10/02/2017

ARRÊT N° 2017/ 93

N° RG : 13/01506

XXX

Décision déférée du 20 Février 2013 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE (F11/01620)

Association ASEI

C/

X Y

XXX

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D’APPEL DE TOULOUSE 4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale *** ARRÊT DU DIX FEVRIER DEUX MILLE DIX SEPT *** APPELANTE

Association ASEI

XXX

XXX

représentée par M^e Xavier CARCY, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

Madame X Y

XXX

XXX

non représentée COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Décembre 2016, en audience publique, devant C. PAGE, chargée d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

M. DEFIX, président

C. PAGE, conseiller

XXX, conseiller

Greffier, lors des débats : M. SOUIFA, faisant fonction de greffier

lors du prononcé : E.DUNAS

ARRÊT :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par M. DEFIX, président, et par E.DUNAS, greffière de chambre.

FAITS PROCEDURE

Madame X Y a été embauchée le 13 juin 1989 par l’association ASEI en qualité de garde malade suivant plusieurs contrats à durée déterminée sur la période allant jusqu’au 31 mai 1992 régis par la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 31 octobre 1951, un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel a été régularisé entre les parties le 6 janvier 1992 date à laquelle elle a été titularisée en qualité de garde malade, elle est devenue monitrice éducatrice à compter du 1^er juillet 1998.

Elle a saisi le conseil de prud’homme le 1^er juillet 2011 d’une demande de rappel de salaire fondée sur son ancienneté réelle et non sur l’ancienneté théorique que lui applique l’association.

Le conseil des prud’hommes de Toulouse, section activités diverses, par jugement contradictoire du 20 février 2013, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure a dit que l’article .2.1.1.1 de la convention collective du 31 octobre 1951, résultant de l’avenant du 25 mars 2002 précise que la durée de l’ancienneté à prendre en compte pour calculer la nouvelle rémunération de la salariée à la date d’application de l’avenant au 1^er juillet 2003, est celle qui correspond à la totalité des services effectifs accomplis au sein de l’entreprise et a condamné l’association ASEI à verser à Madame X Y aux sommes suivantes :

-4 972,16 € au titre de rappel de salaire,

-497,21 € au titre des congés payés sur rappel de salaire,

-3 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

—  400 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il a condamné l’ASEI à rectifier les bulletins de salaire de Madame X Y sur la période non prescrite, prendre en compte à compter du 1^er juin 2011 l’ancienneté réelle correspondant à la date d’embauche et procéder à la régularisation sur les bulletins de salaire,

Ce jugement a été notifié le 23 février 2013 à Madame X Y et le 26 février 2013 à l’association ASEI.

L’association ASEI a interjeté appel de ce jugement le 12 mars 2013 dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.

L’A.S.E.I a fait signifier par acte d’huissier délivré à Madame X Y le 7 juillet 2016 ses conclusions et ses pièces ainsi que la nouvelle date d’audience du 14 décembre à 8 h 30 date à laquelle l’affaire avait été renvoyée.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions déposées le 7 avril 2016 et développées à l’audience, l’association ASEI demande à la cour de réformer partiellement le jugement et de :

— juger que le pourcentage d’ancienneté à prendre en considération en février 2016 est de 24 % avec trois mois d’ancienneté dans l’échelon,

— juger que le rappel de salaire brut était à cette date, de 4 212,04 €, outre congés payés soit 421,20 €,

— rappeler que l’arrêt à intervenir vaudra obligatoirement pour Madame X Y de restituer les sommes trop perçues en exécution du jugement entrepris,

— de dire n’y avoir lieu à dommages et intérêts pour procédure abusive ni à indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile.

L’association fait valoir qu’il y a lieu à reprise d’ancienneté mais qui doit être calculée dans des conditions différentes de celles retenues par le conseil des prud’hommes, qu’il convient de ne retenir que la durée effective des contrats à durée déterminée et non pas l’ancienneté acquise sans interruption au titre du premier contrat à durée déterminée, qu’à ce titre l’ancienneté acquise au titre des contrats à durée déterminée sur la période du 13 juin 1989 au 31 mai 1992 est de 2 mois et 13 jours.

