06/01/2017

ARRÊT N°2017/6

N° RG : 14/02136

CP/ED

Décision déférée du 24 Mars 2014 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’X F12/00113

P ROGEAU

Y Z

C/

SA OUEST REPARTITION PHARMACEUTIQUE (ORP)

XXX

XXX

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D’APPEL DE TOULOUSE 4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale *** ARRÊT DU SIX JANVIER DEUX MILLE DIX SEPT *** APPELANT

Monsieur Y Z

XXX

XXX

représenté par M^e Matthieu LEROY de la SELAS IDRAC & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

SA OUEST REPARTITION PHARMACEUTIQUE (ORP)

XXX

représentée par la SELARL CAPSTAN, avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

XXX

représentée par la SELARL CAPSTAN, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Novembre 2016, en audience publique, devant C. PAGE et XXX chargés d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

M. DEFIX, président

C. PAGE, conseiller

XXX, conseiller

Greffier,

lors des débats : M. SOUIFA, faisant fonction de greffier

lors du prononcé : E.DUNAS

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par M. DEFIX, président, et par E.DUNAS, greffier de chambre.

FAITS PROCEDURE

Monsieur Y Z a été embauché le 1^er octobre 2006 par la SAS Alliance Healthcare Répartition (AHR) en qualité d’attaché commercial pharmacien, suivant contrat à durée indéterminée, il a été muté par avenant du 1 er septembre 2007 au sein de la SA Ouest Répartition Pharmaceutique (ORP) à compter du 1^er septembre 2008 en qualité de directeur d’établissement, coefficient 400, statut cadre, au sein de l’établissement d’X, puis pharmacien responsable à compter du 1^er avril 2011, il percevait en dernier lieu de la relation contractuelle un salaire moyen mensuel calculé sur les 12 derniers mois de salaire de 5519,02 €, le contrat est régi par la convention collective de la répartition pharmaceutique.

La SA ORP a été placée en redressement judiciaire en 2002, elle a été intégrée dans le groupe Alliance Healthcare France qui lui a permis de rembourser son passif en juin 2011, mais, invoquant la baisse continue de son chiffre d’affaires et de ses résultats et malgré un premier plan de réorganisation, la SA ORP a présenté un projet de restructuration en 2011 qui comprenait la fermeture de 3 établissements sur 4 dont celui d’X et la suppression du poste de directeur, projet accompagné d’un plan de sauvegarde de l’emploi tandis que l’établissement d’Aurey a été repris par la SAS AHR.

Monsieur Y Z a accepté une proposition de reclassement en qualité de directeur à la Roche-sur-Yon prenant effet en février 2012, puis, il s’est rétracté par lettre du 11 avril 2012 et a décidé de réintégrer le PSE, il a fait l’objet d’un licenciement pour motif économique par lettre du 25 avril 2012.

Monsieur Y Z a saisi le conseil des prud’hommes le 29 juin 2012 pour contester son licenciement et demander des rappels de primes et de salaire à différents titres, il a adhéré au congé de reclassement et retrouvé un emploi au mois de juillet 2012.

Le conseil des prud’hommes d’X, section encadrement, par jugement contradictoire du 24 mars 2014, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure a considéré que le licenciement pour cause économique était fondé, il a condamné la SA ORP et la SAS AHR solidairement à verser à Monsieur Y Z les sommes de :

1500 € à titre de rappel de prime de reclassement, 3834 € à titre de rappel de salaire prime directeur,

383,40 € à titre d’indemnité de congés payés y afférents,

3265,08 € au titre des dommages pour violation de l’article 1.3.6° de la convention collective, 35,49 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

1000 € au titre des dommages et intérêts relatifs aux astreintes,

1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

Il a débouté les parties du surplus de leurs demandes et dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit.

