitaire de rupture prévue à l’article 9 de la convention avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

— en tout état de cause d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les termes de l’article 1154 du Code civil, de condamner solidairement la société Vegafa, M. Y et M^me Z à lui payer 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel avec, pour ces derniers, droit de recouvrement direct pour la SCP DENEL et associés.

La société Paulaner fait exposer :

— que les modifications juridiques et structurelles de la société Caféin Languedoc Sabatino n’ont pas entravé la poursuite des relations contractuelles avec la société Vegafa,

— qu’elle n’avait pas l’obligation de faire désigner un nouvel entrepositaire dans la mesure où les livraisons n’ont pas été interrompues entre les mois de décembre 2006 et décembre 2008 correspondant à la date de cession du fonds de commerce de l’entrepositaire aux établissements Malaval,

— qu’elle a fait toute diligence à compter de la cession du fonds de l’entrepositaire initialement désigné pour que tous les types de bière Paulaner soient livrés à la société Vegafa qui ne l’a jamais informée d’une quelconque impossibilité d’approvisionnement normal en bières de ce type,

— qu’elle n’avait aucune obligation d’adresser une mise en demeure préalable à la demande de résiliation du contrat, qu’elle n’a commis aucune faute de diligence de nature à engager sa responsabilité contractuelle et que la société Vegafa reconnaît expressément avoir toujours eu plusieurs marques en distribution depuis la reprise du fonds de commerce de l’entrepositaire (conclusions transmises le 18 septembre 2012).

La société Vegafa, M. A et M^me Z répondent que la société Paulaner n’a pas adressé à la société Vegafa de mise en demeure comme le prévoyait leur accord, que le non-respect de l’exclusivité prévue à la convention est consécutive au comportement de la société Paulaner qui, en ne lui communiquant pas l’identité d’un fournisseur autre que la société Caféin Languedoc Sabatino l’a contrainte pour satisfaire et garder sa clientèle à s’approvisionner en bières blanche et brune non référencée Paulaner, que pendant cinq ans la société Paulaner ne lui a adressé aucun reproche, que les demandes en remboursement de la somme de 36'000 € et celle en paiement de dommages et intérêts constituent en réalité une seule et même demande qui constitue l’application d’une clause pénale fixe pour une partie, variable pour l’autre calculée de surcroît de manière fantaisiste et que la preuve des volumes manquants n’est pas rapportée ; ils concluent donc à l’irrecevabilité des demandes adverses, à titre subsidiaire à la résiliation judiciaire de la convention de fourniture de bière aux torts exclusifs de la société Paulaner, à sa condamnation à payer à la société Vegafa la somme de 5 000 € à titre de dommages intérêts pour cette inexécution contractuelle, à titre très subsidiaire au rejet des prétentions adverses comme non fondées, à titre infiniment subsidiaire à la réduction drastique du montant des différentes parties de la clause pénale en la réduisant à la somme de zéro euro, en toute hypothèse au rejet de la demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile par la société Paulaner et à la condamnation de cette dernière au paiement de la somme de 2 000 € au titre de ce même article 700 et des entiers dépens (conclusions transmises le 24 juillet 2012).

MOTIFS DE LA DECISION

Attendu que la convention de fourniture de bières en date du 7 novembre 2005 contenait deux séries de dispositions relatives aux manquements éventuels du débitant à ses obligations ; que la première concernant uniquement l’engagement d’écouler au moins 300 hl/an de bière est ainsi rédigée : « s’il était constaté à l’expiration de chaque année pleine (date anniversaire) du contrat que les volumes réalisés sont inférieurs de 20 % ou plus au volume indiqué ci-dessus, la brasserie Paulaner serait en droit de lui (le débitant) adresser une notification par lettre recommandée avec avis de réception, visant à le mettre en demeure de respecter ses engagements contractuels sur les volumes à débiter. S’il était alors constaté que cette mise en demeure n’était pas suivie d’effet dans un délai de trois mois, la brasserie Paulaner serait en droit de considérer que le débitant de boissons a rompu unilatéralement la convention et de demander l’application des pénalités prévues à l’article 9 » ;

Attendu que la seconde concernant l’ensemble des engagements du débitant était ainsi libellée «' Si le débitant de boissons ne devait pas remplir intégralement les obligations découlant pour lui de la présente convention la brasserie Paulaner pourra, à son choix en poursuivre l’exécution ou en demander la résiliation » ;

