17/03/2016

ARRÊT N°

N° RG : 13/03081

XXX

Décision déférée du 02 Avril 2013 – Conseil de prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE – F10/01049

M^me D

SA SNEF

C/

E Z

REFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU DIX SEPT MARS DEUX MILLE SEIZE

***

APPELANTE

SA SNEF prise en son agence de Toulouse sis XXX et représentée par M^me Catherine BOMPART, Directeur Régionale Sud-Ouest

XXX

XXX

représentée par M^e Karine GRAVIER de la SCP GRAVIER ET FRIBURGER AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur E Z

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Agnès DARRIBERE de la SCP CABINET DARRIBERE, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de:

F. GRUAS, président

C. KHAZNADAR, conseiller

S. HYLAIRE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. Y

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par F. GRUAS, président, et par E.DUNAS, greffier de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 18 septembre 2000, Monsieur E Z, né en 1965, a été engagé au sein de l’agence de la société SNEF de Toulouse.

Monsieur Z était affecté à l’activité Telecom de la société et employé au poste de chef de chantier-conducteur de travaux.

Par lettre du 21 octobre 2013, la société SNEF a notifié à Monsieur Z son licenciement pour motif économique.

Le montant du salaire brut de Monsieur Z s’élevait à 2.432,94 € bruts en février 2010 (dernier bulletin de paie produit), la société SNEF versant en outre des indemnités de grand déplacement.

Ces indemnités se définissent comme la compensation des frais de repas et d’hébergement engagés lorsque le salarié est dans l’impossibilité de regagner sa résidence habituelle en raison de l’éloignement du chantier sur lequel il est amené à intervenir.

Au cours d’une réunion du personnel organisée en mars 2010, la directrice de l’agence rappelait les règles devant présider à la perception de ces indemnités.

A l’initiative d’un syndicat dénonçant 'la volonté de l’employeur de supprimer ces indemnités', l’inspection du travail est intervenue et la société SNEF a été amenée à préciser qu’il s’agissait seulement de revenir à une application rationnelle de l’attribution des indemnités et de mettre fin aux anomalies et abus qui avaient pu être relevés.

***

Le 15 avril 2010, comme d’autres salariés de la société, Monsieur Z a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse d’une demande en paiement d’un rappel de salaires et de dommages et intérêts soutenant notamment que, lors de son embauche, l’employeur avait pris l’engagement de compléter le salaire convenu par le versement d’indemnités de grand déplacement conséquentes consistant en un véritable complément de salaire.

Monsieur Z estimait que l’employeur avait volontairement déguisé une part substantielle de sa rémunération, s’était rendu coupable de travail dissimulé et invoquait la privation sans justification de cette partie de salaire suite au changement de position de la société SNEF.

Monsieur Z présentait en conséquence une demande de rappel de salaires calculée sur la base de 16 indemnités de grand déplacement par mois soit la somme de 1.040 € (65 € X 16) à compter du mois de janvier 2010.

Il formulait également une demande de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L. 8223-1 du code du travail à hauteur de six mois de salaires.

Par décision rendue le 2 avril 2013, le conseil de prud’hommes, siégeant en formation de départition, a :

— condamné la société SNEF à payer à Monsieur Z la somme de 4.550 € à titre de rappel de salaire arrêté au 30 juin 2011,

— dit que la société SNEF devra intégrer au salaire mensuel de Monsieur Z la somme de 235 € jusqu’à la rupture du contrat,

— débouté Monsieur Z, dont le contrat de travail était toujours en cours, de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé,

— condamné la société SNEF à payer à Monsieur Z la somme de 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,

— fixé le montant de la moyenne des trois derniers mois de salaire,

— condamné la société SNEF aux dépens.

Par lettre remise au greffe le 23 mai 2013, la société SNEF a relevé appel de cette décision.

Les conditions de recevabilité de l’appel ne sont pas discutées entre les parties.

***

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats.

La société SNEF demande à la cour de réformer la décision déférée et de :

— déclarer recevable son appel et de statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’éventuel appel incident de Monsieur Z,

— déclarer irrecevable la demande de Monsieur Z visant à contester les critères fixés pour l’ordre des licenciements pour violation du principe du contradictoire édicté par l’article 15 du code de procédure civile en raison de la tardiveté de cette prétention et écarter les pièces n°21 à 31 des débats,

— subsidiairement, déclarer prescrite cette nouvelle demande sur le fondement des articles L.1471-1 et L.1235-7 du code du travail compte tenu de la date du licenciement,

— dire que l’article L.8221-5 du code du travail est inapplicable au litige,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur Z de sa demande indemnitaire au titre d’un travail dissimulé,

