27/02/2015

ARRÊT N°

N° RG : 13/03722

XXX

Décision déférée du 13 Juin 2013 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F11/01468

Mr B

SAS QUALICONSULT SECURITE

C/

L H

REFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT SEPT FEVRIER DEUX MILLE QUINZE

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APPELANTE

SAS QUALICONSULT SECURITE

XXX

XXX

représentée par M^e Jean-Jacques GLEIZE, avocat au barreau de PARIS

INTIME

Monsieur L H

XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Vincent Z, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Janvier 2015, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. LATRABE, président

S. HYLAIRE, conseiller

D. BENON, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. NEULAT

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. LATRABE, président, et par C. NEULAT, greffier de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur L H, né le XXX, a été embauché le 29 mai 2007, suivant contrat de travail à durée indéterminée conclu le 28 mai 2007, en qualité de coordinateur sécurité et protection de la santé (SPS) par la SAS Qualiconsult Sécurité qui a pour activité la coordination sécurisée des différents corps de métiers et entreprises intervenant sur les chantiers de bâtiment ou de génie civil et qui emploie plus de 11 salariés.

Le contrat de travail prévoyait une rémunération forfaitaire composée d’un salaire brut mensuel de 2.500 €, payé sur 13 mois outre une prime de vacances égale à 10 % des indemnités de congés payés.

Le contrat précisait : 'Le salarié, disposant dans l’organisation de ses missions de la plus grande liberté et passant à l’extérieur de l’entreprise une part significative de son temps, cette rémunération rentre strictement dans le cadre de l’accord de branche SYNTEC du 22 juin 1999, étendu par arrêté du 10 novembre 2000- article 3-'.

Par lettre recommandée avec avis de réception adressée au 'Comité d’entreprise-Monsieur le Président du CHSCT', reçue le 10 novembre 2010, Monsieur H faisait état de sa candidature à un poste de membre du CHSCT de Qualiconsult Sécurité.

Suivant courrier recommandé du 11 février 2011, Monsieur H a été convoqué à un entretien préalable au licenciement, fixé au 1^er mars 2011.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 mars 2011, la société Qualiconsult Sécurité a notifié au salarié son licenciement dans les termes suivants :

' Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour motif réel et sérieux.

Vous avez été embauché à compter du 29 mai 2007 pour exercer la fonction de coordonnateur SPS au sein de la société Qualiconsult Sécurité, rattaché à l’établissement de Tournefeuille.

Les motifs de ce licenciement sont les suivants :

Dans le cadre des supervisions techniques organisées au sein de Qualiconsult Sécurité, je vous ai rencontré en ma qualité de directeur technique à l’agence de Tournefeuille le 4 février 2011 pour un audit de dossiers dont vous avez la charge.

Les résultats de cet audit ont démontré des manquements graves à vos obligations de coordonnateur sécurité et protection de la santé notamment dans le dossier suivant:

— Opération de construction d’un hall industriel, site de l’usine Paprec à Bruguières

Le risque principal de cette opération est la superposition de tâches entre les travaux de construction de l’auvent au-dessus de la ligne de tri de déchets alors que la ligne est maintenue en activité.

Or, nulle part dans vos documents ce risque n’est évoqué, ni dans le PGC, ni dans le registre-journal de la coordination et ni dans l’inspection préalable du site du 8 décembre 2010, réalisée avec le responsable sécurité Paprec du site, M. A.

Autrement dit, vous négligez le risque principal, pourtant malheureusement 'classique’ et au coeur des problèmes de co-activité, dont en tant que coordonnateur SPS, vous avez la charge. Cela pourrait être générateur d’un accident grave dont nous porterions une part de responsabilité.

Par ailleurs, ce dossier souffre aussi dans sa forme d’autres manquements tels que l’absence du document d’ouverture du registre-journal, l’absence de DIUO de conception et la méconnaissance de la convention de mission, documents essentiels qui définissent nos relations avec la maîtrise d’ouvrage et pas seulement d’un point de vue financier comme vous l’avez laissé entendre. En effet, certes la convention nous permet de réaliser la facturation d’une mission, aspect qui quoique vous en pensez vous concerne tant pour le respect des délais que pour l’échéancement des factures et qui n’est pas seulement du ressort de la Direction d’agence et du secrétariat, mais aussi vous permet de connaître l’objet réel de notre mission, les modalités de notre présence et nos obligations contractuelles.

Ces manquements à vos obligations sont d’autant plus flagrants que vous vous êtes permis de m’écrire lorsque vous avez reçu la convocation à l’audit, je cite : '10 mn d’audit seront amplement suffisantes pour ce qui me concerne'. Vouliez-vous cacher vos erreurs ou bien, pensez-vous avoir une maîtrise totale de la fonction de coordonnateur SPS ' Si c’est le cas, une telle suffisance ne peut se justifier que par des résultats irréprochables techniquement et je n’ai pu que constater le contraire.

Cette attitude a été confirmée lors de l’audit. Vous m’avez questionné sur nos modalités de défense au tribunal pénal le cas échéant et j’emploie vos propres termes : 'Qualiconsult Sécurité assure-t’elle la défense de ses collaborateurs, si après un accident un coordonnateur se fait shooter ''

Outre que l’emploi de cet anglicisme m’a semblé pour le moins étonnant, je comprends mieux après l’audit votre inquiétude.

