22/09/2017

ARRÊT N° 665/17

N° RG : 15/02198

CD/SR

Décision déférée du 10 Mars 2015 – Conseil de prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE (F12/01175)

R-S T

SARL FRANCE VENT

C/

N C Y

RÉFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 - Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT DEUX SEPTEMBRE

DEUX MILLE DIX SEPT

***

APPELANTE

SARL FRANCE VENT

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e X SOLANS, avocat au barreau de CARCASSONNE

INTIMÉ

Monsieur N C Y

[…]

[…]

comparant en personne, assisté de M^e U NARBONI, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Juin 2017, en audience publique, devant Colette DECHAUX conseillère, chargée d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

U V, présidente

Colette DECHAUX, conseillère

Sonia DEL ARCO SALCEDO, conseillère

Greffière, lors des débats : E F

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

signé par U V, présidente, et par E F, greffière de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. N C Y était embauché par la société France Vent, dont le gérant est son frère X, le 2 janvier 2006, en qualité d’attaché commercial, catégorie employé, coefficient 130, niveau ES2, de la convention collective des industries et commerces de gros des viandes, dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée mentionnant que les parties avaient précédemment été dans les liens d’un contrat commercial de VRP multicartes en date du 1^er novembre 2004 qui n’avait pu se poursuivre par manque d’employeur complémentaire, sans que la relation commerciale soit rompue. Au salaire fixe conventionnel, s’ajoutait une rémunération variable sous forme de commissions sur les clients et sur le chiffre d’affaires.

Par avenant en date du 1^er avril 2011, il était attribué au salarié une commission de 1.50 % sur les magasins Netto.

Entre le 22 février et fin août 2012, de multiples lettres recommandées étaient échangées entre messieurs X et C Y.

Le 24 mai 2012, M. Y saisissait la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Il faisait l’objet le 28 janvier 2013 d’un arrêt de travail.

Après avoir été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 28 mars 2013, M. Y était licencié, par lettre recommandée avec avis de réception en date du 10 avril 2013, son employeur lui reprochant une absence d’activité réelle au profit de la société et un refus de communiquer ses comptes rendus d’entretien.

Par jugement de départition en date du 10 mars 2015, le conseil de prud’hommes de Toulouse condamnait la société France Vent à payer à M. C Y les sommes de:

* 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 4 532.92 euros à titre de commissions,

* 453.29 euros au titre des congés payés y afférents,

* 3 233.66 euros à titre de commissions supprimées,

* 323.36 euros au titre des congés payés y afférents,

* 921.05 euros au titre des primes de fin d’année,

* 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Ce jugement déboutait les parties du surplus de leurs demandes.

La société France Vent interjetait régulièrement appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées.

Par conclusions visées au greffe le 15 juin 2017, reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société France Vent conclut à l’infirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté M. C Y de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Elle demande à la cour de juger que M. C Y n’a pas été victime de harcèlement moral, qu’elle lui a réglé les sommes qui lui étaient dues et de le débouter de ses demandes.

Elle sollicite la condamnation de M. C Y au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par conclusions visées au greffe le 13 juin 2017, reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, M. C Y conclut à la confirmation du jugement entrepris sur l’ensemble des condamnations prononcées et à sa réformation en ce qu’il a jugé que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse.

Il demande à la cour de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société France Vent à lui payer les sommes de:

* 23 256.48 euros à titre de dommages et intérêts,

* 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

MOTIFS

En l’état de ses conclusions, M. C Y ne sollicite pas la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

* sur le harcèlement moral:

Il résulte des dispositions des articles L.1152-1 à L.1152-3 du code du travail, qu’aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En cas de litige, et en application des dispositions de l’article L.1154-1, issues de la loi du 8 août 2016, le salarié concerné doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Peuvent caractériser un harcèlement moral, les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou compromettre son avenir professionnel.

M. N C Y explique qu’après le décès de leur frère Z, le relationnel avec son frère X, gérant de la société France Vent s’est dégradé.

