30/10/2015

ARRÊT N°

N° RG : 13/06322

XXX

Décision déférée du 05 Novembre 2013 – Conseil de prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE – F12/01276

E.CABAU

Z D

C/

XXX

CONFIRMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

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ARRÊT DU TRENTE OCTOBRE DEUX MILLE QUINZE

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APPELANT

Monsieur Z D

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Antoine LOMBARD de la SCP DENJEAN ETELIN, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Marie CLAUZEL, avocat au barreau de HAUTS DE SEINE substitué par M^e Emilie DEHERMANN-ROY, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Septembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. LATRABE, président

C. KHAZNARDAR, conseiller

C. PAGE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. NEULAT

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. LATRABE, président, et par C. NEULAT, greffier de chambre.

FAITS PROCEDURE :

Monsieur Z D a signé avec La Société Yvalis France qui compte un effectif de plus de 11 salariés, plusieurs contrats à durée déterminée pour des fonctions d’inventoriste, embauché le 14 octobre 2010 ou 20 septembre 2010, la relation de travail s’est achevée le 9 janvier 2012.

Il a saisi le conseil des prud’hommes de Toulouse pour solliciter, à titre principal la requalification de l’ensemble de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée à temps plein et le bénéfice du niveau 2.3 de la convention collective Syntec, soutenant qu’en réalité, il a occupé des fonctions de chef de zone lesquels relèvent de la classification 2.3 et non 1.2.

Le conseil des prud’hommes de Toulouse, section activités diverses, par jugement contradictoire de départition du 5 novembre 2013, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure a considéré qu’il n’y avait pas lieu à requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein, il a condamné La Société Yvalis France à verser à Monsieur Z D les sommes de :

-1.000 € à titre des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

-2.006,82 € au titre de la contrepartie du temps de trajet excédant un temps normal,

-500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Il a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit et a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires la somme de 860,63 €.

Monsieur Z D a interjeté appel de ce jugement le 12 décembre 2013 dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.

Les parties ont comparu à l’audience par représentation de leur conseil respectif.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Par conclusions déposées le 6 août 2015 et développées à l’audience, Monsieur Z D demande à la cour de déclarer l’appel recevable, de réformer le jugement,

Avant dire droit, d’ordonner à La Société Yvalis France de communiquer pour chacun des six demandeurs, sous astreinte de 75 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir':

— les relevés d’heures effectuées par ces derniers afin d’établir le nombre d’heures effectuées la nuit et calculer le droit au rappel des heures supplémentaires, à défaut de condamner La Société Yvalis France à lui payer la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts nets de CSG et CRDS.

— les éléments nécessaires à la détermination du montant de la prime de vacances à savoir le montant de la masse globale des indemnités de congés payés allouées aux salariés tout au long de la présence des demandeurs dans l’entreprise ainsi que les modalités de répartition de cette somme entre les salariés de la société, à défaut de condamner la société à lui payer la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts nets de CSG et CRDS.

A titre principal :

Requalifier les contrats de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein et le positionner au niveau 2.3 de la convention collective Syntec, dire que la rupture intervenue produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner La Société Yvalis France à payer les sommes de :

-3.100 € à titre d’indemnité de requalification,

-1.550 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière,

-15.689,30 € au titre du rappel de salaire à temps plein, outre les congés payés ou :

-978,79 € au titre du rappel de salaire à temps partiel outre les congés payés,

-1.550 € au titre de l’indemnité de préavis outre les congés payés,

-200,81 € au titre de l’indemnité de licenciement,

-7.000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-280,49 € au titre de la majoration des heures supplémentaires outre les congés,

-2.000 € à titre des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

-3.549,56 € au titre de la contrepartie du temps de trajet excédant un temps normal et les congés payés,

Subsidiairement, requalifier le contrat de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein et le positionner niveau 2.1 de la convention collective Syntec et condamner La Société Yvalis France à lui payer':

-2.626 € à titre d’indemnité de requalification,

-1.313 € à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière,

-12.134,30 € au titre du rappel de salaire à temps plein, outre les congés payés ou :