Attendu qu’au cas d’espèce, la brasserie Paulaner ne fonde pas sa demande en résiliation du contrat de fourniture de bière sur un manquement du débitant à son obligation d’écouler au minimum 300 hl de bière par an mais sur le manquement à son obligation d’écouler exclusivement des bières fabriquées ou commercialisées par la brasserie Paulaner qui n’avait donc pas à procéder selon les modalités prévues par l’article 3 sus-rappelé mais selon celles de l’article 9 de la convention qui ne prévoyait pas l’envoi d’une notification par lettre recommandée avec avis de réception mettant le débitant en demeure de respecter ses engagements ;

Attendu que la société Paulaner a fait procéder à deux sommations interpellative auprès de la société Vegafa la première le 28 février 2011, la seconde le 12 mai 2011 ;

Attendu que le 28 février 2011, l’huissier instrumentaire a constaté que les marques de bière affichées sur les colonnes de tirage pression étaient : Stout (bière brune), XXX, Krieg, que se trouvaient dans la cave trois fûts vides non référencés et neuf fûts pleins de différentes marques et a recueilli de M. A, associé-gérant ainsi déclaré, la réponse suivante « nous avons toujours eu plusieurs marques en distribution depuis la reprise du fonds de commerce » ;

Attendu que le 12 mai 2011, l’huissier instrumentaire a constaté que les marques de bière affichées sur les colonnes de tirage pression étaient les mêmes que lors de sa première intervention, que se trouvaient dans la cave cinq fûts vides Paulaner, cinq fûts pleins Paulaner, un fût Stout sous tirage, un fût de bière rousse sous tirage, un fût Hoogarden sous tirage plus un fût plein, un fût Faro sous tirage et a recueilli de M^me F Z, gérante ainsi déclarée, la réponse suivante « nous avons toujours eu plusieurs marques en distribution depuis la reprise du fonds de commerce, nous sommes livrés deux fois par semaine et le nombre de fûts varie en fonction de l’activité’ En termes de référencement la société Malaval a pris la succession de la société Café in (sic) Languedoc. Nous passons commande à la société Malaval en fonction de nos besoins » ;

Attendu que pour expliquer la revente de bières de marques autres que celles fabriquées ou commercialisées par la brasserie Paulaner, la société Vegafa, M. A et M^me Z se prévalent d’un courrier envoyé le 7 octobre 2010 à cette dernière par la société Malaval qui lui indique « suite à votre demande d’approvisionnement en fûts de marque Paulaner (bières de spécialité blanches et brunes), nous sommes au regret de ne pas donner suite pour les raisons suivantes :

— la société ABS dépositaire de cette marque refuse de nous fournir en fûts,

— n’ayant pas de ligne directe à la brasserie Paulaner nous ne pouvons enlever de marchandises,

— à l’heure actuelle, nous nous fournissons auprès des établissements H I » ;

Attendu que cette lettre est fort intéressante, mais qu’il convient de la rapprocher de celle envoyée le 14 novembre 2011 à la brasserie Paulaner par le gérant de la société Gex Alternative Boissons Service (ABS) qui écrit « n’avoir jamais reçu de commande de fûts de bière de la gamme Paulaner en provenance des établissements Malaval à Lattes (34) et par conséquent, n’avoir jamais refusé de leur vendre les fût susvisés » ;

Attendu que parmi les marques de bière dont les noms figurent sur les colonnes de tirage pression figurent des noms de bière qui ne correspondent ni à des bières blanches, ni à des bières brunes et qui ne sont pas de marque Paulaner à savoir Saint Idesbald, Faro et Krieg ; qu’il est donc établi que la société Vegafa n’a pas respecté à compter du 1^er mars 2008 son obligation de distribuer exclusivement les types et marques de bière énumérés à l’article 5 de la convention de fourniture de bière ; que l’importance de cette inexécution conduit à prononcer à ses torts exclusifs la résiliation de la convention à compter de la reprise du fonds de commerce de l’entrepositaire par la société Malaval soit le 1^er mars 2008 ;

Attendu que la clause par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée constitue une clause pénale ;