Comme faits matériels laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, il présente précisément les éléments suivants:

— l’accès aux locaux de la société lui a été interdit, son matériel de travail lui a été retiré et son ordinateur bloqué,

— les reproches faits au sujet de son travail au travers de 11 courriers de récriminations sur une période de deux mois,

— le taux de commission a été unilatéralement modifié,

Il soutient que ces faits ont engendré une dégradation de son état de santé, et verse aux débats copie d’une expertise médicale réalisée sur demande conjointe de son médecin traitant et du praticien conseil de la caisse primaire d’assurance maladie, par le D^r P-Q, médecin psychiatre, le 28 août 2013, dont il résulte que le conflit qui a éclaté après le décès du frère des messieurs X et C Y au cours duquel, l’employeur (X) a fait des reproches personnels puis professionnels au salarié (C) aboutissant à l’envoi de plusieurs lettres recommandées, a entraîné un état de stress prolongé associant hyperanxiété, ruminations mentales péjoratives et troubles somatoformes incompatibles avec la reprise de son activité professionnelle jusqu’à la date du licenciement qui a mis fin à cet état de crise dominé par les difficultés relationnelles familiales. Cette expertise conclut que l’état de santé du salarié n’était pas compatible avec la reprise d’une activité salariée quelconque le 30 mai 2013 mais à la date du 20 juin 2013.

Le salarié présente les éléments suivants:

* deux lettres recommandées avec avis de réception expédiées par l’employeur le 22 février 2012, la première ayant pour objet 'fautes professionnelles', qui reproche au salarié d’avoir répondu au téléphone à un client en se faisant passer pour le gérant ou en lui laissant croire qu’il parlait au gérant et lui notifie que sa présence dans les bureaux n’est plus souhaitée, qu’il devra rendre les clefs du bureau en sa possession, devra prendre possession et ramener pendant les heures d’ouverture du bureau le véhicule mis à sa disposition, et devra utiliser son portable ou son téléphone personnel, et remettre à son employeur les factures correspondantes.

La deuxième ayant pour objet 'annulation de l’avenant du 1^er avril 2011", lui reproche de n’avoir prospecté que six nouveaux magasins et lui notifie une révision à la baisse de son taux de commissionnement sur les trois bases Netto, ce taux passant de 1.50 % sur le chiffre d’affaires à 0.30 %.

Le salarié a répondu à ces deux lettres, par deux lettres recommandées avec avis de réception en date du 27 février 2012 en contestant les fautes reprochées dans la première, et dans la deuxième l’annulation de l’avenant.

* une lettre recommandée avec avis de réception en date du 27 février 2012, ayant pour objet 'fautes professionnelles Promocash Aix en Provence', dans laquelle l’employeur lui reproche d’avoir envoyé à un client qui ne faisait pas partie de son portefeuille, mais pour lequel il lui avait donné son accord de 's’en occuper sous condition de suivi', un document commercial établi par ses soins, sans en informer son employeur, à laquelle le salarié a répondu par lettre recommandée avec avis de réception en date du 29 février 2012 en contestant son contenu.

* une lettre recommandée avec avis de réception en date du 28 avril 2012, ayant pour objet 'avenant du 1^er avril 2011" faisant référence à la réponse du salarié du 27 février lui notifiant que 'l’avenant du 1^er avril 2011 est toujours en application. Rien n’a jamais été modifié depuis sa mise en place', à laquelle le salarié a répondu par lettre recommandée avec avis de réception en date du 21 mai 2012, en listant des exemples précis de 'changements de catégorie’ de clients effectués sans son accord, de retraits de clients de son portefeuille et en demandant communication de son chiffre d’affaires et commissions mensuels depuis l’année 2012 ainsi que les commandes passées détaillées de son portefeuille client.

* La réponse sur six pages, par lettre recommandée avec avis de réception en date du 24 mai 2012 dans laquelle l’employeur:

— lui reproche un manque ou parfois une absence de visite de ses clients en 2011, un nombre réduit d’animations dans les magasins en 2009, 2010 et 2011, le dépôt, sans que ce soit matérialisé par un contrat, d’une vitrine réfrigérée et de son enseigne lumineuse au 'Leaderprice d’Andorhe',

— lui enjoint de faire le nécessaire pour rapatrier ces meubles d’une valeur de 3 000 euros et de 'reprendre les animations commerciales en respectant la procédure (signature d’un contrat dépôt avec le magasin)',

— mentionne que le salarié a 'bénéficié pendant de nombreux mois de commissions (qu’il n’aurait) pas du percevoir'.