-1.313 € au titre de l’indemnité de préavis outre les congés payés,

-200,81€ au titre de l’indemnité de licenciement,

-7.000 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-3.006,82 € au titre de la contrepartie du temps de trajet excédant un temps normal et les congés payés,

En tout état de cause,

-2.000 € pour manquement à l’obligation de sécurité,

-1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

— de condamner La Société Yvalis France à lui remettre un certificat de travail portant les dates d’entrée 14 octobre 2010 et de sortie 9 janvier 2012 ainsi qu’une attestation pôle emploi conforme sous astreinte de 40 € par jour de retard à compter de la décision.

Monsieur Z D précise que La Société Yvalis France est une société spécialisée dans l’externalisation d’inventaires qui se plaît à se présenter comme le « numéro 1 de l’inventaire en France », elle fait appel à des salariés qu’elle emploie depuis de nombreuses années par le biais de contrats à durée déterminée pour réaliser des inventaires physiques chez ses clients dans toute la France.

Il fait valoir que depuis l’embauche la relation contractuelle s’est déroulée de manière quasi ininterrompue dans le cadre d’une succession de contrats à durée déterminée, que ce procédé permet de faire payer par le système d’assurance-chômage des périodes d’activité moindre. Il affirme que l’activité de La Société Yvalis France ne se rattache pas à l’activité d’enquêtes et de sondages dans le secteur de l’information prévue par l’article D 1242- 1 du code du travail qu’elle revendique, que par ailleurs, les salariés occupaient le même emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et non pas un emploi temporaire par nature qui répond à la notion de raisons objectives entendues comme des circonstances précises et concrètes caractérisant une activité déterminée de nature à justifier dans ce contexte particulier l’utilisation de contrats à durée déterminée selon la jurisprudence européenne.

Monsieur Z D ajoute que si la convention collective Syntec prévoit le poste d’enquêteur vacataire qui a pour fonction d’exécution de tâches consistant en interview, comptage ou autres tâches de même type sur un sujet donné dans une population définie dans une zone géographique fixée lors de chaque mission, la fonction exercée était en réalité celle de chef de zone dont l’activité est de délimiter et baliser les zones avec le responsable de rayon du magasin, répartir, former, gérer et contrôler les inventoristes, intervenir en cas de difficultés, contrôler les opérations en relation directe avec le chef d’équipe et les responsables d’inventaire, que le chef de zone n’effectue donc pas un travail de saisie, de comptage ou d’interviews mais un travail différent, visant à superviser, encadrer, et contrôler le travail des inventoristes dont le nombre pouvait varier de 10 à 30 qui, eux, étaient recrutés par l’intermédiaire d’agences d’intérim avec des contrats à durée déterminée, que cette réalité des fonctions occupées est corroborée par la présentation que La Société Yvalis France en fait sur son site Internet présentant la fonction comme une opportunité « d’acquérir et développer les compétences liées à l’animation d’équipe, d’occuper sur une durée plus longue un poste avec des responsabilités opérationnelles » qui permet d’acquérir « une expérience managériale opérationnelle concrète », que la description faite par Madame Y de ses responsabilités en qualité de chef de zone est parfaitement explicite et que rien ne justifie que l’attestation soit écartée des débats comme l’a fait le conseil des prud’hommes. Qu’il lui sera attribué a minima le niveau 2.1 coefficient 275 défini par la convention collective de la manière suivante : « l’exercice de la fonction, généralement limitée à un domaine particulier d’application d’une technique, implique la connaissance de méthodes, procédés et moyens habituels et l’aptitude à les mettre en 'uvre à partir de consignes générales.».

Les salariés, recrutés sous l’intitulé 'inventoriste’ étaient en réalité, chef de zone, chef d’équipe ou responsable d’inventaire, que ce n’était donc pas un emploi temporaire par nature mais un emploi qui relevait au contraire de l’activité habituelle et normale de l’entreprise. La société disposait ainsi que cela ressort des plannings d’un groupe de salariés habituels suffisamment important pour lui permettre de procéder à une rotation savante et permanente de ses chefs de zone et le motif qu’elle invoque, savoir, l’accroissement temporaire d’activité qui justifierait à lui seul le recours aux contrats à durée déterminée n’a jamais été invoqué dans les contrats.