— le réformer pour le surplus,

— statuant à nouveau,

— dire que la société SNEF n’a pas mis en place un système visant à verser un élément de salaire par le biais d’indemnités n’entrant pas dans le calcul du salaire,

— constater que les indemnités versées aux salariés correspondaient soit à des déplacements non contestables, soit à une situation présentée comme correspondant à un grand déplacement par le demandeur,

— débouter Monsieur Z de ses demandes de rappel de salaires et d’intégration d’un rappel mensuel jusqu’à la date de rupture du contrat de travail,

— le condamner à payer à la société SNEF la somme de 1.500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société SNEF fait exposer que l’activité Telecom, dédiée à la téléphonie mobile qui a démarré en 1996, consistait en des travaux d’implantation d’installations de pylônes avec antennes et de locaux techniques contenant les équipements radio nécessaires.

L’agence SNEF Toulouse couvrant le grand Sud-Ouest, les salariés attachés à cette activité ont ainsi été amenés à effectuer de nombreux déplacements pour l’installation de ces sites et percevaient des indemnités de grand déplacement.

A compter de 2006, les travaux de déploiement de nouveaux sites ont diminué pour faire place à des activités d’entretien et de maintenance de ces sites qui généraient moins de grands déplacements.

En 2009, la société SNEF, confrontée à un contexte difficile lié notamment à la perte d’un marché important de maintenance (marché SFR), aurait réalisé une étude interne sur les frais de fonctionnement et notamment sur les indemnités de grand déplacement mettant en évidence des situations d’incohérence quant à certains frais réellement exposés.

Suite à cet audit interne, en mars 2010, la directrice de l’agence a réuni le personnel pour lui faire part à la fois de l’augmentation du montant de l’indemnité de grand déplacement portée de 57 € à 65 € et des règles applicables pour la perception des indemnités de grand déplacement dont la société SNEF rappelle le régime :

— pour l’administration, la situation de grand déplacement est présumée lorsque la distance séparant le lieu de résidence du lieu de travail est au moins égale à 50 km et que les transports en commun ne permettent pas de parcourir cette distance dans un temps inférieur à 1h30 ; l’indemnité bénéficie alors d’une présomption d’exonération de charges sociales dès lors qu’elle ne dépasse pas les montants fixés par arrêté (pour le coût du repas et de la nuitée) ;

— constitue une indemnité de grand déplacement la somme versée au salarié pour le rembourser des frais d’hébergement et de nourriture qu’il est amené à exposer en raison de sa situation de grand déplacement qui l’empêche de regagner chaque soir sa résidence habituelle ;

— ces indemnités représentatives de frais professionnels n’ont pas la nature d’un salaire et ne constituent donc pas un avantage acquis, les salariés n’ayant aucun droit à leur maintien lorsque les déplacements cessent ;

— l’erreur n’étant pas créatrice de droit, un employeur ne peut être condamné à verser une indemnité indue payée par erreur.

Selon la société SNEF, la théorie des salariés reposant sur la mise en place d’un salaire déguisé par le biais du versement d’indemnités de grand déplacement ne résisterait pas à l’analyse : les pièces produites ne démontrent en effet ni une telle volonté de l’employeur ni la mise en place d’une organisation qui aurait visé à assurer l’effectivité d’un salaire déguisé.

Elle conteste formellement l’existence d’une promesse faite à l’embauche du versement des indemnités en complément de salaire, soulignant que cette intégration n’était pas prévue comme telle au contrat de travail, que certains des salariés demandeurs n’ont pas perçu d’indemnités ou très peu après leur entrée dans l’entreprise, que le versement de ces indemnités est parfois apparu bien plus tard du fait de l’évolution de leur activité au sein de la société et que le nombre d’indemnités perçues était variable d’un mois sur l’autre en fonction des déplacements qu’ils effectuaient et ne s’élevait pas systématiquement à 16 indemnités par mois comme les salariés le prétendent.

Enfin, la société SNEF, tout en reconnaissant l’erreur commise par elle qui a consisté à verser une indemnité pour le jeudi soir alors que les salariés rentraient à leur domicile pour être présents à l’agence le vendredi, précise que certains employés ont clairement abusé de la situation en déclarant plus de grands déplacements qu’ils n’effectuaient réellement.

Elle rappelle que par le passé, les salariés ne se sont nullement plaints de la baisse des indemnités versées, liée à la diminution de leurs déplacements et ajoute que les prétentions des demandeurs aboutiraient à les rémunérer davantage que leurs propres responsables hiérarchiques.

Selon la société SNEF, la plupart des pièces produites à l’appui des prétentions des demandeurs (attestations de proches notamment) démontrent leur propre fraude mais non celle de leur employeur, fraude qui consistait à rentrer à leur domicile alors qu’ils déclaraient le contraire pour percevoir les indemnités.