Monsieur Y Z a interjeté appel de ce jugement le 17 avril 2014 dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions déposées le 2 novembre 2016 et développées à l’audience, Monsieur Y Z demande à la cour de déclarer l’appel recevable, de confirmer le jugement sur les sommes de :

1500 € au titre de la prime de reclassement, 3265,08 € sur les dommages pour violation de l’art 1.3.6° de la convention collective,

d’infirmer le jugement pour le surplus, de dire le licenciement nul et de condamner solidairement la SA ORP et la SAS AHR à payer les sommes de :

150 € au titre des congés payés sur la prime de reclassement,

67 800 € au titre de l’indemnité pour licenciement nul, 4000 € à titre de rappel de salaire sur prime directeur,

400 € à titre d’indemnité de congés payés y afférents

1393,17 € au titre de rappel d’indemnité complémentaire de licenciement (PSE),

1500 € au titre des dommages et intérêts pour les astreintes,

2500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens,

à titre subsidiaire de dire que le licenciement est sans cause réelle ni sérieuse et lui allouer les mêmes sommes que dessus sinon lui allouer les sommes de :

10 762,09 € à titre de rappel de salaire sur indemnisation du congé de reclassement,

1076,20 € au titre des congés payés afférents,

1354,52 à titre de rappel de salaire sur indemnisation du congé de reclassement,

assortir les sommes des intérêts au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil des prud’hommes et du prononcé de l’arrêt pour les dommages et intérêts et la capitalisation de tous les intérêts par application de l’article 1154 du Code civil.

Monsieur Y Z rappelle que le comité central d’entreprise a émis un avis neutre tandis que le comité d’établissement d’X a émis un avis défavorable lors de la réunion du 11 janvier 2012 sur le plan de sauvegarde et la fermeture de l’établissement d’X, il lui a été proposé de le reclasser sur la SAS AHR soit en qualité de directeur d’établissement à la Roche-sur-Yon soit en qualité d’acheteur négociateur à Gennevilliers, il a accepté le poste de la Roche-sur-Yon où il a déménagé avec toute sa famille et en raison de difficultés d’adaptation, il s’est ensuite rétracté et a demandé à réintégrer le PSE conformément au plan par lettre du 11 avril 2012.

Il allègue l’insuffisance du PSE qui entraîne la nullité du licenciement à raison des moyens dont dispose le groupe et rappelle les insuffisances du plan soulignées tant par les représentants du personnel que de la Direccte au niveau du reclassement interne et du reclassement externe, à titre subsidiaire, il soutient l’absence de cause du licenciement pour non-respect des mesures du PSE.

Il fait valoir qu’il avait informé la société dès le 26 juillet 2012 du fait qu’il avait retrouvé un emploi et transmis les documents exigés par le PSE à la SA ORP qui a soutenu que les envois effectués ne signifiaient pas qu’il mettait fin à son congé de reclassement alors que cette mention n’est nullement exigée par le PSE, il a demandé à bénéficier de la prime de reclassement dès son courrier du 26 juillet 2012, il n’a profité d’aucune mesure d’accompagnement et n’a perçu aucune indemnisation au titre du congé de reclassement.

Il invoque la fraude de l’employeur qui enlève tout sérieux au motif économique invoqué dans la mesure où il y a eu transfert d’une entité économique dont l’activité a été poursuivie par la SAS AHR. Il expose que la SA ORP a conservé son équilibre financier jusqu’en 2008 avant de devoir racheter l’agence d’X à la SAS AHR pour en supporter la dette, il a été interdit aux salariés de récupérer la clientèle de la SAS AHR, qu’il a fallu repartir de zéro, que toutefois, l’établissement a rapidement réalisé de très bons résultats commerciaux mais la SAS AHR a phagocyté la clientèle, la politique commerciale du groupe et la politique de synergie qui a consisté à implanter la SAS AHR auprès des pharmaciens a été mise en place uniquement dans l’intérêt de cette dernière tandis que la SA ORP supportait les coûts, il allègue des montages financiers et l’organisation frauduleuse du transfert de la clientèle et des stocks de la SA ORP vers la SAS AHR. Il conteste la menace pesant sur la compétitivité et l’absence de désuétude du modèle économique de la SA ORP qui a été repris par la SAS AHR, il ajoute que l’employeur n’a pas satisfait à son obligation d’adaptation vers un fonctionnement adapté au marché en faisant modifier l’offre commerciale.