Monsieur Z D fait enfin valoir, s’agissant de contrats à temps partiel, que l’absence de précision dans les contrats sur la durée hebdomadaire ou mensuelle et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois fait présumer que l’emploi est à temps complet par application de l’article L3123- 4 du code du travail et qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve contraire, il devait rester en fait en permanence à la disposition de La Société Yvalis France qui était son unique employeur.

Monsieur Z D expose que la prime de vacances est due par application de l’article 31 de la convention collective qui prévoit le versement au profit de l’ensemble des salariés d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés de l’ensemble des salariés.

Monsieur Z D rappelle que le temps passé pour rejoindre l’établissement du premier client visité dans la journée pour se rendre à l’établissement d’un autre client constitue nécessairement un temps de travail effectif, que le chef de zone ne dispose pas de lieu de travail habituel, qu’il a accumulé tout au long de la relation contractuelle un très grand nombre d’heures de trajet qui doivent être considérées comme du travail effectif.

Enfin, Monsieur Z D fait grief à son employeur d’avoir manqué à son obligation de sécurité de résultat en n’organisant aucune visite d’embauche quelque soit la durée des contrats proposés ou la nature des missions confiées qui pouvaient parfois dépasser la durée maximale du travail et enfreindre les 11h de repos quotidien lors par exemple de l’inventaire de nuit à Monaco 14 mars 2011 pour travailler dès le lendemain après-midi sur Toulouse.

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La Société Yvalis France, intimée, par conclusions déposées et développées à l’audience demande à la cour de confirmer le jugement sur le rejet de la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein, sur le rejet de la demande de reclassification et de l’infirmer pour le surplus, de le débouter de l’ensemble de ses demandes, de le condamner à payer la somme de 1.500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La Société Yvalis France fait valoir que son activité principale d’inventaire est temporaire et très volatile, qu’elle dépend des marchés passés par ses clients et d’un secteur où il est effectivement d’usage courant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée par application de l’article D 1242-1 du code du travail qui vise l’activité d’enquêtes et de sondages qu’elle réalise habituellement chez les clients que l’article D 1242- 1 du code du travail est cité dans tous les contrats de travail qui ont été signés, qu’en effet les inventaires prennent différentes formes, inventaire des stocks, inventaire partenaire pour lequel son rôle consiste à valider sous forme de sondages pendant l’inventaire la fiabilité du comptage réalisé par le client, audit d’inventaire pris en charge par le client qui consiste à effectuer sous forme d’enquête de sondages des contrôles à l’effet de valider le respect des process et de remettre des statistiques aux clients. Elle ajoute que la convention collective Syntec dans son article 43 défini le statut d’enquêteur vacataire, l’article 44 précise qu’il a pour objet l’exécution de tâches consistant en interviews, comptage, qui correspond à l’activité des inventoristes.

La Société Yvalis France fait également valoir qu’il ne s’agit pas d’un emploi permanent par nature compte tenu de l’aspect momentané et irrégulier de son activité s’agissant d’inventaires réalisés ponctuellement chez différents clients, qu’en outre le salarié ne peut prétendre qu’il devait se tenir en permanence à la disposition de l’employeur dans la mesure où il s’agissait pour lui d’un emploi annexe à une autre activité, la plupart étant étudiants, ils recevaient un calendrier sur lequel ils avaient la possibilité de se positionner ou non, les courriels produits aux débats démontrent qu’à certaines périodes ils ne souhaitaient plus accepter de CDD ou précisaient qu’ils réintégreraient l’équipe plus tard.