Les agendas personnels ou relevés d’activités qui sont versés aux débats, établis unilatéralement par le demandeur, seraient contredits par les plannings d’activité ainsi que les imputations clients.

L’envoi de mails est dépourvu de force probante puisque les salariés étaient dotés d’ordinateurs portables pouvant être utilisés en dehors du bureau.

Enfin, l’examen des relevés d’essence a permis à l’employeur de découvrir qu’en réalité certains salariés rentraient chez eux tout en sollicitant le paiement de l’indemnité de grand déplacement et généraient des dépenses importantes de carburant pour parcourir les distances entre leur lieu de travail et leur domicile.

Par ailleurs, les témoignages d’anciens salariés ayant dirigé l’activité Telecom qui mettent en cause la direction de la société comme ayant été l’instigatrice de ce salaire dissimulé, seraient en contradiction avec les propres attestations qu’elle produit et les pratiques évoquées par ces salariés, dont elle conteste la réalité, auraient en tout état de cause été mises en oeuvre à son insu.

La société SNEF souligne que l’inspection du travail n’a diligenté aucune procédure à son encontre suite à l’intervention du printemps 2010 et indique qu’elle n’a fait l’objet d’aucun redressement de la part de l’URSSAF.

Invoquant tant l’exigence d’exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail que le principe de l’estoppel, la société SNEF fait observer que les pièces produites par les salariés démontrent leur propre fraude mais non celle attribuée à l’employeur et qu’en réalité, si des indemnités de grand déplacement ont été versées à tort, c’est à l’initiative des salariés qui contournaient les règles de remboursement pour en tirer profit.

Ainsi, c’est à tort que le premier juge aurait validé cette fraude des salariés.

Par ailleurs, s’agissant de la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé, la société SNEF, invoquant le texte de l’article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2011-672 du 16 juin 2011, souligne l’absence des éléments légal, matériel et intentionnel prévus par ce texte d’interprétation stricte.

En particulier, il n’a pas été question de dissimuler des heures travaillées, la majoration artificielle d’une rémunération, au demeurant non établie, de même que la pratique d’un abattement inapproprié au titre des frais professionnels n’entrant pas dans le champ d’application du texte dans sa version applicable à la date des faits litigieux.

La société SNEF ajoute que tant l’élément matériel que l’élément intentionnel du travail dissimulé ne sont pas démontrés.

*

Monsieur Z demande à la cour de confirmer partiellement la décision déférée et de :

— dire que la société SNEF s’est rendue coupable de travail dissimulé,

— condamner la société SNEF à lui payer les sommes de 18.720 € à titre de rappel de salaires arrêté au 30 juin 2011 et de 14.750 € à titre de dommages et intérêts,

— condamner la société SNEF à réintégrer la somme de 1.040 € dans sa rémunération mensuelle,

— dire que son licenciement pour motif économique a été effectué au mépris de l’ordre des licenciements,

— condamner la société SNEF à lui verser la somme de 25.000 € en réparation du préjudice subi,

— condamner la société SNEF aux dépens ainsi qu’à lui verser la somme de 5.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, Monsieur Z fait valoir qu’en réalité, il n’a fait que se plier aux exigences financières de son employeur qui souhaitait maquiller une partie de son salaire sous la qualification d’indemnités de grand déplacement afin qu’elle ne soit pas soumise aux prélèvements sociaux et ce, alors même qu’il n’effectuait qu’un nombre réduit de déplacements, voire aucun sur certaines périodes.

Il précise que cette situation a perduré jusqu’au début de l’année 2010, date à laquelle, suite à des contrôles de l’URSSAF, la société SNEF a décidé unilatéralement et sans contrepartie de supprimer cette partie de la rémunération constituée par l’indemnisation de ces faux déplacements.

Selon Monsieur Z, les fonctions qui lui étaient attribuées ne généraient en réalité que peu de grands déplacements mais la société SNEF lui ordonnait d’en déclarer un certain nombre sur ses feuilles de pointage, ce dont témoigneraient les instructions données par mail aux salariés par le chargé d’affaires ainsi que les attestations de plusieurs cadres de la société.

Ainsi, contrairement à ce que soutient la société SNEF, il ne peut s’agir d’une fraude imputable aux employés mais bien d’un système mis en place par elle, ce que l’inspecteur du travail stigmatisait dans son courrier du 11 juin 2010, s’étonnant qu’une collusion d’une telle ampleur ait pu exister pendant plusieurs années malgré les contrôles exercés au sein d’une entreprise nécessairement structurée, compte tenu du nombre de ses salariés.