Je vous confirme bien que nous bénéficions du conseil d’un avocat pénaliste de renom qui a défendu avec succès tant nos collaborateurs mis en cause que Qualiconsult Sécurité.

Toutefois cette défense ne peut être assurée que si nos dossiers de mission comportent les éléments prouvant nos diligences dans l’accomplissement de nos missions, ce qui, en ce qui vous concerne, est loin d’être le cas.

Votre seul argument de réponse au cours de l’entretien a consisté à évoquer une note de M. N O qui définit les modalités de réalisation d’un audit technique et que, l’audit que j’ai réalisé ne correspondrait pas selon vous à ces modalités de forme.

En conséquence, vous considérez que l’audit n’a aucune valeur… Je regrette que vous vous attachiez à des problèmes de forme par ailleurs très contestables sans vous remettre en cause dans vos obligations de fond.

J’attendais depuis le 4 février 2011, jour de l’audit, une action de votre part sur le chantier pour remédier aux problèmes soulevés. Il n’en a rien été. Vous m’avez indiqué que vous étiez 'le seul pilote de l’avion’ de l’opération (j’emploie vos propres termes) et que vous maîtrisiez la situation. Encore une fois votre suffisance met gravement en cause nos responsabilités tant commerciales que pénales en cas d’accident.

Contrairement à ce que vous pensez, vous faites partie d’une société et vos collègues n’ont pas à subir les conséquences de vos manquements. Je rappelle qu’en cas d’accident sur un chantier lié à des problèmes de co-activité en l’occurrence de superposition de tâches, outre le coordonnateur personne physique, la personne morale pourrait être mise en cause ce qui aurait des conséquences graves pour tous les collaborateurs de Qualiconsult Sécurité.

Ces manquements à des degrés divers sont récurrents dans vos dossiers, notamment en matière d’ouverture de registre-journal ou d’élaboration du DIUO de conception'.

Pour toutes ces raisons, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour motif réel et sérieux, qui sera effectif à la première présentation de la lettre recommandée. Vous effectuerez un préavis de trois mois, normalement rémunéré…'.

***

*

Contestant ce licenciement, Monsieur H a saisi le 17 juin 2011, le conseil de prud’hommes de Toulouse.

Par jugement du 13 juin 2013, cette juridiction a :

— dit que le licenciement de Monsieur H est nul et de nul effet car s’étant déroulé pendant la période de protection du salarié suite à sa candidature au CHSCT et en l’absence de l’autorisation de l’inspecteur du travail ;

— condamné la société Qualiconsult Sécurité à lui verser la somme de 50.700 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

— jugé que Monsieur H ne peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires et l’a débouté de ses demandes au titre du paiement de ce rappel de salaire, aux congés payés afférents, au paiement du repos compensateur et aux dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

— débouté la société Qualiconsult Sécurité de sa demande au titre de la procédure abusive ;

— débouté Monsieur H de sa demande au titre de l’exécution provisoire et du paiement des frais d’huissier à défaut d’exécution spontanée de la décision à intervenir ;

— dit que la société qui restait devoir une somme au titre des congés payés s’est acquittée de sa dette en versant la somme demandée lors de l’audience du 7 mars 2013 ;

— condamné la sociéte Qualiconsult Sécurité à verser la somme de 1.535 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société Qualiconsult Sécurité a relevé appel de cette décision par lettre recommandée du 25 juin 2013 reçue au greffe de la cour le 27 juin 2013.

Cet appel a été formé à titre limité :

— premièrement, en tant que le jugement énonce que le licenciement de Monsieur H est nul et de nul effet car s’étant déroulé pendant la période de protection du salarié suite à sa candidature au CHSCT et en l’absence de l’autorisation de l’inspecteur du travail et condamne la société Qualiconsult Sécurité à verser la somme de 50.700 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

— deuxièmement, en tant que le jugement déboute la société Qualiconsult Sécurité de sa demande à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— troisièmement, en tant que le jugement condamne la société Qualiconsult Sécurité au paiement d’une somme de 1.535 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Monsieur H a quant à lui relevé appel de cette décision dans son intégralité le 19 juillet 2013, le jugement lui ayant été notifié le 25 juin 2013.

Les deux procédures ont fait l’objet d’une jonction par décision du 21 octobre 2014.

***

*

Reprenant oralement ses conclusions déposées au greffe auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé de ses moyens, la société Qualiconsult Sécurité a, en premier lieu, demandé à la Cour avant dire droit, d’accueillir des incidents liés à la communication des pièces entre les parties, auxquels il a été répondu par Monsieur H.

La Cour a avisé les parties que les incidents étaient joints au fond.