S’agissant de la demande de reclassification, elle expose que lors de l’inventaire, il existe une hiérarchie à quatre niveaux, responsable d’inventaire, chef d’équipe, coordinateur de zone ou chef de zone (CZ), opérateur ou BIP, que le terme inventoriste désigne à la fois l’opérateur chargé de la saisie BIP et le coordinateur de zone chargé de baliser une zone de vérifier le travail de saisie de l’opérateur, que le terme inventoriste regroupe les deux fonctions distinctes qu’il convient de distinguer le chef d’équipe sous l’autorité duquel il travaille, lui-même sous l’autorité du responsable d’inventaire, que le travail de vérification du comptage n’implique aucune marge de man’uvre, aucune autonomie, aucun choix de méthode qui relève du niveau 1.2 de la convention collective s’agissant de l’exécution de travaux constitués dans leur ensemble de modes opératoires définis, codifiés et ordonnés.

Sur les heures de nuit, elle précise qu’elles ont été payées sous le faux intitulé sur les bulletins de salaire 'd’heures supplémentaires’ ainsi qu’il résulte de l’attestation du commissaire aux comptes.

Sur la prime de vacances, elle indique que cette prime n’est en aucune façon prévue à l’annexe enquêteur vacataire applicable en l’espèce pour les vacataires employés en CDD qui touchent leur prime de précarité en fin de contrat.

Sur la demande relative au temps de trajet, elle expose que le salarié n’invoque aucun fondement juridique, qu’il ne s’agit pas d’un temps de travail effectif.

La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l’exposé des moyens de fait et de droit.

MOTIFS DE LA DECISION :

La cour examinera successivement les points litigieux au vu du dossier de la procédure, des éléments des débats et des pièces régulièrement produites au dossier.

Sur la recevabilité de l’appel :

L’appel formalisé dans les délais et formes requis est recevable.

Au fond :

— Sur le positionnement au niveau 2.3 à défaut 2.1 de la convention collective:

La qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées dont la preuve incombe au salarié.

Monsieur Z D embauché niveau 1.2 prétend qu’il exerçait l’activité de chef de zone qui correspond au niveau 2 de la convention collective dont l’activité est de délimiter et baliser les zones avec le responsable de rayon du magasin, répartir, former, gérer et contrôler les inventoristes, intervenir en cas de difficultés, contrôler les opérations en relation directe avec le chef d’équipe et les responsables d’inventaire.

La Société Yvalis France prétend que le terme inventoriste désigne à la fois l’opérateur chargé de la saisie BIP et le coordinateur de zone chargé de baliser une zone de vérifier le travail de saisie de l’opérateur qui relève du niveau 1.2 de la convention collective s’agissant de l’exécution de travaux constitués dans leur ensemble de modes opératoires définis, codifiés et ordonnés qu’il convient de distinguer du chef d’équipe sous l’autorité duquel il travaille qui correspond au niveau 2, lui-même sous l’autorité du responsable d’inventaire, que le travail de vérification du comptage n’implique aucune marge de man’uvre, aucune autonomie, aucun choix de méthode.

Elle produit l’attestation du responsable qualité qui décrit les opérations «'chez Ivalis, les inventaires sont réalisés selon un process écrit qui repose sur 5 étapes appelé «'procédure spécifique client'» ( il en existe un a minima par client)'; Il est complété par les informations recueillies lors de la pré visite réalisée par le responsable d’agence… le manager des intervenants sur inventaire ( CZ, opérateurs, chef d’équipe) est responsable de l’inventaire. Au démarrage de chaque inventaire, le RI réalise un brief à ses CZ pour leur présenter les spécificités du client (type de balisage, de saisie, taux de contrôle) pour cela, il reprend la procédure spécifique cliente la fiche de pré visite'.'» Madame X, chef de zone atteste qu’elle n’avait aucune liberté d’action et devait se conformer à la procédure.

La convention collective comporte 3 niveaux, le niveau 1 concerne les fonctions d’exécution, « le travail de l’agent consiste à réaliser, dans le détail, des opérations programmées.

1. Aspect unitaire et monotype du travail.

2. une possibilité de choix, par l’intéressé, entre modes opératoires divers limités et bien définis.