* une lettre recommandée avec avis de réception en date du 29 mai 2012, ayant pour objet 'vitrine Leaderprice d’Andorthe', dans laquelle l’employeur lui reproche à nouveau le dépôt à son insu de la vitrine et le fait d’avoir laissé, selon le client, cette vitrine en contrepartie du suivi des références de la société jusqu’à ce que celle-ci en ait besoin avec respect d’un délai de prévenance, et demandant de ce fait au salarié 'dans le but de ne pas aggraver ce dossier' de 'laisser cette vitrine au client jusqu’à ce que nous en ayons besoin'.

Le salarié a répondu à ces deux lettres, par lettre recommandée avec avis de réception en date du 3 juin 2012 en contestant leurs contenus.

* une lettre recommandée avec avis de réception en date du 27 juillet 2012, de son employeur portant envoi des détails des commissions 2012 et lui reprochant de ne pas visiter régulièrement les gros clients Promocash et Netto, à laquelle le salarié a répondu par lettre recommandée avec avis de réception en date du 1^er août 2012 en contestant son contenu,

* deux lettres recommandées avec avis de réception datées du 2 août 2012, ayant pour la première pour objet 'réponse à votre courrier du 27 juillet 2012" et pour la seconde 'réponse à vos courriers des 4 et 12 août 2012 (sic)', dans lesquelles l’employeur :

— reproche à son salarié d’avoir régulièrement détourné certains appels téléphoniques entrants qui lui étaient destinés,

— conteste que les outils de travail aient été enlevés au salarié, ajoutant qu’il dispose de deux assistantes, d’un téléphone et ordinateur, que son outil de travail n’est pas le bureau mais de visiter les clients,

— lui reproche de donner l’impression de vouloir faire ce qu’il veut, visiter des clients qu’il veut quand il veut et même voir certains clients qui ne lui sont pas attribués.

Dans le second courrier l’employeur lui reproche d’avoir 'l’art de s’approprier ce qui ne (lui) appartient pas et la mise en place des box est la parfaite démonstration de (sa) mauvaise foi', ajoutant 'quant aux résultats, il va de soi que le gros du chiffre est simulé, non pas par vos visites clients mais par le renfort commercial que j’effectue au niveau national pour les enseignes Metro et Promocash et par le soutien commercial de ma télévendeuse qui gère le suivi des clients',

auxquelles le salarié a répondu par lettres recommandées avec avis de réception, en date des 4 et 12 août 2012, en contestant avoir détourné des appels téléphoniques et en demandant la liste des clients concernés et la liste des courriers qu’il aurait modifiés, contestant passer 3 jours au bureau et 2 jours en visite,

* une lettre recommandée avec avis de réception en date du 20 août 2012, ayant pour objet 'votre visite à l’Intermarché de Pau', dans laquelle l’ employeur:

— lui reproche d’avoir donné son accord pour une remise de 2 % sans accord préalable de sa direction commerciale, tout en écrivant : dans ce 'que nous pourrions appeler votre rapport de visite, nous ne voyons aucune contrepartie commerciale se référant au bénéfice de cette remise de 2 %',

— lui demandant de ne plus faire de telles propositions sans le consulter.

* une lettre recommandée avec avis de réception en date du 23 août 2012, de son employeur ayant pour objet 'réponse à votre courrier du 20 août 2012" contestant la teneur de la réponse du salarié et écrivant 'tous ces prétextes que vous fabriquez de toutes pièces ne couvriront pas le fait maintenant certain de votre refus à visiter le portefeuille clients qui vous a été confié'.

Le salarié a répondu par lettre recommandée avec avis de réception en date du 27 août 2012 à ces deux derniers courriers en indiquant avoir sollicité verbalement et préalablement l’accord de son employeur pour la remise de 2 % et en maintenant les contestations précédemment formulées, comme le refus allégué de visiter des clients.