Si Monsieur Z reconnaît qu’il lui incombe de rapporter la preuve de la fraude qu’il allègue, il fait observer que la société SNEF a refusé de communiquer des pièces essentielles en sa possession, dont notamment les relevés de paiement des cartes d’autoroute et/ou d’essence que détenaient les salariés, documents qui permettraient de vérifier le nombre des déplacements réellement effectués : or, les relevés partiellement produits par l’un des salariés en litige, Monsieur X, pour la période du 6 juillet au 31 décembre 2009, ont permis d’établir que seuls 3 grands déplacements avaient été réalisés.

Monsieur Z ajoute que plusieurs indices établissent la réalité de ses allégations :

— les agendas ou relevés d’activités ainsi que l’étude des consommations de carburant et du kilométrage des véhicules de fonction démontrent que n’étaient effectués que 3 à 4 grands déplacements par mois au maximum ;

— les mails échangés avec la société ne pouvaient être qu’écrits au bureau s’agissant d’échanges sur un domaine Intranet de l’entreprise ;

— il était présent quasi quotidiennement dans les bureaux de la société.

Répondant à l’argumentation de la société SNEF, Monsieur Z soutient que l’activité de déploiement des sites de téléphonie n’a en réalité démarré qu’en 2000 et n’a pas eu le caractère massif prétendu : cette activité n’entraînait d’ailleurs que des déplacements ponctuels des conducteurs de travaux. Il ajoute que si cette activité a diminué à partir de l’année 2005, c’était au profit d’opérations de réaménagement de sites nécessitant autant de visites sur sites, voire plus.

Monsieur Z souligne que la société SNEF, qui se prévaut d’un audit interne sur les frais de déplacements, n’en produit pas les résultats. Il soutient qu’en réalité, cet audit n’a pas eu lieu car la société savait parfaitement que les indemnités de grand déplacement payées aux salariés ne correspondaient pas à des déplacements réels mais bien à une rémunération dissimulée, ce dont attestent trois cadres de l’agence. Elle ne peut donc valablement prétendre qu’elle aurait été victime de la fraude de ses salariés.

Au soutien de sa demande au titre du travail dissimulé, Monsieur Z fait valoir que la société SNEF a volontairement présenté la rémunération d’une partie de son salaire comme le remboursement de frais professionnels. Cette dissimulation ne peut être considérée que comme intentionnelle dans la mesure où l’employeur savait que les déplacements indemnisés n’étaient que très partiellement réalisés.

Il estime dès lors que sa demande indemnitaire est fondée au regard des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail.

Concernant ses demandes relatives au licenciement dont il a fait l’objet, Monsieur Z invoque d’une part le caractère oral de la procédure prud’homale et, d’autre part, l’interruption de la prescription par la saisine du conseil de prud’hommes.

Sur le fond, il fait exposer qu’en août 2013, la société SNEF a engagé une procédure de licenciement économique collectif, prévoyant de supprimer 5 postes d’assistants de travaux. En sa qualité de conducteur de travaux, il n’aurait pas dû être concerné par cette procédure.

A l’audience du 27 janvier 2016, la société SNEF a précisé, concernant la demande au titre de l’irrespect éventuel de l’ordre des licenciements, qu’il appartiendrait, le cas échéant, à la Cour d’apprécier la réalité du préjudice subi dès lors qu’aucun justificatif n’est produit à ce sujet.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes au titre du salaire déguisé

Il appartient à Monsieur Z qui soutient que son employeur l’a privé, sans son accord, d’une partie de sa rémunération, de rapporter la preuve que les sommes versées jusqu’en 2009 au titre des indemnités de grand déplacement, supposées compenser des frais exposés lorsqu’il ne pouvait pas regagner son domicile à l’issue de sa journée de travail, constituaient en réalité un salaire déguisé.

A supposer cette preuve rapportée, ni le principe d’exécution loyale du contrat ni la règle de l’estoppel ne sauraient rendre les prétentions du salarié irrecevables dès lors que celles-ci reposent sur une pratique qui, selon les salariés, découlait de la complicité active voire des directives de l’employeur, également partie au contrat et au litige.

Sur un plan factuel, il est établi que Monsieur Z, comme les 8 autres salariés en litige avec leur employeur devant la Cour, exerçait des fonctions l’amenant à se déplacer sur des chantiers situés dans une zone géographique correspondant au grand Sud-Ouest et couvrant une vingtaine de départements. Il disposait d’ailleurs d’un véhicule de fonction ainsi que de moyens de paiement fournis par l’employeur destinés au règlement des dépenses de carburant et de péage des autoroutes empruntées.