3. L’exercice de la fonction se satisfait de la connaissance du contexte immédiat du travail.

4. Autonomie limitée, la non-conformité des travaux étant aisément contrôlable. »

Le niveau 2 de la convention collective concerne les fonctions d’études de préparation du travail, «'L’activité de l’agent consiste, à partir d’un programme de travail, à le mettre en oeuvre, le concrétiser, le développer et, éventuellement, faire apparaître les difficultés d’ordre pratique de nature à le remettre en cause.

1. Aspect pluriforme du travail (pluralité des méthodes ou des tâches).

2. Choix, par l’intéressé, d’une méthode parmi des méthodes connues, détermination et mise en oeuvre des moyens nécessaires.

3. L’exercice de la fonction implique la connaissance d’un certain environnement (entreprise, département, matériels fabriqués, organisation, clientèle, etc.) »

Le site internet de La Société Yvalis France indique que la fonction d’inventoriste se décline en opérateur de saisie et chef de zone, les fonctions réellement exercées de Monsieur Z D ne sont donc pas contestées, il est opérateur de saisie et chef de zone ou coordinateur de zone, il n’a jamais prétendu avoir des fonctions d’études ou avoir eu le choix des méthodes ou être chef d’équipe, Il ne démontre pas avoir bénéficié d’une autonomie telle qu’il relèverait du niveau 2, l’attestation de Madame Y n’évoque que ses propres responsabilités qui ne sont pas nécessairement celles de Monsieur Z D, la demande sera rejetée.

— Sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :

Sur l’appartenance à un secteur d’activité ou il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée :

Selon l’article L 1242-2 du code du travail, sous réserve des dispositions de l’article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire, dans les cas notamment, d’absence, de surcroît d’activité, d’emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois et seulement dans les 5 cas d’ouverture cités dont notamment les activités d’enquête de sondage que revendique La Société Yvalis France.

Les contrats de travail des inventoristes énoncent que «'le salarié est engagé pour exercer la fonction inventoriste dont l’activité se rattache à celle d’enquête et de sondage visés par l’article D 1242- 1 du code du travail. Cet emploi, régi par les dispositions des articles 43 et suivants du titre 2 de l’accord du 16 décembre 1991 relatif aux enquêteurs vacataires, annexé à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques,' relève de la catégorie employé coefficient 230» il porte comme motif la «réalisation d’inventaire périodique ».

L’article D 1242-1 du code du travail dans son alinéa 8 vise':'« l’information, les activités d’enquête et de sondage », il convient de noter que la liste fixée par l’article D 1242- 1 du code du travail peut être complétée par une convention ou un accord collectif étendu dès lors qu’un usage constant aurait été consacré dans une profession.

L’accord collectif du 16 décembre 1991 annexe 4 de la convention collective prévoit le statut d’enquêteur vacataire qui est ainsi défini: «l’enquêteur vacataire est celui qui réalise des enquêtes par sondages à la vacation, l’emploi des enquêteurs vacataires est soumis aux conditions exposées dans le présent texte, texte établi dans le cadre des lois et règlements en vigueur notamment les articles L 122-1-1 et D 121- 2 du code du travail. Par nature, ces vacations comportent des prestations diverses effectuées à des périodes variables en des lieux différents. Elles sont imprévisibles, temporaires et discontinues, donc précaires et aléatoires'».

L’article 44 ajoute «ce contrat de travail est appelé contrat d’enquête il a pour objet l’exécution de tâches consistant en interview, comptage ou autres tâches de même type’ Les contrats d’enquête sont par nature indépendants les uns des autres. » et l’article 45 précise':'«Les modalités et instructions de réalisation des prestations demandées sont fixées par une proposition écrite. Cette proposition écrite fixe le délai maximum imparti pour l’exécution de la vacation, l’énoncé que l’enquêteur vacataire est libre de ne pas accepter ce qui lui est proposé, les règles déontologiques qu’il doit respecter, les conditions particulières qui définissent les tâches à exécuter.»