La société Qualitconsult Sécurité demande par ailleurs à la Cour de :

— recevoir la société Qualiconsult Sécurité en son appel limité et statuant à nouveau,

— débouter Monsieur H de l’intégralité de ses moyens, fins et prétentions liées à la rupture de son contrat de travail,

— infirmer le jugement :

* en tant qu’il a jugé que le licenciement de Monsieur H est nul et de nul effet et a condamné la société Qualiconsult Sécurité au paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* en tant qu’il a condamné cette dernière à une indemnité au regard de l’article 700 du Code de procédure civile,

* en tant qu’il a rejeté la demande formée à ce titre par la société Qualiconsult Sécurité,

— sur l’appel principal de Monsieur H, à le supposer dûment formé :

* juger Monsieur H irrecevable et mal fondé et le débouter de l’intégralité de ses moyens, fins et prétentions,

* confirmer le jugement en tant qu’il a rejeté les différentes demandes de Monsieur H portant sur l’exécution du travail, sur les demandes de rappels de salaires, accessoires de ces derniers, heures supplémentaires et indemnité pour travail dissimulé,

— recevant la société Qualiconsult Sécurité en ses demandes reconventionnelles:

— condamner Monsieur H au paiement d’une somme de :

' 10.000 € (ou 3.000 €) à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

' 5.000 € (ou 3.000 €) en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Concernant le licenciement , la société fait valoir que les élections invoquées par le salarié sont inexistantes, ce d’autant plus qu’aucun CHSCT n’existe au sein de la société Qualiconsult Sécurité. Seul aurait pu être en cause le CHSCT-Groupe.

Or, les membres de celui-ci avaient été renouvelés avant l’envoi prétendu de cette lettre du 8 novembre 2010, courrier au demeurant adressé au comité d’entreprise et au Président du CHSCT et non à son employeur et, contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes, il n’y avait pas eu d’appel à candidatures sur des postes vacants.

Elle soutient que le salarié ne recherchait à travers ce courrier, qu’elle n’a jamais reçu, qu’une simple 'assurance-protection contre licenciement'.

Ainsi, il s’agirait d’une candidature spontanée en dehors de tout renouvellement qui ne peut ouvrir droit à la protection prévue par les articles L. 2411-1 et suivants du Code du travail.

Par ailleurs, la société Qualiconsult Sécurité prétend que, contrairement à ce que soutient Monsieur H, ce n’est pas le comportement très inquiétant de celui-ci à son retour de congé de maladie du 24 septembre 2010 (développement d’un sentiment de persécution, hurlements et insultes au cours de réunions de chantier) qui a motivé son licenciement mais les résultats d’un audit de ses dossiers effectué le 4 février 2011 qui a révélé de graves carences de celui-ci.

Concernant la demande au titre des heures supplémentaires, la société Qualiconsult Sécurité, après un descriptif détaillé des missions des coordonnateurs ainsi que de leurs conditions de travail, invoque notamment les éléments suivants :

— Monsieur H ne démontre pas que les heures supplémentaires qu’il invoque ont été réalisées avec l’accord de l’employeur;

— conformément aux termes de l’accord du 22 juin 1999, était mis en place un système d’auto-déclaration des heures de travail qui ne font pas apparaître d’heures supplémentaires ;

— les copies en extraits des agendas sont dépourvues de valeur probante : les documents produits ont pu être établis pour les besoins de la procédure, ce dont témoigneraient nombre de mentions peu habituelles dans ce type de documents ;

— le décompte produit ne permet pas de comprendre le calcul des heures supplémentaires dont le paiement est réclamé;

— la période de détachement du 24 novembre 2008 au 30 avril 2010 pendant laquelle Monsieur H a exécuté une mission pour SANOFI n’est couverte par aucune feuille d’agenda qui pour l’année 2010, n’est produit que du 20 septembre au 16 décembre et pour l’année 2011 que du 10 janvier au 3 mars 2011 avec des intercalaires manquants;

— le nombre d’heures réalisées notamment pendant le détachement auprès de la société SANOFI est totalement invraisemblable et d’ailleurs en adressant le récapitulatif établi à l’issue de cette mission, Monsieur H n’a fait état d’aucune réclamation ; la société SANOFI conteste d’ailleurs la véracité des horaires prétendus ;

— les horaires de travail allégués sont contredits par des relevés d’essence ;

— le total des heures supplémentaires revendiquées est particulièrement excessif : ainsi la première semaine d’embauche, il aurait réalisé 44 heures et sur une ancienneté de quatre années, Monsieur H n’a exercé effectivement pour le compte direct de son employeur que pour 46 % de cette ancienneté compte tenu de ses arrêts de maladie.

***

Dans ses écritures déposées au greffe, réitérées oralement auxquelles il y a lieu également de se référer pour l’exposé de ses moyens, Monsieur H demande à la cour de :

— à titre principal :

' dire que le licenciement de Monsieur H est nul,

' condamner la société Qualiconsult Sécurité à verser à Monsieur H la somme de 50.700 € en application des dispositions de l’article L. 1235-3 du Code du travail ;

— à titre subsidiaire :

' juger que le licenciement de Monsieur H est sans cause réelle et sérieuse ;

' condamner la société Qualiconsult Sécurité à verser à Monsieur H la somme de 50.700 € en application des dispositions de l’article L. 1235-3 du Code du travail ;

— condamner la société Qualiconsult Sécurité à verser à Monsieur H les somme suivantes :

' 43.854,77 € bruts à titre de rappel de salaire en paiement des heures supplémentaires réalisées par lui et non payées, outre la somme de 4.385,47 € bruts au titre des congés payés y afférents,

' 23.578.13 € à titre d’indemnité compensatrice du repos compensateur non pris,

' 15.900 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

' 5.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— assortir la décision à intervenir de l’exécution provisoire ;

— condamner la société aux frais et dépens, en ce compris la somme de 35 € acquittée par Monsieur H sous forme de timbre fiscal lors de la saisine du conseil de prud’hommes,

— dire et juger qu’à défaut d’exécution spontanée de la décision à intervenir, les sommes retenues par huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2011 devront être supportées par la société Qualiconsult Sécurité.