La qualification à retenir pour les sommes perçues par Monsieur Z au titre des indemnités de grand déplacement ne dépend donc pas de la question de la réalité des déplacements effectués mais suppose de savoir si les conditions du versement des indemnités de grand déplacement étaient réunies et dans la négative, si l’employeur payait délibérément ces indemnités qu’il savait non justifiées : en effet, la nature indemnitaire des sommes versées ou au contraire, leur qualification de salaire déguisé a une incidence tant au regard de l’assiette des cotisations sociales non versées pour les indemnités de grand déplacement qu’au regard d’une éventuelle minoration fictive du salaire des employés.

Le grand déplacement est défini par la convention collective applicable comme la situation du salarié qui travaille sur un chantier dont l’éloignement lui interdit de regagner chaque soir son lieu de résidence.

Des pièces et explications fournies par les parties, il ressort les éléments suivants :

L’employeur reconnaît lui-même dans ses écritures que les salariés, dont Monsieur Z, percevait une indemnité de grand déplacement pour la nuitée du jeudi alors que systématiquement, les salariés rentraient à leur domicile le jeudi soir pour être présents le vendredi à l’agence.

Le fait qu’il ait été mentionné dans la promesse d’embauche de Monsieur Z que les indemnités étaient versées 'lors de grands déplacements’ est donc contredit par cette pratique.

L’examen des relevés des indemnités de grand déplacement versées par la société SNEF fait apparaître que jusqu’en 2009, le versement était effectué pour tous les salariés remplissant des fonctions les amenant à se déplacer, du lundi au jeudi soit pour 4 des 5 jours travaillés de chaque semaine.

Ce n’était qu’à titre exceptionnel que ce versement n’avait pas lieu, principalement pendant les périodes de congés ou d’absences, les variations pouvant être relevées d’un mois sur l’autre dans les relevés s’expliquant pour l’essentiel par le nombre de jours et de jeudis de chaque mois.

Dans le même temps, la société réglait par le biais des moyens de paiement mis à disposition de ses salariés des dépenses de carburant et de péage dont les relevés, produits partiellement par certains, démontrent qu’alors qu’ils percevaient l’indemnité de 'découcher', ils regagnaient très systématiquement leur domicile.

Certaines des compagnes des salariés confirment d’ailleurs qu’ils étaient très souvent présents le soir.

Si l’attestation émanant de Monsieur A, dessinateur de l’agence, employé sur un poste fixe, qui déclare pour certains des salariés, qu’il les voyait en moyenne 3 ou 4 jours par semaine, dans les locaux de l’agence, ne peut être retenue, ne serait-ce que parce que cette affirmation est parfois en contradiction avec les propres plannings des salariés, il ne peut qu’être considéré que l’indemnité de grand déplacement était néanmoins versée y compris pour des journées où il est avéré que le salarié n’était pas en déplacement.

C’était le cas systématiquement pour la nuitée du jeudi soir mais cela pouvait également se produire à d’autres occasions : les relevés de consommation au restaurant d’entreprise de l’agence de Toulouse, qui sont produits pour certains des salariés, montrent qu’ils pouvaient être présents à l’agence si ce n’est tous les jours, mais en tout cas, pas seulement le vendredi comme semble le soutenir la société SNEF.

Le planning communiqué dans le dossier de Monsieur X, à la différence de certains des agendas versés aux débats par d’autres salariés, ne peut être considéré comme établi pour les besoins de la cause : ce document, qui porte sur l’année 2009 concerne en effet plusieurs salariés dont certains ne sont pas partie au litige et surtout comporte les libellés des comptes clients identiques à ceux figurant sur les documents intitulés 'imputations main d’oeuvre’ produits par la société SNEF, références internes démontrant que cet extrait de planning est un document provenant de l’employeur.

Or, pour chacun des salariés y figurant, dont Monsieur Z, la comparaison entre les déplacements figurant sur ce planning avec les relevés des indemnités de grand déplacement versées aux salariés concernés produits par la SNEF, conduit aux résultats suivants :

Stephan X

G H

K L

E Z

Déplace-ments prévus

IGD

payées

Déplace-ments

prévus

IGD

payées

Déplace-ments

prévus

IGD

payées

Déplace-ments

prévus

IGD

payées

janvier 2009

14

16

10

12

12

16

13

16

mars 2009

11

18

13

18

12

18

13

18

avril 2009

10

13

12

16

11

14

19

18

mai 2009

14

15

11

15

10

16

12

16

juin 2009

20

15

15

16

14

17

12

17

juillet 2009

6

14

6

16

11

16

11

16

août 2009

4

13

12

17

4

5

4

5

septembre

2009

13

17

6

10

15

18

11

17

octobre 2009

20

déplace-ments incluant le

vendredi

16

15

17

15

17

11

17

Cette comparaison permet de constater qu’il y avait une déconnexion entre les déplacements programmés et les indemnités réglées et ce, en violation tant des règles relatives aux cotisations sociales que de la qualification donnée aux sommes versées qui ne correspondaient ni à des déplacements ni à des frais exposés.