Le comportement managérial de X Y, gérant de la société France Vent ainsi mis en évidence, manifesté de manière répétitive, est indéniablement de nature a avoir eu pour effet une dégradation des conditions de travail de son frère C Y, salarié. Le lien entre ce comportement et de l’altération de la santé psychique de ce dernier, placé en arrêt de travail en janvier 2013, est établi par l’expertise du D^r P-Q.

Les faits présentés comme constitutifs de harcèlement, qui sont multiples, pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

La société France Vent qui ne conteste ni la matérialité des lettres recommandées avec avis de réception envoyée à son salarié, ni leur teneur, oppose que:

* elle était légitime à interdire l’accès des bureaux à M. C Y qui y prenait les appels téléphoniques, alors que cela lui avait été spécifiquement interdit, se faisait passer pour le gérant de l’entreprise, prenait des rendez-vous comme s’il était le gérant, modifiait les documents commerciaux, modifiait sa base SAP,

* elle n’a pas supprimé le matériel de travail de M. C Y qui disposait d’un téléphone portable dont les frais étaient à la charge de la société et d’un ordinateur, ainsi que d’un véhicule pour ses déplacements professionnels et des services de deux assistantes,

* elle n’a adressé que quatre courriers de récrimination à M. C Y (les 22 février, 29 mai et 24 septembre 2012) qui étaient justifiés par la volonté de l’employeur que le salarié respecte ses obligations contractuelles de tourner en clientèle, de réaliser ses comptes rendus hebdomadaires d’activité au lieu de rester trois jours par semaine dans les locaux administratifs de la société où il n’avait aucune mission à réaliser.

Les lettres recommandées avec avis de réception envoyées par l’employeur sur la période du 22 février au 27 août 2012 sont au nombre de douze. Elles sont toutes empreintes de griefs divers, formulés dans des termes assez virulents. Elles ne peuvent être analysées comme relevant de l’exercice du pouvoir disciplinaire, aucune sanction n’ayant été prononcée en dépit de la mention de 'fautes professionnelles’ mentionnée dans l’objet de l’un d’eux. L’interdiction du libre accès aux bureaux de la société à compter du 22 février 2012, ne constitue pas, contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges une sanction, mais une modification apportée aux conditions de travail du salarié.

L’employeur, ne prouve pas que ses agissements sont justifiés par des éléments objectifs et qu’ils ne sont pas constitutifs d’un harcèlement. Les termes utilisés pour reprocher au salarié des fautes multiples, la multiplication des envois recommandés, la modification unilatérale les conditions de rémunération du salarié, pour ensuite, manifestement en lien avec la lettre de l’avocat du salarié, revenir sur cette décision, ne relèvent pas de l’exercice normal de son pouvoir de direction de l’entreprise.

Ces éléments pris dans leur ensemble caractérisent un harcèlement moral et l’expertise médicale précitée, établit que ce comportement a eu pour conséquence d’altérer la santé psychique du salarié.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a retenu l’existence d’un harcèlement moral.

Par contre, la cour considère que l’indemnisation du préjudice qui en est résulté, à laquelle les premiers juges ont procédé, ne tient pas compte du fait que le seul élément d’appréciation de celui-ci est constitué par l’expertise du D^r P-Q, médecin psychiatre.

Par infirmation du jugement entrepris, la cour fixera à la somme de 8 000 euros l’indemnisation du préjudice subi.

* sur le licenciement:

Aux termes des dispositions de l’article L. 1232-6 du code du travail, l’employeur est tenu d’énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement.

Cette énonciation du ou des motifs de licenciement doit être suffisamment précise, pour que la réalité puisse en être vérifiée.

Le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être apprécié au vu des éléments fournis par les parties, étant précisé que si un doute subsiste, il profite au salarié, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-1 du code du travail,

En l’espèce, la lettre de licenciement en date du 10 avril 2013, rédigée sur six pages énonce deux griefs:

* l’absence d’activité réelle au profit de la société,

* le refus de communiquer ses comptes rendus d’entretien malgré les instructions réitérées en ce sens.