Concernant le licenciement , Monsieur H fait valoir qu’aux termes d’une note interne du 9 septembre 2010, affichée dans toutes les agences du groupe Qualiconsult, il était indiqué que deux postes de titulaires et deux postes de suppléants étaient à pourvoir au sein du CHSCT du groupe. Il ajoute que cette désignation est intervenue le 19 janvier 2011.

Il précise que la phase d’appel à candidatures n’est pas obligatoire et qu’aucune formalité n’est requise concernant la déclaration de candidature.

Il indique notamment qu’aucune disposition légale ou réglementaire n’impose aux candidats d’adresser leur candidature à l’employeur, ès qualités.

Or, ce dernier ne peut valablement soutenir ne pas avoir eu connaissance de sa candidature dès lors que la lettre recommandée avec accusé de réception du 8 novembre 2010 a été adressée au comité d’entreprise de la société Qualiconsult Sécurité, présidé par Monsieur C qui n’est autre que le président de la société elle-même. Le courrier a également été envoyé au président du CHSCT présidé par le Président du groupe Qualiconsult, Monsieur F.

Monsieur H ajoute que si le courrier mentionnait maladroitement une candidature 'à un poste de membre du CHSCT de Qualiconsult et non du groupe, celle maladresse ne peut le priver de la protection prévue par les dispositions légales.

Par conséquent, Monsieur H bénéficiait de la protection reconnue aux candidats à un poste au sein du CHSCT, de sorte que le licenciement intervenu sans que soit sollicitée au préalable l’autorisation de l’inspection du travail doit être déclaré nul.

A l’appui de sa demande indemnitaire, il invoque ses difficultés à retrouver un emploi compte tenu de son âge ainsi que les répercussions psychologiques subies du fait de ses conditions de travail, reconnaissant que les salaires dus jusqu’à l’expiration de la période de protection lui ont de fait été réglés compte tenu de la date de son licenciement.

A titre subsidiaire, si la nullité devait être écartée, Monsieur H précise, d’une part, que l’audit effectué au mois de février 2011, qui aurait démontré des 'manquements graves', a été établi sans que soit respectée la procédure interne applicable en la matière, prévoyant notamment la concertation du salarié qui fait défaut en l’espèce.

D’autre part, il conteste avoir omis de traiter le problème de la réalisation d’un auvent au-dessus d’une ligne de travail, difficulté majeure de ce chantier, comme l’attestent les documents concernant ce dernier, qui sont détenus par la société qui refuse de les communiquer sachant qu’ils lui sont défavorables.

Il souligne que seul est versé aux débats le compte rendu de la première réunion ainsi que des documents relatifs à un autre chantier qui n’est pas évoqué dans la lettre de licenciement.

Son licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Concernant sa demande au titre des heures supplémentaires effectuées, Monsieur H soutient que l’existence d’une convention de forfait n’interdit pas au salarié de prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies en sus du forfait convenu.

Il sollicite par conséquent le paiement de ces dernières sur la base des tableaux récapitulatifs produits aux débats, en l’absence de tout document de l’employeur établissant un décompte de la durée du travail du salarié sur les bases suivantes :

—  443,75 heures en 2007,

—  697 heures en 2008,

—  475,25 heures en 2009,

—  284,50 heures en 2010.

Il souligne que la question de la charge de travail des salariés avait été évoquée au cours des réunions du comité d’entreprise (les 24 septembre et 19 octobre 2010), qu’une note interne du 9 septembre 2010 évoquait la visite du médecin du travail alerté sur des questions de stress et de mal-être au travail et invoque les témoignages d’anciens collègues.

Il ajoute que la société ne pouvait ignorer l’existence de dépassements d’horaires notamment parce qu’il avait adressé par lettre recommandée avec accusé de réception le 31 mai 2010 un décompte des heures réalisées en 2009 sans qu’il n’appelle aucune remarque de sa part.

Ceci serait également la preuve que la société a volontairement mentionné sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué, de sorte que le délit de travail dissimulé est constitué et appelle réparation.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’appel relevé par Monsieur H dans les formes et délais légaux est recevable.

Sur les incidents relatifs à la communication de pièces

A l’audience du 8 janvier 2015, la société Qualiconsult Sécurité a soulevé plusieurs incidents de communication de pièces.

D’une part, exposant que le conseil de Monsieur H est irrecevable à dénier et à contester les actes émis par son précédent avocat, soit la communication de pièces selon bordereau et l’émission qu’il prétend avoir annulée par mail du 19 mars 2013, il est demandé à la Cour :

— de dire que ces actes de procédure, communication de pièces et conclusions sont acquis à la société Qualiconsult Sécurité et peuvent être opposés par cette dernière à Monsieur H,

— d’ordonner l’établissement et la communication, sur la base du premier bordereau émis et maintenu d’un deuxième bordereau reprenant l’ensemble des pièces communiquées par Maître Z, pièces à renuméroter en suite du premier bordereau émis.