Ce décalage se manifeste d’ailleurs très clairement aussi dans le nombre d’indemnités réglées à partir de 2010 : le chiffre annuel des indemnités de grand déplacement versées a chuté d’une manière vertigineuse puisqu’alors que durant les 8 à 10 années antérieures, la moyenne oscillait entre 160 et 180, soit une moyenne de l’ordre de 4 par semaine travaillée, le nombre réglé en 2010 est en moyenne de 20 à 30. Or, les seules difficultés économiques alléguées par la société SNEF ne peuvent justifier une telle diminution dans la mesure où il n’est nullement démontré qu’à partir de l’année 2010, les salariés concernés ont vu leurs déplacements se réduire dans une telle proportion.

D’une part, la société SNEF invoque l’erreur commise par ses services pour expliquer le versement effectué à tort le jeudi soir pour tous ses employés.

D’autre part, elle soutient qu’elle a été victime de la fraude des salariés qui déclaraient être en grands déplacements alors qu’ils rentraient en réalité à leur domicile, expliquant qu’elle n’aurait découvert ces anomalies que lorsque, confrontée à des difficultés financières, elle a réalisé un audit ayant abouti à la nouvelle politique appliquée en 2010.

Ces explications qui ont d’ailleurs été formellement mises en doute par l’inspecteur du travail dans son courrier du 11 juin 2010 ne peuvent résister à une analyse sérieuse au regard des éléments suivants :

Le montant des indemnités de grand déplacement versées représentait des sommes non négligeables : jusqu’en 2009, le taux de l’indemnité de grand déplacement s’élevait à 57 € soit, sur une moyenne annuelle de 160 à 180 indemnités, une somme oscillant entre 9.120 € et 10.260 € par an et par salarié, sachant que l’équipe affectée aux travaux et à la maintenance de l’agence de Toulouse employait, au vu de l’organigramme que la société verse aux débats, 9 conducteurs de travaux, 13 chefs de chantiers, 79 ouvriers électriciens et 67 techniciens.

Ce montant représentait donc pour l’employeur un budget non négligeable d’autant qu’outre le versement des indemnités de grand déplacement, il devait également supporter les dépenses de carburant et de péage engagées par les salariés qui rentraient très fréquemment à leur domicile tout en percevant les indemnités.

Comme le relevait l’inspection du travail, compte tenu de la masse budgétaire en cause, il ne peut être valablement soutenu qu’aucun système de contrôle n’a existé jusqu’en 2010.

La société SNEF qui invoque l’existence d’un audit interne qui lui aurait permis de découvrir les abus ne produit pas ce document.

Elle s’abstient également de communiquer des éléments qui permettraient à la cour de se convaincre que la pratique qu’elle dénonce comme ayant été menée à son insu n’aurait été le fait que des salariés concernés par la présente procédure.

Tout en critiquant les 'tableaux d’activités’ (plannings, agendas…), communiqués par les salariés, elle ne produit aucun document qui permettrait de s’assurer des chantiers ou des travaux réalisés par chacun d’eux.

Le document qu’elle verse aux débats pour chaque salarié intitulé 'Imputations main d’oeuvre’ n’a aucune force probante dans le débat qui l’oppose à ses salariés : il s’agit d’un document qui servait à l’affectation des heures de travail consacrées par les salariés à chaque chantier et à la facturation des clients. Il ne permet pas de s’assurer du caractère justifié du règlement des indemnités de grand déplacement.

Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société SNEF, les paiements n’étaient pas effectués sur la seule déclaration des salariés : les feuilles de pointage, dont une partie seulement était signée par les salariés, comme d’ailleurs le relevait l’inspecteur du travail, étaient en revanche systématiquement visées et validées par le supérieur hiérarchique des salariés, en la personne des chargés d’affaires, saisies informatiquement par le service administratif local puis, transmises au siège de la société qui assurait le paiement des rémunérations.

Or les chargés d’affaires ainsi que le responsable de l’agence ne pouvaient notamment pas ignorer que les salariés étaient présents à l’agence le vendredi.

De même, l’extrait du planning analysé précédemment fait apparaître très clairement que les salariés n’étaient pas quotidiennement en déplacement, ce que leur employeur, chargé d’organiser leur activité, ne pouvait ignorer.

Parmi les pièces produites par la société, figure un mail adressé par l’un des salariés, Monsieur C, à son chargé d’affaires : le salarié explique l’organisation de sa semaine de travail à Angoulême en précisant qu’il rentrera le jeudi dans l’après-midi à Toulouse. Or, à cette date, soit le 24 janvier 2008, l’intéressé percevra néanmoins l’indemnité, validée par le chargé d’affaires dans la feuille de pointage communiquée par la société SNEF.