Le contrat de travail attribue à M. C Y une zone géographique constituée par 14 départements (66, 11, 09, 31, 65, 64, 32, 82, 40, 47, 16, 33, 30, 13), tout en précisant qu’il n’a pas d’exclusivité sur cette zone, et que le salarié assurera 'la commercialisation des produits dont la société France Vent est chargée de la distribution pour le compte de la société Ramon Ventula’ (dont elle est l’agent exclusif en France). La liste énumérant les clients, censée avoir été annexée au contrat de travail n’est pas versée aux débats.

Le contrat de travail précise que la commercialisation s’effectue auprès des enseignes Metro, Promocash, Intermarché (magasins), Netto (magasins), Leader Price (magasins), Super U et grossistes en salaisons, implantés dans les départements de sa zone géographique, que le salarié s’engage notamment à effectuer tous les déplacements et contacts commerciaux prescrits par la société dans les conditions et délais qui lui seront fixés par l’employeur, et à respecter rigoureusement les tarifs et conditions de vente, à enregistrer les ordres conformément aux modalités fixées par la direction de la société, les commandes ne pouvant être acceptées qu’avec la clause 'sous réserve d’approbation’ de la société, à remettre hebdomadairement un rapport détaillé de son activité, apportant toutes informations utiles tenant notamment à l’état des marchés et au besoin de la clientèle.

Le contrat fixe par ailleurs des objectifs de vente, portant sur la réalisation d’un chiffre d’affaires minimum mensuel de 70 000 euros hors taxes.

Concernant le premier grief, la lettre de licenciement après avoir fait état de l’absence pour maladie du salarié depuis le 28 janvier 2013, indique que l’employeur a été contraint de rencontrer les clients attribués au salarié pour permettre leur suivi en son absence, que plusieurs clients se sont plaints du fait qu’il ne les visitait jamais, ou ne l’avaient pas vu pendant des mois, et cite les sociétés Point viande à Balma, (visitée quatre fois sur la période 2004/2013), Promocash de Boulanzac (qui a écrit le 18 février 2013 ne pas avoir vu le salarié depuis presque deux ans), les magasins Métro (de Perpignan, Anglet et Pau). L’employeur liste précisément 19 clients sur les 25 clients commissionnés à 0.75 % jamais visités au cours de l’année 2012, outre 18 magasins Promocash, 20 magasins Leader Price et 6 magasins Métro également jamais visités. La lettre de licenciement retient que l’absence d’activité commerciale du salarié a gravement nuit à l’activité de l’entreprise, générant des pertes de clients.

M. C Y soutient, sans être contredit, que son portefeuille clientèle est passé de 120 à 230 clients. Il affirme que les tableaux intégrés dans la lettre de licenciement comportent de nombreuses erreurs:

* soit parce que des magasins Leader Price listés ne lui ont pas été attribués (sis à Ales, […], Vitrolles, Fos sur Mer, Progniac) ou qu’il est faux qu’il ne les ait jamais été visités (Arles, Avignon, Draguignan, Monfacé, […]

* soit parce qu’il est faux qu’il n’aurait jamais visité les magasins Metro de Bordeaux, Lons, Draguignan, Béziers, Périgueux,

* soit parce que le nombre de visites mentionné dans la lettre de licenciement est inférieur à celles qu’il a réalisées (sur les magasins Promocash, G H ),

* soit parce que des sociétés listées ne sont plus clients de la société France Vent.

L’employeur ne justifie pas du portefeuille clients attribué à M. C Y, ni d’instructions données à son salarié concernant les rythmes de visite demandés auprès des différents magasins. Les documents dont se prévaut la société France Vent au soutien du premier grief (absence de visites de clients et par suite absence d’activité réelle au profit de la société) sont peu nombreux, et ont en commun de comporter des dates entre le 14 et le 18 février 2013:

* l’attestation émanant de la société Point Viande Balma (pièce 27) qui n’est pas établie dans les formes de l’article 202 du code de procédure civile, indique uniquement que le gérant, M. A, n’a 'vu le commercial de la société Ramon Ventula que quatre fois sur la période 2004/2013". Elle ne peut pas davantage être analysée comme une lettre de ce client, aucune enveloppe d’envoi n’étant versée aux débats et la 'réponse’ en date du 15 février 2013 à ce client émane de l’employeur lui-même qui y affirme avoir donné des instructions à 'son commercial’ pour que ce client soit visité au moins une fois tous les deux mois,

* la lettre à l’entête de la société Promocash de Boulazac en date du 18 février 2012 (pièce 29), ayant pour objet 'visite de vos commerciaux', sans que l’identité de son rédacteur soit précisée, mentionne uniquement 'nous sommes très surpris de ne plus voir de commercial depuis presque deux ans, notre responsable produits frais souhaiterait développer la gamme de vos produits et faire des opérations hors (sic) comment organiser cela sans interlocuteur qui vient dans notre magasin''.