Sur ce point, Monsieur H a fait exposer qu’il avait changé de conseil durant l’instance devant le conseil de prud’hommes, qu’ainsi ont été régulièrement communiquées de nouvelles conclusions accompagnées de pièces numérotées et récapitulées dans un bordereau joint avec la précision que ces nouvelles conclusions et pièces se substituaient aux premières qui avaient été adressées.

Il ajoute que seule la numérotation des pièces a changé et qu’en tout état de cause, la société Qualiconsult Sécurité pouvait parfaitement reprendre à son compte les pièces communiquées par le premier conseil de Monsieur H, ce qu’elle n’a pas fait.

Il est ainsi sollicité le rejet des pièces numérotées 21, 25, 26, 27, 30, 32 versées aux débats par la société Qualiconsult Sécurité que celle-ci indique avoir reçu en communication du premier conseil de Monsieur H.

D’autre part, la société Qualiconsult Sécurité demande à la Cour d’ordonner la communication des originaux des agendas versés en extraits, le conseil de Monsieur H ayant produit seulement des photocopies d’extraits constituant des feuilles volantes.

Celui-ci ne conteste pas avoir produit des extraits photocopiés de ses agendas et ce, en considération de sa demande en paiement des heures supplémentaires.

Il sera relevé que, si en vertu du principe du contradictoire, les parties doivent se faire connaître en temps utile leurs moyens et communiquer l’ensemble des pièces qu’elles entendent produire au soutien de leurs demandes, elles sont aussi en droit, notamment par suite d’un changement de conseil, de modifier leurs prétentions et moyens ainsi que les pièces soumises à la juridiction dès lors que cette modification est portée à la connaissance de leur adversaire.

En l’espèce, le conseil de la société Qualiconsult Sécurité a reconnu à l’audience que les conclusions et pièces et conclusions de Monsieur H lui ont été régulièrement communiquées et qu’était joint un bordereau récapitulant l’ensemble de ces pièces.

La société Qualiconsult ne justifie pas que, par l’établissement d’un second bordereau ou que par la production de photocopies d’extraits des agendas, elle aurait été empêchée de faire valoir ses droits.

Elle sera donc déboutée de ses demandes au titre des incidents.

Par ailleurs, la société Qualiconsult Sécurité ne justifiant pas de la communication régulière des pièces suivantes, dont elle prétend sans l’établir, qu’elles auraient été produites en première instance par son adversaire, lesdites pièces seront écartées des débats :

— pièces figurant au dossier de la société Qualiconsult en sous cote 'voir incident et conclusions page 53" numérotées 21, 22, 25, 27, 30, 32 outre 6 feuillets non numérotés (4 'fiches individuelles productif’ et 2 courriers des 24 septembre 2010 et 29 décembre 2010), la Cour n’ayant pas trouvé dans le dossier de la société la pièce 26 dont il est également sollicité le rejet.

Sur le licenciement

Par lettre recommandée avec avis de réception adressée au 'Comité d’entreprise-Monsieur le Président du CHSCT’ , XXX', datée du 8 novembre 2010, reçue le 10 novembre 2010, Monsieur H a fait clairement acte de candidature à un poste de membre du CHSCT de Qualiconsult Sécurité.

La société Qualiconsult conteste la validité de cette candidature soutenant qu’il n’y avait pas eu d’élections ni de désignation.

Il ressort d’une note interne datée du 9 septembre 2010, émanant de Monsieur F, président directeur général de la SA Qualiconsult Sécurité, versée aux débats par Monsieur H constituant le compte-rendu d’une réunion du CHSCT du 2 juin 2010 qu’il était prévu 'un courrier officiel à chaque CE pour le renouvellement des représentants du CHSCT Groupe par société en vue du remplacement de I et de C. D', la note prévoyant un 'affichage’ dans toutes les agences.

Par ailleurs, au cours de la réunion du comité d’entreprise du 19 janvier 2011 présidée par Monsieur C, président de la SAS Qualiconsult Sécurité, il a été effectivement procédé à la désignation des deux représentants, titulaires et suppléants, conformément au protocole d’accord conclu le 10 janvier 2011.

Par ailleurs, la candidature de Monsieur H, salarié de la société, transmise par l’intermédiaire de Madame J, déléguée du personnel, a été régulièrement adressée au comité d’entreprise, présidée par l’employeur, aucune forme particulière quant aux modalités de candidature n’étant requise par les articles L. 4613-1 et R. 4613-5 du Code du travail et dès lors, la société Qualiconsult Sécurité ne peut valablement soutenir qu’elle n’était pas informée de cette candidature parfaitement valable.

Par conséquent, Monsieur H, candidat à la désignation au CHSCT devait bénéficier de la protection résultant des dispositions des articles L. 2411-1 et suivants du Code du travail pendant une durée de six mois et son licenciement intervenu le 4 mars 2011 requérait l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.

Cette autorisation n’ayant été ni obtenue ni sollicitée par l’employeur, c’est à juste titre que la décision déférée a déclaré le licenciement de Monsieur H nul.

Monsieur H était âgé de 52 ans à la date du licenciement et avait une ancienneté de près de 4 ans. Il percevait une rémunération brute mensuelle de 2.650 €.