L’activité de La Société Yvalis France se rattache donc à l’activité d’enquête et de sondage prévue par l’article D 1242- 1 du code du travail.

Sur le caractère par nature temporaire de l’emploi :

Il convient de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi permettant de dire que l’employeur n’a pas pourvu un emploi permanent relevant de l’activité pérenne et normale de l’entreprise.

D’une part, l’accord lui-même définit l’emploi comme par nature temporaire, «'ces vacations comportent des prestations diverses effectuées à des périodes variables en des lieux différents. Elles sont imprévisibles, temporaires et discontinues, donc précaires et aléatoires'».

D’autre part, La Société Yvalis France a des salariés permanents de telle sorte que ce n’est pas l’ensemble de l’activité qui est gérée au moyen de contrats à durée déterminée et les courbes d’activité de l’entreprise sur l’année font apparaître une activité très fluctuante, proche de zéro à certaines périodes.

Enfin, l’examen même des contrats de Monsieur Z D démontre le caractère discontinu de la relation de travail et des amplitudes de travail très importantes suivant les périodes allant de 22 à 123 h de travail, la demande de requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée sera rejetée ainsi que les demandes subséquentes relatives à la rupture du contrat de travail, au licenciement irrégulier, aux dommages et intérêts, à l’indemnité compensatrice de préavis, à l’indemnité de licenciement.

Sur la requalification du contrat à temps plein :

Monsieur Z D soutient, qu’il devait se tenir en permanence à la disposition de l’employeur car d’une part les contrats à temps partiel ne mentionnent pas la répartition de la durée du travail sur les jours de la semaine ou les semaines du mois, faisant présumer que le contrat était à temps complet.

Selon l’article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit, il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

L’examen des contrats montre qu’ils étaient conclus pour un ou plusieurs inventaires de courte durée chez des clients nomément désignés sur un ou plusieurs jours, ils fixent le délai maximum imparti pour l’exécution de la vacation, dès lors, la règle de la répartition de la durée du travail sur les jours de la semaine ou les semaines du mois n’a pas vocation à s’appliquer, Monsieur Z D connaissant parfaitement son programme de travail.

Il ressort par ailleurs des éléments produits aux débats que La Société Yvalis France adressait aux vacataires un questionnaire de cases à cocher, matin après midi, soir, et un planning des inventaires à venir sur lesquels ils devaient se positionner à leur gré en fonction de leur disponibilité.

L’article 46 de l’accord prévoit que « l’enquêteur vacataire peut accepter ou refuser librement tout contrat d’enquête qui lui est proposé sans avoir à en justifier le motif. Si l’enquêteur vacataire refuse un contrat d’enquête proposé, il doit notifier son refus avant la date de début d’exécution des tâches prévues ; faute d’une telle notification, il est présumé avoir accepté la tâche proposée'». '

Les salariés n’étaient donc pas placés dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler et n’étaient pas davantage dans l’obligation de se tenir constamment à la disposition de son employeur, la demande de requalification du contrat à temps plein sera rejetée tout comme la demande de rappel de salaire afférente.

Sur les heures de nuit :

Monsieur Z D sollicite la communication des relevés d’heures effectuées afin d’établir le nombre d’heures effectuées la nuit et calculer le droit au rappel des heures supplémentaires, à défaut de condamner La Société Yvalis France à lui payer la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts nets de CSG et CRDS.

La Société Yvalis France produit l’attestation de Monsieur A B, expert-comptable de la société qui atteste que les heures majorées mentionnées sur le bulletin de paie des salariés correspondent à la rubrique « heures de nuit » du tableau de préparation transmis par le service des ressources humaines de La Société Yvalis France.