Il détaille les chiffres permettant de calculer la prime de reclassement et des congés afférents, la prime directeur et les congés afférents et rappelle que la période d’acquisition de la prime n’a pas été interrompue par la rupture du contrat puisqu’il était présent aux effectifs à la date de son versement au mois de juin 2012, il indique qu’il est également fondé à demander un rappel d’indemnité de licenciement au titre de l’indemnité complémentaire du PSE dont il détaille le calcul et aussi des dommages et intérêts pour violation de l’article 1.3, 6° de la convention collective au titre de son déménagement de la Roche-sur-Yon à Nancy soit moins de trois ans après son changement de résidence entre Nancy et X, déménagement d’un coût de 3265,08 € qui aurait dû être pris en charge 100 % , il sollicite enfin des dommages et intérêts pour l’absence de compensation des astreintes qu’il a effectuées et qui n’ont pas été rémunérées pendant trois ans.

*******

La SAS AHR, intimée vient aux droits de la SA ORP qui a été dissoute et radiée du registre du commerce, par conclusions déposées le 2 novembre 2016 et développées à l’audience demande à la cour de confirmer le jugement sur la validité du plan de sauvegarde de l’emploi, l’absence de fraude et l’existence d’un motif économique réel et sérieux et de le réformer pour le surplus, de débouter Monsieur Y Z de l’intégralité de ses demandes, de le condamner à payer la somme de 2500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La SAS AHR indique qu’avec ORP, elles étaient les deux seules sociétés du groupe Alliance Heathcare France à relever du secteur d’activité de la répartition pharmaceutique, qu’elle a repris le site d’Auray tandis que les autres établissement d’ORP ont cessé toute activité et ont fermé.

Après avoir détaillé les mesures du plan de sauvegarde de l’emploi, la SAS AHR fait valoir que le plan est parfaitement conforme aux dispositions légales et jurisprudentielles, que la SA ORP a, au cours des différentes réunions d’information/consultation, pris en compte les observations de l’administration du travail ainsi que les suggestions exprimées par les instances représentatives du personnel et par l’expert-comptable du comité central d’entreprise, que l’administration du travail n’a constaté aucune carence dans le cadre de son contrôle de conformité et que les dispositions du plan sont proportionnelles aux moyens du groupe, enfin que les mesures purement indemnitaires échappent au contrôle de validité du juge.

Elle précise que Monsieur Y Z a été reclassé en son sein sur un emploi équivalant, à proximité géographique de celui qu’il occupait, qu’il ne critique que les clauses financières qui ne font pas partie de celles prévues par l’article L 1233-62 du code du travail.

La SAS AHR affirme que si l’expert-comptable du comité d’entreprise critique certains choix de gestion qui ne relèvent pas de l’appréciation du juge en l’absence de toute fraude ou de toute légèreté blâmable, il reconnaît également les graves difficultés financières que connaissait historiquement la société, que Monsieur Y Z ne saurait sérieusement contester les motifs économiques du licenciement sur un secteur d’activité plus que déprimé nécessitant de prendre des mesures permettant de sauvegarder la compétitivité du secteur de la répartition pharmaceutique du groupe. Il n’établit pas la fraude qu’il allègue dans la mesure où, d’une part, il n’y a pas eu de transfert d’une entité économique autonome car le chiffre d’affaires qu’elle a pu reprendre représente moins de la moitié du chiffre d’affaire total de l’établissement ce qui n’est donc pas significatif, d’autre part, sur la critique faite à propos de l’obligation d’adaptation, elle affirme qu’un salarié affecté au short liner ou short service est tout à fait apte à s’occuper du full liner sans que soit nécessaire une formation ou une adaptation, que les salariés sont parfaitement polyvalents d’une activité à l’autre. Elle fait valoir que l’inobservation d’une mesure du PSE n’affecte pas la validité du licenciement, que Monsieur Y Z réclame le paiement d’une prime de reclassement qui n’est pas due car elle a pour objet de faciliter le reclassement externe et dans la mesure où le salarié retrouve un emploi pendant son congé de reclassement, le congé prend fin à la date d’embauche. Or, le salarié a trouvé un emploi en CDI chez le concurrent Ph’nix à compter du mois de juillet 2012 alors que son préavis de trois mois n’était pas expiré et que malgré cela, il a été rémunéré jusqu’à la fin de celui ci. Il n’a pas davantage droit à la prime de reclassement dans la mesure où la rémunération au titre du nouvel emploi est au moins égale à 80 % de celle qu’il percevait précédemment, qu’enfin la prime de reclassement n’ouvre pas droit à une indemnité de congés payés ;