Il justifie être inscrit en qualité de demandeur d’emploi au moins jusqu’en mars 2014 et n’a effectué dans l’intervalle que des missions dans le cadre de contrats intérimaires sur des emplois de faible rémunération et pour des courtes durées.

Cependant, le lien entre l’altération de sa santé et les conditions de la rupture n’est pas démontré, les pièces médicales produites reposant sur les seules déclarations faites par lui.

En considération de ces éléments, il lui sera alloué la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts, la décision étant partiellement réformée de ce chef.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Monsieur H ne remet pas en cause la rémunération forfaitaire contractuellement prévue au visa de l’article 3 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail qui autorise le recours à un forfait horaire englobant les variations éventuellement accomplies dans la limite maximum de 38,50 heures (10% pour un horaire hebdomadaire de 35 heures).

L’accord prévoit que les dépassements au-delà de cette limite doivent être enregistrés sur le compte de temps disponible et ont vocation à être compensés par des récupérations.

Aux termes des dispositions de l’article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

A l’appui de sa demande, Monsieur H verse aux débats les pièces suivantes :

— les photocopies de ses agendas pour les périodes suivantes :

* du 29 mai 2007 au 31 décembre 2007,

* du 1^er janvier 2008 au 20 novembre 2008,

* du 20 septembre 2010 au 6 mars 2011,

— un décompte des heures supplémentaires réalisées sur l’ensemble de la période établi par semaines,

— des attestations de Messieurs G, K et E,

— un tableau des heures effectuées durant la mission auprès de la société SANOFI du 24 novembre 2008 au 30 avril 2010,

— des mails concernant cette période,

— les comptes-rendus de réunion du comité d’entreprise des 24 septembre et 19 octobre 2010.

Si, comme le fait observer à juste titre la société Qualiconsult Sécurité, les annotations portées sur les agendas ne peuvent suffire à établir le quantum des heures alléguées par le salarié, au vu des comptes-rendus des réunions de septembre et octobre 2010 du comité d’entreprise, la surcharge de travail des salariés faisait l’objet de discussions internes puisqu’il était notamment évoqué le fait que les salariés ne disposaient pas d’un temps suffisant pour effectuer leurs missions dans des conditions normales, l’employeur s’engageant à mener une réflexion sur les solutions à envisager.

Par ailleurs, Monsieur G, qui a été le chef de groupe des coordonnateurs de l’agence donc de Monsieur H, évalue sa propre charge de travail de manière circonstanciée à 10 heures par jour.

Il indique, sans que le caractère mensonger de ses déclarations ne soit démontré, que la charge de travail de ses collaborateurs était sensiblement identique compte tenu notamment des temps de trajet même si ceux-ci n’avaient pas à assumer la tâche des propositions et offres liées aux chantiers.

Monsieur K qui a exercé les mêmes fonctions que Monsieur H jusqu’en 2010, déclare que le temps de travail se situait entre 48 et 53 heures par semaine.

Or, contrairement à ce que soutient la société Qualiconsult Sécurité, l’échange de courriers avec Monsieur K en juin 2009 n’est pas de nature à démontrer le caractère mensonger de l’évaluation du temps de travail faite dans son attestation : En effet, aux difficultés alléguées alors (en juin 2009) par Monsieur K d’accomplir sa mission correctement, comme évoquées au cours des réunions du comité d’entreprise, il lui est certes répondu que la charge de travail est moins importante qu’il ne le prétend mais il lui est aussi rappelé les contraintes économiques et de concurrence, sans qu’il soit établi que le salarié 'aurait acquiescé’ à cette réponse.

Au vu de ces éléments, il peut être considéré que le principe d’un dépassement du temps de travail est suffisamment étayé.

Or, si l’on peut retenir comme pertinentes les pièces versées aux débats par la société Qualiconsult Sécurité quant aux relevés d’essence pour certaines journées correspondant à la période du 15 avril 2008 au décembre 2008 puis pour la période de janvier à mars 2011, aucune autre pièce et notamment pas les fiches 'd’autodéclarations’ remplies par le salarié n’ont été régulièrement produites alors que la société en était nécessairement destinataire et aurait ainsi pu critiquer le décompte très précis établi par le salarié qui mentionne journellement la durée de travail durant toute la relation contractuelle.

En considération de ces éléments, la Cour considère qu’il peut être retenu une durée journalière de travail de 9 heures, hors la période de détachement du salarié auprès de la société SANOFI.

Par ailleurs, Monsieur G déclare qu’au moment de l’absence pour maladie de Monsieur H, une partie de ses dossiers lui a été confiée par le directeur en ces termes : 'C’est la merde, il a bien fait son boulot, il a fait trop de zèle…'

La société Qualiconsult Sécurité ne peut donc valablement soutenir qu’elle n’a pas au moins implicitement donné son accord aux heures supplémentaires effectuées.

Pour la période correspondant à la mission auprès de la société SANOFI (du 24 novembre 2008 au 30 avril 2010), l’attestation produite par Monsieur H émanant de Monsieur E est établie dans les formes légales : ce témoin déclare avoir exercé une mission de directeur de travaux sous la direction de Monsieur Y, chef du projet SANOFI.