Seul le fax de la société Metro de Perpignan en date du 15 février 2013 (pièce 31) matérialise une demande de visite d’un commercial, sans qu’il soit fait état d’un mécontentement lié à une absence de visites antérieures.

Ces éléments sont insuffisants pour caractériser le grief d’absence d’activité réelle au profit de la société France Vent.

Concernant le refus de communiquer ses comptes rendus d’entretien (clients), il a été précédemment indiqué que le contrat de travail faisait expressément obligation au salarié de fournir hebdomadairement un rapport détaillé de son activité, avec toutes informations tenant notamment à l’état des marchés et au besoin de la clientèle. Toutefois le contrat de travail ne précise pas la forme que doit revêtir ce rapport et la note de service manuscrite datée du 21 septembre 2009 (pièce 14) sur papier à entête Ramon Ventula ainsi rédigée 'sur les notes de frais apparaissent les noms des clients, mais toujours pas de rapport de visite. Nous avons besoin de ces infos pour l’analyse des ventes' ne donne pas plus d’instructions à cet égard.

La cour constate que le rappel de cette obligation ne fait pas partie des reproches formalisés dans les multiples courriers recommandés de l’employeur précédemment examinés. Seule la lettre du 20 août 2012 évoque un rapport d’activité que l’employeur reconnaît avoir eu même s’il ne semble pas satisfait de son contenu, et M. B atteste le 7 janvier 2013, avoir occupé des fonctions de commercial au sein de la société France Vent en 2010 et 2011 et que les rapports de visite 'se faisaient verbalement au bureau de M. X Y'.

Certes, l’employeur verse aux débats copie des notes de frais de la période de mars à décembre 2010, exclusivement, de M. B portant mention d’annotations manuscrites de M. X Y au bas ('il faut fournir un rapport de visite', ou 'il faut un rapport de visite distinct de simples annotations'). Pour autant il n’est pas établi que de telles annotations manuscrites de M. X Y ont été portées à la connaissance de M. B, de sorte qu’il ne peut être considéré que ces documents rendraient mensongère l’attestation de cet ancien salarié.

L’employeur qui n’établit pas avoir demandé à M. C Y d’établir des comptes rendus d’entretiens écrits, ne peut lui reprocher un 'refus’ de communiquer ses comptes rendus d’entretien, refus qui en lui-même n’est pas davantage établi.

Ce grief ne peut donc être considéré comme le motif réel du licenciement survenu dans un contexte de profonde dégradation du relationnel familial, reconnu par les deux parties, mais au sujet duquel elles divergent.

Le licenciement de M. C Y est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le contrat de travail signé en 2006 fait référence à un contrat de commercial en date au 1^er novembre 2004, ce qui correspond à la période d’emploi mentionnée sur l’attestation destinée à l’Assedic et aux bulletins de paye versés aux débats par l’employeur pour juin 2013. Il n’est pas contesté que la société France Vent employait moins de 11 salariés.

M. C Y est fondé à solliciter en application des dispositions de l’article L.1235-5 une indemnité correspondant au préjudice subi du fait de son licenciement abusif.

A la date de la rupture de son contrat de travail il avait donc acquis une ancienneté de 8 ans, était âgé de 59 ans, et percevait un salaire brut mensuel moyen de 3 361.45 euros. Il ne justifie pas de sa situation au regard de l’emploi après son licenciement.

En l’état de ces éléments, la cour fixera à la somme de 15 000 euros l’indemnisation du préjudice subi.

* sur les rappels de salaires et indemnités de congés payés dus au titre des commissions:

M. C Y conteste la retenue sur salaire de la somme totale de 4 532.92 euros motif pris de commissions indûment perçues de juillet 2009 à juillet 2010.