Elle affirme que l’indemnité de licenciement a été correctement calculée, que Monsieur Y Z commet deux erreurs dans son calcul, au titre du PSE, le salaire de référence correspond au salaire mensuel contractuel outre le 13^e mois et la prime de vacances/12 mois, or, il ne percevait pas de primes de vacances et elle a retenu un salaire plus favorable de 5322,45€ au lieu de 4659,78 €, que la seconde erreur porte sur le calcul de l’ancienneté, à l’issue de son préavis 5,83 années d’ancienneté soit 5 ans et 10 mois et non 6 ans.

Elle souligne que Monsieur Y Z a pris la décision de réintégrer le PSE alors que son emploi était préservé, qu’il ne saurait demander des dommages et intérêts au titre des frais de déménagement pour aller travailler chez un autre employeur alors qu’il pouvait continuer à résider X, il ne peux pas davantage demander des dommages et intérêts pour absence de compensation des astreintes qui étaient épisodiques, 13 en trois ans qui ne sauraient être réparées par une somme supérieure à 500 €.

La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l’exposé des moyens de fait et de droit.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le plan de sauvegarde de l’emploi

La pertinence d’un plan social s’apprécie en fonction des moyens dont dispose l’entreprise, ce plan devant comporter des mesures précises et concrètes susceptibles d’assurer le reclassement des salariés à l’intérieur du groupe et, à défaut de postes disponibles, de faciliter les départs à l’extérieur du groupe.

Le plan de sauvegarde de l’emploi prévoit au titre du reclassement interne :

—  163 postes de reclassement identifiés en France, il est garanti au moins une offre de reclassement interne ferme pour chaque salarié,

— la priorité est donnée au salarié menacé par un licenciement sur un candidat externe sur tout poste à pourvoir,

— la situation des couples salariés en concours sur une offre a été valorisée,

— une formation en langue prévue pour les reclassements à l’étranger,

— une période d’adaptation dans le nouvel emploi de 6 mois est prévue avec rétractation possible,

— au titre de l’aide à la décision, visite du poste et prise en charge des voyages et de l’hébergement,

— aide à l’installation avec prise en charge du déménagement et de l’installation absence autorisée rémunérée d’une semaine, – aide au logement,

— indemnités de mobilité interne de 3000 €,

— aide au reclassement du conjoint par un accompagnement de 6 mois par le cabinet de reclassement externe avec bilan de compétences présentation de 2 OVE,

au titre du reclassement externe

— un cabinet de reclassement choisi par chaque comité d’établissement,

— un accompagnement par le cabinet spécialisé pendant 12 mois et au-delà dans la limite de 3 mois renouvelable 1fois,

— proposition de 2 OVE (offre valable d’emploi) pour les salariés âgés de – de 50 et 3 offres aux + de 50 ans,

— prise en compte de la définition de l’OVE des représentants du personnel et de la Direccte,

— aide à la création entreprise par un consultant spécialisé, une aide d’un montant de 7000 €, suivi du démarrage pendant les 6 premiers mois de l’activité (auto entrepreneur exclu),

— congé de reclassement de 6 mois pour les – de 45 ans et de 9 mois pour + de 45 ans,

— prime de reclassement rapide de 500 € bruts par mois de congé de reclassement à courir en sus de l’indemnisation légale du congé de reclassement,

— l’acceptation de reclassement externe avec une rémunération plus faible entraîne une compensation de salaire de 250 € bruts par mois pendant un an.