Si la société Qualiconsult Sécurité produit un mail émanant de Monsieur Y, qui réfute la fonction alléguée par Monsieur E, ce document est dépourvu de toute force probante.

En outre, il sera relevé que la société SANOFI qui avait négocié un marché sur la base de la durée légale de travail n’avait aucun intérêt à acquiescer au tableau récapitulatif de mission établi par Monsieur H, tableau qui avait été remis par lui à son employeur qui ne peut donc prétendre ne pas avoir été informé des dépassements.

Ces dépassements sont confortés par les déclarations de Monsieur X indique que Monsieur H était en général présent sur le chantier vers 7 heures pour le quitter vers 18 h 30.

Enfin, le travail effectué par Monsieur H, certains samedis durant cette mission, outre qu’il est attesté par Monsieur E, résulte également des mails adressés par Monsieur H aux différents intervenants du chantier au cours de la période correspondant à la mission, mails dont d’ailleurs était destinataire Monsieur Y.

Pour cette période et à défaut de tout élément versé aux débats par la société Qualiconsult Sécurité, la Cour retiendra le décompte détaillé établi par Monsieur H, étant relevé qu’il n’est pas justifié que les heures supplémentaires réalisées au-delà des 38,50 heures rémunérées aient été compensées par des journées de sous-activité au sens des dispositions de l’accord collectif dont se prévaut l’employeur.

Le décompte des heures supplémentaires sera donc établi sur les bases suivantes :

1. hors la période de la mission auprès de la société SANOFI, durée journalière de 9 heures soit 44 heures par semaine et 5,5 heures supplémentaires en sus de celles rémunérées (44 – 38,5 heures rémunérées)

— taux horaire brut :

* années 2007 et 2008 (pour laquelle aucun bulletin de paie n’est produit) :

taux horaire retenu : 14,65 €

0,5 heure au taux majoré à 25 % = 9,16 €

5 heures majorées à 50 % = 109,87 €

total pour une semaine = 119,03 €

* années 2009 et 2010 :

taux horaire retenu : 15,18 €

0,5 heure au taux majoré à 25 % = 9,49 €

5 heures majorées à 50 % = 113,85 €

total pour une semaine = 123,34 €

Année 2007 : du 29 mai au 31 décembre 2007 :

— semaines 22 à 32 : 11 semaines générant 5,5 heures supplémentaires

— semaine 33 : 4 jours travaillés ne générant pas d’heures supplémentaires

— semaines 34 à 51 : 18 semaines générant 5,5 heures supplémentaires

Dû pour la période 2007:

29 semaines X 119,03 = 3.451,87 €

Année 2008 : du 1^er janvier au 22 novembre 2008

N’ont pas été retenues les semaines où les relevés d’essence produits par la société Qualiconsult Sécurité sont en contradiction avec les horaires allégués par le salarié.

— semaine 1 : pas d’heures supplémentaires

— semaines 2 à 15 : 14 semaines générant 5,5 heures supplémentaires

— semaines 16 et 17 : pas d’heures supplémentaires retenues au vu des relevés d’essence

— semaines 18, 19 (1^er mai et 8 mai) : pas d’heures supplémentaires

— semaine 20 : 4 jours travaillés ne générant pas d’heures supplémentaires

— semaines 21 à 28 : pas d’heures supplémentaires retenues au vu des relevés d’essence

— semaine 29 (14 juillet) : 4 jours travaillés ne générant pas d’heures supplémentaires

— semaine 30 : pas d’heures supplémentaires retenues au vu des relevés d’essence

— semaines 31 et 32 : congés

— semaine 33 (15 août) : 4 jours travaillés ne générant pas d’heures supplémentaires

— semaines 34 à 37 : pas d’heures supplémentaires retenues au vu des relevés d’essence

— semaines 38 et 39 : deux semaines retenues, compte tenu des heures de prise d’essence qui ne sont pas en contradiction avec les mentions portées à l’agenda, générant 5,5 heures supplémentaires

— semaine 40 : pas d’heures supplémentaires retenues au vu des relevés d’essence – semaine 41 : pas d’heures supplémentaires retenues au vu des relevés d’essence

— semaines 42 à 44 : 3 semaines retenues, les relevés d’essence n’étant pas en contradiction avec l’agenda

— semaine 45 : pas d’heures supplémentaires retenues au vu des relevés d’essence

— semaine 46 (11 novembre) : 3 jours travaillés ne générant pas d’heures supplémentaires

— semaine 47 : 4 jours travaillés ne générant pas d’heures supplémentaires,

A partir de la semaine 48 de l’année 2008 (24 novembre 2008) et jusqu’au 30 avril 2010, Monsieur H est affecté à la mission SANOFI.

Dû pour la période :

19 semaines X 119,03 € = 2.261,57 €

Année 2010 : (du 1^er juin au 31 décembre 2010)

A l’issue de la mission SANOFI, Monsieur H est en congés payés puis du 1^er juin au 17 septembre en arrêt de travail pour maladie.

— semaines 38 à 48 : 11 semaines retenues générant 5,5 heures supplémentaires

Dû pour la période :

11 X 123,34 € = 1.356,74 €

Année 2011 :

semaine 1 : arrêt de travail pour maladie.

semaines 2 à 9 : pas d’heures supplémentaires retenues au vu des relevés d’essence.