Attendu que l’article 9 de la convention de fourniture de bières prévoyait que si le débitant ne remplissait pas intégralement les obligations mises à sa charge par cet accord, la brasserie pourrait en demander la résolution et que le débitant devrait lui rembourser la prestation financière de 36'000 € mais aussi lui verser des dommages intérêts fixés forfaitairement à 20 % du prix des quantités de bière manquantes valorisées sur la base des dernières facturations ; que ces stipulations par lesquelles les parties avaient évalué forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnerait lieu l’inexécution d’approvisionnement exclusif constituent donc une clause pénale soumise à la législation en la matière ;

Attendu que si l’engagement a été partiellement exécuté, la peine convenue peut-être diminuée à proportion de l’intérêt que cette exécution a procuré au créancier (article 1231 du Code civil) ;

Attendu qu’il ressort des déclarations faites lors des sommations interpellatives des 28 février et 12 mai 2011 que le débitant a respecté son engagement d’approvisionnement exclusif du 1^er novembre 2005 au 1^er mars 2008 soit pendant 28 mois sur les 84 mois convenus c’est-à-dire pendant un tiers de la période prévue ; qu’en l’état de cette exécution partielle, la peine stipulée à l’article 9 du contrat peut être modifiée si elle apparaît manifestement excessive ; qu’en l’espèce, il serait manifestement excessif d’appliquer intégralement la clause pénale puisque la brasserie Paulaner a bénéficié pendant le tiers de la durée initialement stipulée des avantages que lui procurait l’obligation d’approvisionnement exclusif mise à la charge du débitant ; que les sommes auxquelles elle pourrait prétendre par une application stricte de la clause pénale telle que stipulée à cet article 9 seront réduites d’un tiers ; que le montant des sommes mises à la charge du débitant à la suite de l’inexécution partielle de son obligation d’approvisionnement exclusif sera calculée comme suit :

— au titre du remboursement de l’avantage financier : 36'000 € – (36'000 € /3) = 24'000 € ,

— au titre du paiement de l’indemnité de rupture : la quantité totale à débiter convenue étant de 2100 hl, la quantité effectivement débitée de 923 hl, la quantité manquante s’élève à 1177 hl au prix de 200 € hl soit 1177 hl X 200 € / 5 = 47'080 € – (47'080/€ / 3) = 310387 € ;

Attendu que M. A et M^me Z ne contestent pas la validité des engagements de caution qu’ils avaient donnés par acte sous-seing privé du 7 novembre 2005 ;

Attendu que l’attitude initiale de la société Vegafa a obligé la brasserie Paulaner à exposer des frais non compris dans les dépens de première instance ; que les premiers juges ont fait une exacte application de l’article 700 du code de procédure civile en lui accordant la somme de 1 000 € sur la base de ce texte ; que l’appel qu’elle a dû interjeter l’a contrainte à exposer des frais non compris dans les dépens d’appel; qu’il lui sera accordé à ce titre la somme de 1 200 € qui inclura celle de 140 € exposés au titre des frais de recouvrement amiable ;

Attendu que la succombance de la société Vegafa, de M. A et de M^me Z en leurs prétentions principales amène le rejet de la demande qu’ils formulent au titre de l’article 700 du code de procédure civile et leur condamnation aux dépens de première instance et d’appel avec droit de recouvrement direct pour la SCP Denel et associés ;

PAR CES MOTIFS, LA COUR

Confirme le jugement attaqué en ce qu’il a condamné solidairement la société Vegafa, M. A et M^me Z à payer à la brasserie Paulaner la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à s’acquitter des entiers dépens de première instance,

Le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau

Prononce la résiliation de l’accord du 7 novembre 2005 aux torts exclusifs de la société Vegafa à compter du 1^er mars 2005,

Condamne solidairement la société Vegafa, M^me Z et M. A, ces deux derniers dans la limite de leurs engagements de caution respectifs, à rembourser à la brasserie Paulaner au titre de l’avantage financier la somme de 24'000 € avec intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2011, date de la mise en demeure, et avec capitalisation des intérêts,

Condamne la société Vegafa à payer à la brasserie Paulaner au titre de l’indemnité de rupture la somme de 31'387 € avec intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2011, date de l’assignation, et avec capitalisation des intérêts,

Condamne la société Vegafa, M^me Z et M. Y à verser en cause d’appel à la brasserie Paulaner la somme complémentaire de 1 200 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Vegafa, M^me Z et M. A de la demande qu’ils formulent au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Vegafa, M^me Z et M. A aux dépens d’appel avec droit de recouvrement direct pour la SCP Denel et associés.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

HC