En outre, tant les relevés des paiements de carburants et de péage que les carnets de circulation des véhicules de fonction qui sont produits par certains des salariés font apparaître des distances parcourues qui étaient à l’évidence incompatibles avec les 'découchers’ payés.

Le 'rappel d’une note élémentaire de sécurité’ figurant dans une note de service du 31 mai 2006 témoigne au contraire que la direction était informée de pratiques irrégulières avant 2010 puisqu’il est indiqué : 'Pour tous travaux exécutés sur des chantiers lointains et finissant en fin de journée, il est formellement recommandé de rentrer le lendemain après une nuit de repos'.

Une telle recommandation révèle que l’employeur n’ignorait pas qu’alors qu’il versait des indemnités de grand déplacement, les salariés rentraient néanmoins à leur domicile, étant précisé qu’il n’est justifié d’aucun rappel à l’ordre qui aurait été adressé pour un non-respect de cette directive.

La dérive des indemnités de grand déplacement était donc connue et validée par les supérieurs hiérarchiques des salariés.

L’ensemble de ces éléments conforte le contenu des attestations de Messieurs B et Carlet : ces deux anciens salariés, respectivement chargé d’affaires et responsable de l’agence Telecom déclarent que 'la SNEF avait mis en place le paiement systématique des indemnités de grand déplacement, … que ce système était invoqué oralement à l’embauche des personnels de chantier de façon à les inciter à venir chez SNEF et que la direction était parfaitement au courant de cette pratique au sein du service Telecom, qui se pratiquait dans toutes les agences SNEF'.

Si la société SNEF soutient que l’attestation de Monsieur B ne peut être retenue car celui-ci a été licencié pour des pratiques illicites, le jugement du conseil de prud’hommes qui a validé ce licenciement ne retient que des faits d’insuffisance professionnelle.

Par ailleurs, sont versées aux débats par la société des attestations d’autres chefs d’agence qui démentent les déclarations de Messieurs B et Carlet. Ces témoins sont toujours employés par la société SNEF et n’est produit aucun des relevés des indemnités de grand déplacements versées dans ces agences.

La comparaison aurait permis de s’assurer que les pratiques irrégulières de l’agence de Toulouse n’étaient pas celles mises en oeuvre dans les autres régions.

Or, dans ce cas, il ne peut être concevable que les écarts entre le budget déplacements, carburants et péages de l’agence de Toulouse avec ses homologues des autres régions n’aient pas, pendant près de 10 ans, alerté la direction de la société qui emploie environ 8.000 salariés au plan national.

Il sera donc considéré que c’est de concert avec les salariés que la société SNEF réglait des sommes indûment qualifiées d’indemnités de grand déplacement alors qu’en l’absence de grand déplacement réellement effectué, ces sommes ne pouvaient revêtir cette qualification et constituaient, au moins pour partie, un salaire déguisé que l’employeur ne pouvait modifier unilatéralement.

L’accord du salarié ne saurait être qualifié de fraude dès lors que son employeur a lui-même validé une pratique irrégulière et ne peut donc constituer une cause de rejet de ses demandes tant au titre du paiement des salaires que de l’indemnité de travail dissimulé.

En ce qui concerne les sommes réclamées au titre du paiement des salaires, Monsieur Z sollicite un rappel calculé sur la base de 16 indemnités par mois d’un taux porté à 65 € à compter de janvier 2010.

Cette demande ne saurait être accueillie dans sa totalité. En effet, d’une part, il est établi que le salaire déguisé n’était pas perçu durant les périodes d’absence des salariés. D’autre part, le salaire déguisé ne portait pas sur 16 indemnités mensuelles dès lors que les salariés réalisaient effectivement des déplacements.

Au vu des éléments produits par le salarié, la Cour dispose des éléments suffisants pour évaluer le montant du salaire déguisé à une indemnité par semaine travaillée.

La société SNEF sera en conséquence condamnée à lui payer la somme de 12.740 € nets à titre de rappel de salaire dû pour la période de janvier 2010 jusqu’à la fin de la relation contractuelle qui sera, en l’absence de précision, fixée au 21 décembre 2013, soit à l’expiration du préavis de deux mois rappelé dans la lettre de licenciement adressée à Monsieur Z.

Sur la demande au titre du travail dissimulé, aux termes des dispositions de l’article L. 8221-5-2° du code du travail, dans sa version applicable au litige, est réputé travail dissimulé le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli …

Compte tenu des éléments qui précèdent, la société SNEF, qui a versé pendant plusieurs années, des prétendues indemnités de grand déplacement alors qu’elle ne pouvait ignorer qu’il s’agissait en réalité, pour partie des sommes versées, d’un complément de rémunération du salarié, a intentionnellement délivré des bulletins de paie mensongers mentionnant une qualification erronée des sommes versées.