A partir de la semaine 10, Monsieur H est placé en arrêt de travail pour maladie.

Dû pour la période : 0

2. Période de détachement en mission auprès de la société SANOFI (du 24 novembre 2008 au 31 mai 2008):

Sera retenu le décompte de Monsieur H soit le nombre d’heures réalisées par semaine et un nombre d’heures supplémentaires calculé sur la base de cet horaire sous déduction des 38,50 heures rémunérées)

Année 2008 (du 24 novembre au 31 décembre 2008) :

—  50,70 heures supplémentaires non rémunérées dont 2 heures majorées à 25% et 48,70 heures majorées à 50 %

Dû : 1.106,80 €

Année 2009 :

—  474,75 heures supplémentaires non rémunérées dont 21,75 heures majorées à 25% et 453 heures majorées à 50 %

Dû pour la période : 10.727,52 €

Année 2010 :

—  158,5 heures supplémentaires non rémunérées dont 7 heures majorées à 25% et 151,5 heures majorées à 50 %

Dû pour la période : 3.582,47 €

Récapitulatif des sommes dues au titre des heures supplémentaires :

Année 2007 :

—  159,50 heures supplémentaires non rémunérées

Dû = 3.451,87 €

— total heures supplémentaires réalisées : 159,50

Année 2008 :

—  104,50 plus 50,70 heures supplémentaires non rémunérées

dû = 2.261,57 € + 1.106,80 € 3.368,37 €

— total heures supplémentaires réalisées : 155,20

Année 2009 :

—  475,75 heures supplémentaires non rémunérées

dû = 10.727,52 €

— total heures supplémentaires réalisées : 475,75

Année 2010 :

—  158,50 plus 60,50 heures supplémentaires non rémunérées

dû = 1.356,74 € + 3.582,47 € 4.939,21 €

— total heures supplémentaires réalisées : 219

Total : 22.486,97 €

En conséquence, la société Qualiconsult Sécurité sera condamnée à payer à Monsieur H la somme de 22.486,97 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées et celle de 2.248,69 € bruts au titre des congés payés afférents.

Par ailleurs, compte tenu des heures supplémentaires effectuées, Monsieur H ne peut solliciter le paiement de la contrepartie obligatoire en repos sur le fondement des dispositions des articles L. 3121-11 et D. 3121-14-1 du Code du travail que pour l’année 2009.

La société Qualiconsult Sécurité sera condamnée à lui payer à ce titre la somme de 5.128,94 € bruts.

Enfin, s’agissant de la demande formulée au titre du travail dissimulé, en application de l’article L. 8221-5 du code du travail, la dissimulation d’emploi salarié peut résulter du fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

En l’espèce, Monsieur H justifie qu’à la fin de sa mission auprès de la société SANOFI, il a adressé à la société Qualiconsult Sécurité le relevé des heures accomplies au cours de cette mission, l’employeur sollicitant manifestement des explications auprès de son client ayant amené la 'réponse’ attribuée à Monsieur Y.

L’employeur n’ignorait donc pas qu’au moins pour cette période, Monsieur H revendiquait des heures supplémentaires dont la réalité résultait des mails échangés avec le client. Or, ces mails démontraient à tout le moins que le salarié avait travaillé certaines semaines du lundi au samedi inclus et avait donc nécessairement dépassé son temps de travail.

L’abstention de la société caractérisant l’intention de se soustraire à ses obligations, il sera alloué à Monsieur H l’indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire prévue par l’article L. 8223-1 du Code du travail soit la somme de 15.900 €.

Sur les autres demandes

Il n’y a pas lieu d’assortir la présente décision, rendue en dernier ressort, de l’exécution provisoire.

La société Qualiconsult Sécurité, qui succombe, sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 2.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, en sus de la somme allouée à ce titre en première instance, au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel englobant l’ensemble des frais non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare recevable l’appel formé par Monsieur H,

Rejette les demandes formulées par la société Qualiconsult Sécurité au titre des incidents de communication de pièces,

Ecarte des débats les pièces figurant au dossier de la société Qualiconsult Sécurité en sous cote 'voir incident et conclusions page 53" numérotées 21, 22, 25, 27, 30, 32 outre 6 feuillets non numérotés (4 'fiches individuelles productif’ et 2 courriers des 24 septembre 2010 et 29 décembre 2010),

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de rejet de la pièce n°26 qui ne figure pas dans le dossier remis à la Cour par la société Qualiconsult Sécurité,

Confirme la décision déférée hormis en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués au titre du licenciement de Monsieur H et le rejet de ses prétentions au titre des heures supplémentaires effectuées,

Réformant la décision de ces chefs,

Condamne la société Qualiconsult Sécurité à payer à Monsieur H les sommes suivantes :

—  30.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la nullité du licenciement,

—  22.486,97 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées au cours des années 2007 à 2010 et 2.248,69 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  5.128,94 € bruts au titre de la contrepartie en repos due pour l’année 2009,

—  15.900 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  2.500 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Qualiconsult Sécurité aux dépens.

Le présent arrêt a été signé par C.LATRABE, Président, et par C. NEULAT, greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

C. NEULAT C. LATRABE .