Les parties versent aux débats un tableau identique, intitulé 'décompte des commissions trop perçues C’ d’un montant total de 4 532.92 euros, (avec la précision: 2 940.66 euros total 2008 et 1 592.26 euros total 2009). Ce tableau précise mensuellement pour les mois de juillet 2009 à juillet 2010 inclus, le montant de la déduction sur le salaire dû, il n’est signé par aucune des parties.

L’employeur ne conteste pas avoir opéré une retenue à hauteur de la somme de 4 532.92 euros et soutient que M. C Y avait donné à son accord à celle-ci.

Il se prévaut d’une attestation de M^me I Y (soeur d’X et de C) dans laquelle celle-ci écrit, notamment, le 20 septembre 2013, que le vendredi 5 juin 2009, elle a assisté 'malgré elle à une conversation entre X et C où il était question d’un trop perçu de commissions par C … de 4 538.95 euros… sur deux années 2008 et 2009. C a été d’accord tout de suite pour rembourser ce trop perçu (comme s’il le savait) et en riant a demandé un étalement, en cas de désaccord C aurait certainement refusé! Il aurait demandé de plus un ajustement avant le litige et après le litige'.

Le caractère partisan de cette attestation n’est pas corroboré par les autres éléments dont se prévaut l’employeur qui a adressé à M^me D, secrétaire de direction du 13 janvier 1998 au 15 septembre 2012, pas moins de trois lettres recommandées avec avis de réception (5 et 18 novembre 2013 et 14 avril 2015) outre une sommation interpellative le 8 mars 2015, alors que cette dernière lui avait répondu, en accusant réception de son courrier du 5 novembre, ne pas pouvoir répondre favorablement à sa demande de témoignage.

M^me D a déclaré à l’huissier être 'intègre, honnête et loyale’ et être 'dans l’impossibilité de répondre à la sommation interpellative' , trop de temps s’étant écoulé.

Si M^me J K, a confirmé lors de la sommation interpellative du 14 décembre 2015 que de juillet 2008 à juillet 2010 elle était en charge du calcul des commissions de M. C Y, elle a déclaré à l’huissier ne pas se souvenir exactement de l’assiette de calcul des commissions ajoutant que 'M. X Y a donné son accord pour restituer le trop perçu et il donnait le montant à restituer chaque mois'.

Enfin la sommation interpellative en date du 11 décembre 2015 délivrée à M^me L M n’apporte pas d’élément, puisqu’elle a déclaré être alors en congé maternité.

En l’état de ces éléments, il ne peut donc être considéré établi que M. C Y a donné son accord pour restituer un trop perçu d’un montant total de 4 532.92 euros.

La décision des premiers juges qui a condamné l’employeur au paiement de cette somme outre celle de 453.29 euros au titre des congés payés y afférents doit être confirmée.

Concernant le commissionnement Netto, l’avenant du 1^er avril 2011 l’avait porté à 1.50 % en précisant 'par contre le CA correspondant ne rentrera pas dans les clients prospections et ne donneront pas lieu à commissions des 0.50 % supplémentaires', en précisant que suite aux accords commerciaux avec la base Netto de Bressols (82) 'les clients Netto du secteur de M. C Y seront livrés par leur base de Mazères. Ces magasins représentent aujourd’hui à peu près le nombre de 20 magasins. Ils représenteront désormais environ 60 magasins que M. Y C visitera en but de remonter les commandes'.

Il résulte donc de cet avenant que le taux de commissionnement de M. C Y sur les bases Netto est de 1.5 %.

Il résulte des attestations des gérants des magasins Netto de Carbonne, de Labastide Saint Pierre et du responsable frais de l’Intermarché de Cazères que M. C Y leur a permis de se fournir en produits frais commercialisé par Ramon Ventula qu’ils ne pouvaient se procurer par la centrale d’achat de Bressols.

Le salarié justifie ainsi avoir rempli la condition visée par l’avenant et l’employeur ne justifie pas avoir appliqué en 2012 cet avenant qu’il avait tenté de supprimer par sa lettre du 22 février.