Les éléments constitutifs du travail dissimulé sont donc réunis.

En conséquence, la société SNEF sera condamnée à payer à Monsieur Z la somme de 14.594,64 € à titre d’indemnité en application des dispositions de l’article L. 8223-1 du code du travail.

Sur la demande au titre du licenciement

La société SNEF demande in limine litis à la cour de déclarer irrecevable la demande de Monsieur Z visant à contester l’ordre des licenciements, comme ayant été communiquée tardivement et en violation du principe du contradictoire et d’écarter les pièces qui ont été produites à l’appui de cette prétention.

S’il est de principe que les parties doivent se communiquer en temps utile leurs prétentions et les moyens de fait et de preuve sur lesquels ces prétentions se fondent, en l’espèce, Monsieur Z a communiqué ses nouvelles écritures et pièces le 5 janvier 2016 soit plus de trois semaines avant la date de l’audience de plaidoiries. La société SNEF a d’ailleurs été en mesure de répondre sur ces nouvelles prétentions en établissant des conclusions responsives adressées au conseil de Monsieur Z le 25 janvier 2016 et en présentant des observations orales sur le fond à l’audience.

Par conséquent, considérant que la société SNEF a disposé d’un temps suffisant pour prendre connaissance des nouvelles demandes et pièces communiquées à l’appui de celles-ci, les demandes ainsi que les pièces seront accueillies.

La société SNEF soulève par ailleurs la prescription de ces demandes au regard du délai d’un an courant à compter de la date du licenciement, prévu par l’article 1235-7 du code du travail.

Dans la mesure où la contestation de Monsieur Z ne porte pas sur la validité du plan de sauvegarde de l’emploi mis en oeuvre à l’occasion du licenciement collectif dont il a fait l’objet, l’article L. 1235-7 et le délai qu’il prévoit ne sont pas applicables.

La société SNEF invoque également la prescription de deux ans résultant des dispositions de l’article L. 1471-1 du code du travail.

Si, en principe, l’interruption de la prescription par l’effet d’une demande en justice, ne peut s’étendre d’une action à l’autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent le même contrat de travail.

En l’espèce, Monsieur Z a saisi le conseil de prud’hommes le 15 avril 2010 d’une demande en paiement de salaires et dommages et intérêts reposant sur son contrat de travail avec la société SNEF.

La demande liée à la rupture de ce même contrat de travail, formulée ultérieurement est donc recevable.

Les prétentions de Monsieur Z sont fondées sur le non-respect par la société SNEF de l’ordre des licenciements au motif qu’alors qu’avait été décidée la suppression de 5 postes d’assistants travaux, Monsieur Z, qui n’exerçait pas cette fonction mais celle de conducteur de travaux, n’aurait pas dû être concerné par le licenciement collectif.

La lettre par laquelle lui a été notifié son licenciement pour motif économique est effectivement motivée par la 'suppression de 5 postes d’assistants travaux’ et ce, dans l’objectif de 'rationaliser les effectifs’ pour passer à une 'organisation de type projet'.

La contestation élevée par Monsieur Z semble donc porter moins sur la question du respect des critères d’ordre des licenciements que sur celle de la réalité de la suppression de son emploi.

Il convient donc d’ordonner la réouverture des débats et d’inviter les parties à conclure sur ce point.

Le sort des dépens et des demandes au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel sera réservé.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme la décision déférée en ce qu’elle a considéré que les indemnités de grand déplacement constituaient pour partie un salaire déguisé,

Réformant la décision pour le surplus et statuant à nouveau,

Condamne la société SNEF à payer à Monsieur Z les sommes suivantes :

—  12.740 € nets à titre de rappel de salaire dû entre le mois de janvier 2010 et la rupture de la relation contractuelle,

—  14.594,64 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

Déclare recevable la contestation de Monsieur Z quant à son licenciement ainsi que les pièces communiquées à l’appui de cette prétention,

Avant dire droit sur cette contestation, ordonne la réouverture des débats à l’audience du 6 octobre 2016 à 14 heures, la notification du présent arrêt valant convocation des parties à comparaître à ladite audience,

Invite les parties à conclure sur la question de la réalité de la suppression de l’emploi occupé par Monsieur Z selon le calendrier suivant :

— pour le conseil de Monsieur Z, au plus tard le 14 mai 2016,

— pour le conseil de la société SNEF, au plus tard le 1^er juillet 2016,

Réserve les dépens ainsi que les demandes au titre des frais irrépétibles.

Le présent arrêt a été signé par F. GRUAS, président, et par E.DUNAS, greffier de chambre.

Le Greffier Le Président

E. DUNAS F. GRUAS