Il apparaît en conséquence que les heures de nuit ont été payées sur une rubrique erronée, qu’il ne peut en effet s’agir d’heures supplémentaires s’agissant d’un contrat spécifique régi par l’article 45 de l’annexe qui prévoit: «Les modalités et instructions de réalisation des prestations demandées sont fixées par une proposition écrite. Cette proposition écrite fixe le délai maximum imparti pour l’exécution de la vacation, les modalités de paiement et les éléments de rémunération de la vacation figurent également dans cette proposition. »

Sur la demande relative au temps de trajet :

L’article 3.1.1. de la convention collective relatif aux trajets et déplacements prévoit que les temps de trajet domicile/lieu de travail ou d’exécution du travail et le temps des déplacements professionnels s’apprécient au regard des dispositions légales, réglementaires, conventionnelles et de la jurisprudence en vigueur.

L’article L.3121-4 du Code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

Il est constant qu’il appartient au juge de vérifier si le temps de trajet pour se rendre sur les sites excède le temps nécessaire à un travailleur pour se rendre de son domicile à son lieu de travail et dans l’affirmative, en l’absence d’accord collectif ou d’engagement unilatéral pris conformément à l’article L. 3121-4 du code du travail, comme c’est le cas en l’espèce, d’en déterminer la contrepartie.

Si effectivement Monsieur Z D n’a pas de lieu de travail habituel puisque les vacations s’effectuaient chez le client, toutefois, il y a lieu de constater que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail dépassait le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail au vu des sites très éloignés sur lesquels se rendait le salarié pour l’exécution de son contrat.

A défaut de critique du chiffrage proposé et compte tenu de la sujétion importante qui était celle des trajets, la demande sera retenue sauf à exclure les congés payés puisqu’il ne s’agit pas de temps de travail effectif et que la contrepartie ne peut donc pas s’analyser en une rémunération du temps de travail ouvrant droits à congés.

Sur les dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité :

Il n’est pas prétendu ni justifié que le salarié ait fait l’objet d’une visite médicale préalable à l’embauche. S’agissant de la violation d’une obligation de sécurité résultat, cela lui a nécessairement causé un préjudice qui sera réparé par une indemnité de 1.000€.

Sur la demande relative à la prime de vacances :

Monsieur Z D sollicite la communication des éléments nécessaires à la détermination du montant de la prime de vacances, à défaut de condamner la société à lui payer la somme de 2.000 € à titre de dommages et intérêts nets de CSG et CRDS.

L’article 31 de la convention collective relatif à la rémunération et l’aménagement du temps de travail des salariés précise « L’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés de l’ensemble des salariés. Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10 % prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre. »

Cependant, les enquêteurs vacataires font l’objet d’un statut particulier réglementé par l’accord du 16 décembre 1991 intitulé annexe enquêteur qui précise : "Les parties signataires conviennent qu’un certain nombre d’articles de la convention collective nationale du 15 décembre 1987, applicable aux bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils, s’appliquent de plein droit, à l’exception de l’article 6, aux enquêteurs vacataires et aux chargés d’enquêtes intermittents à garantie annuelle :

Article 3. – Droit syndical et liberté d’opinion avec toutefois la précision suivante concernant le paragraphe 1, avant-dernier alinéa : « dans la mesure où le droit du licenciement est applicable ».

Article 4. – Délégués du personnel et comité d’entreprise.

Article 6. – Offres d’emplois. Cet article ne s’applique de plein droit qu’aux chargés d’enquêtes intermittents à garantie annuelle.

Article 9. – Modification dans la situation juridique de l’employeur.

Article 35 C.E. – Travail exceptionnel de nuit, du dimanche et des jours fériés.

Article 46. – Formation professionnelle.

Article 47. – Congé formation.

Article 85. – Interprétation de la convention collective.

La prime de vacances de l’article 31 n’est pas incluse dans la liste limitative des articles de la convention collective applicables aux enquêteurs vacataires, la demande sera rejetée.

Compte tenu des termes de la décision, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de remise des pièces

Sur l’art 700 du code de procédure civile et les dépens :

Il est équitable ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur Z D qui succombe en ses prétentions sera condamné aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare l’appel recevable.

Confirme le jugement en toutes ses dispositions.

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne Monsieur Z D aux entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par C. LATRABE, président, et par C. NEULAT, greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

C. NEULAT C. LATRABE

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