Concernant l’ancienneté complémentaire antérieure à l’embauche de Madame X Y au sein de l’ASEI, l’association fait valoir qu’en vertu de la convention collective applicable, la reprise d’ancienneté extérieure n’est prévue que pour les membres titulaires d’un diplôme professionnel dans le même emploi et après l’obtention du diplôme requis pour exercer la fonction, or la salariée a été embauchée en tant que garde malade, profession qui ne nécessite pas de diplôme de sorte qu’une reprise d’ancienneté est impossible.

Madame X Y bien que régulièrement convoquée était absente à l’audience et ne s’est pas fait représenter.

La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l’exposé des moyens de fait et de droit.

MOTIFS DE LA DECISION

Le litige porte d’abord sur la question de savoir si, en cas de plusieurs contrats à durée déterminée antérieurs l’embauche en CDI, la période à prendre en compte débute au premier CDD ou si doivent être seulement additionnées, les périodes de travail compte non tenu des périodes durant lesquelles il n’y a pas eu de travail.

Dès lors qu’il n’y a pas eu de requalification des CDD en CDI, aucun texte ne permet de prendre en compte les périodes d’interruption d’activité entre deux contrats de travail à durée déterminée et l’ancienneté doit être reprise à 100 % dans les établissements appliquant la convention collective nationale de 1951 ce qui est le cas en l’espèce.

L’A.S.E.I indique ne plus contester de la reprise d’ancienneté telle qu’opérée par le conseil des prud’hommes et résultant de l’avenant du 25 mars 2002 à compter de l’embauche du 6 janvier 1992 à laquelle il faut ajouter la reprise de l’emploi précédent pour la contester le paragraphe suivant.

La reprise d’ancienneté doit être calculée à compter de l’embauche au titre du contrat à durée indéterminée du 6 janvier 1992 à laquelle il y a lieu d’ajouter les 7 mois de reprise d’ancienneté contractuelle au titre des CDD à compter du 1 juin 1992 tels que résultant du document signé par le directeur général le 21 septembre 1992.

Madame X Y a saisi le conseil des prud’hommes le 1 juillet 2011 de telle sorte qu’au regard de la prescription quinquenale, il y a lieu d’ajouter à l’ancienneté de Madame X Y acquise au 1^er juillet 2006 qui est de 14 ans, 5 mois et 25 jours les 7 mois repris par L’A.S.E.I de sorte que l’ancienneté totale à prendre en considération est de 15 ans et 25 jours pour calculer le rappel de salaire issu de la révision du pourcentage d’ancienneté à compter du 1^er juillet 2006 à la date du présent arrêt dans la limite de 30 % et pour l’avenir.

Il y a lieu de réformer le jugement sur la remise des bulletins de salaire et la condamnation à payer la somme de 3000 € pour résistance abusive et d’ordonner la remise d’un seul bulletin de salaire rectificatif pour toute la période et de rejeter la demande pour résistance abusive.

L’A.S.E.I qui succombe en ses prétentions sera condamnée aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, rendu en matière sociale et en dernier ressort,

déclare l’appel recevable,

confirme la décision déférée en ce qu’elle a dit qu’il résulte de l’article 08.2.1.1.1 de la convention collective du 31 octobre 1951 résultant de l’avenant du 25 mars 2002 que la durée d’ancienneté à prendre en compte pour calculer la nouvelle rémunération à la date d’entrée en vigueur de l’avenant au 1^er juillet 2003 correspond à la totalité des services effectifs accomplis au sein de l’entreprise et sur l’article 700,

l’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

dit que l’ancienneté à prendre en compte pour le calcul du rappel de salaire relatif à l’ancienneté à compter du 1^er juillet 2006 est de 15 ans et 25 jours, que cette ancienneté doit évoluer de 1 % par an à la date d’anniversaire de l’embauche dans la limite de 30 %.

condamne L’A.S.E.I à payer le rappel de salaire relatif à cette ancienneté du 1^er juillet 2006 au jour du présent arrêt et d’en tenir compte à partir du 10 février 2017 pour le calcul de la rémunération de Madame X Y pour l’avenir.

condamne L’A.S.E.I à remettre à Madame X Y un bulletin de salaire rectificatif pour toute la période et dit n’y avoir lieu à paiement des indemnités de congés payés sur la prime d’ancienneté.

Rejette les demandes plus amples ou contraires,

y ajoutant,

les sommes dues au titre des créances salariales si portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à l’employeur,

condamne L’A.S.E.I aux entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par M. DEFIX, président et par E.DUNAS, greffière,

LA GREFFIÈRE, LE PRESIDENT,

E.DUNAS M. DEFIX