La décision des premiers juges qui a condamné l’employeur au paiement de la somme de 3 233.66 euros au titre du rappel dû sur les commissions 2012 outre 323.26 euros au titre de l’indemnité de congés payés y afférente doit être confirmée.

* sur les primes:

Les avantages individuels acquis sont des avantages dont certains salariés ont bénéficié en vertu d’une convention collective.

Il résulte des dispositions de l’article L.2261-13 du code du travail, dans leur rédaction applicable, que lorsque la convention ou l’accord qui a été dénoncé n’a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d’un an à compter de l’expiration du préavis, les salariés concernés conservent les avantages individuels acquis en application de la convention ou de l’accord à l’expiration de ce délai.

En l’espèce, M. Y sollicite au visa de sa pièce 31, paiement de la prime de fin d’année 2011 et 2012 (habituellement payée en décembre) et de la prime exceptionnelle 2012 (habituellement payée en août), en faisant état d’un avantage acquis.

L’employeur lui oppose avoir appliqué initialement la convention collective des industries de commerce en gros des viandes alors que du fait de son activité réelle la convention collective applicable était celle de l’import, export, commissions, courtage, commerce intracommunautaire et qu’il a informé son salarié du changement de convention collective lors de l’avenant du 22 janvier 2010.

L’employeur ne justifie pas avoir porté à la connaissance de ses salariés qu’il estimait désormais que sa société relevait d’une autre convention collective tout en reconnaissant qu’à la date à laquelle il a opéré un changement de convention, la convention collective des industries et commerce de gros de viande prévoyait une prime de fin d’année fixée pour M. C Y à 1 321.05 euros bruts. L’employeur reconnaît avoir maintenu cette prime à son salarié en 2010, et lui avoir payé, à ce titre, en août 2011 la somme de 400 euros, mais oppose que l’avenant au contrat de travail n’a pas repris cet avantage individuel et que M. C Y y a renoncé.

L’employeur ne justifie pas avoir porté à la connaissance de ses salariés, la modification opérée dans la convention collective applicable ni avoir régulièrement dénoncé les avantages qu’ils avaient individuellement acquis du fait de la convention collective dont il avait antérieurement estimé relever, appliquée à ses salariés.

L’avenant du 1^er avril 2011, qui ne porte que sur le commissionnement Netto, ne fait nullement référence à la convention collective applicable, et le contrat de travail de M. C Y vise expressément la convention collective des industries et commerce de gros en viandes. L’employeur ne verse pas aux débats l’avenant du 22 janvier 2010 auquel se réfèrent ses conclusions en page 20.

La cour constate à l’examen des bulletins de paye parcellaires versés aux débats de M. C Y que jusqu’en octobre 2009, la convention collective visée est celle des industries et commerce de gros en viandes, et que le bulletin de paie de février 2010 mentionne la convention collective 'commissions, courtage, commerce intracommunautaire'.

M. C Y avait jusque là bénéficié des avantages reconnus par les dispositions conventionnelles appliquées par son employeur, avec fixité et constance depuis l’année 2009 en ce qui concerne la prime exceptionnelle de 400 euros et avec constance en ce qui concerne la prime de fin d’année.

La décision des premiers juges qui a condamné l’employeur au paiement de la somme de 921.05 euros au titre du rappel dû sur les primes de fin d’année 2011 doit être confirmée.

* sur les indemnités sollicitées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile:

La société France Vent succombant en son appel, l’indemnité allouée au salarié par les premiers juges sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile doit être confirmée.

La cour considère par ailleurs qu’en cause d’appel, il serait inéquitable de laisser à la charge de M. C Y les frais qu’il a été contraint d’exposer pour sa défense.

PAR CES MOTIFS

— Confirme le jugement entrepris sur les rappels de commissions et indemnités de congés payés y afférentes, les primes et l’indemnité allouée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Infirme sur le surplus ce jugement, statuant à nouveau et y ajoutant,

— Dit que le licenciement de M. N C Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— Condamne la société France Vent à payer à M. N C Y les sommes de:

* 8 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour harcèlement moral,

* 15 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la société France Vent aux dépens.

Le présent arrêt a été signé par U V, présidente et par E F, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

E F U V

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