Formation

— Bilan de compétences (plafond 1750 €) VAE (plafond 950 €),

— formation longue 5000 € par salarié mutualisables avec possibilités de dépassement après validation de la commission de suivi,

— formation courte de 3000 € par salarié, mutualisables avec possibilités de dépassement après validation de la commission de suivi,

— DIF avec maintien de la rémunération 100 % et crédit supplémentaire de 20 h,

— aide à la revitalisation du bassin d’emploi d’un coût de 620 900 € hors honoraires des cabinets de repositionnement professionnel et des maisons de l’emploi dont 171 900 € pour X,

— maintien du régime de prévoyance durant 12 mois,

— priorité de réembauchage d’un an au niveau du groupe en France.

Si le comité central d’entreprise a émis un avis défavorable au projet de plan de sauvegarde de l’emploi présenté lors de la réunion du 30 novembre 2011, il a fait l’objet de discussions, de contre-propositions et d’améliorations lors des réunions suivantes qui ont pris en compte les propositions des représentants du personnel, les recommandations du cabinet Syndex et de la Direccte et a été représenté lors de la réunion du 11 janvier 2012 qui a fait l’objet d’une procès verbal dans lequel il n’est noté aucune observation particulière sur les modifications du PSE, un avis défavorable sur le projet de restructuration et un avis neutre sur le PSE.

A la lecture des mesures prises, le plan de sauvegarde de l’emploi estimé à 6 millions d’euros satisfait aux exigences des articles L1233-61 et L1233-62 du code du travail, il ne peut être comparé au PSE de RTB dont les salariés étaient 10 fois inférieurs en nombre, la demande d’annulation pour insuffisance du plan sera rejetée et le jugement déféré sera confirmé.

Sur l’absence de motif économique et la fraude

Lorsque l’entreprise appartient à un groupe économique, caractérisé par des rapports de filiation entre société dominante et sociétés filiales, les difficultés s’apprécient au niveau du groupe dans la limite du secteur d’activité auquel appartient l’entreprise, en l’espèce le secteur de la répartition pharmaceutique qui concerne les seules sociétés la SA ORP et la SAS AHR dont le motif économique du licenciement ne peut pas être contesté dans un secteur d’activité plus que déprimé et très concurrentiel nécessitant de prendre des mesures permettant de sauvegarder la compétitivité du secteur de la répartition pharmaceutique du groupe.

En effets, les deux sociétés connaissaient des difficultés économiques objectivées par les déficits constatés liés à une baisse du chiffre d’affaire, à la réduction des taux de marge, à la hausse du coût des transports, à un accroissement des charges de personnel, des provisions clients et des frais financiers au vu des différents rapports des commissaires aux comptes et du rapport Syndex, expert comptable auprès du comité central d’entreprise, le bilan de la SA ORP au 31 mars 2012 affichait une perte de 4 163 911 €.

Monsieur Y Z invoque la fraude de l’employeur qui enlèverait tout sérieux au motif économique, il fait valoir qu’ORP aurait conservé son équilibre financier jusqu’en 2008 avant de devoir racheter l’agence d’X à la SAS AHR et d’en supporter la dette pour ensuite phagocyter sa clientèle au travers de la politique de synergie qui a consisté à implanter la SAS AHR auprès des pharmaciens, il fait valoir l’organisation frauduleuse fondée sur le transfert de l’entité économique qu’est ORP dont l’activité a été poursuivie par la SAS AHR par le transfert de la clientèle et des stocks de la SA ORP vers la SAS AHR qui n’a repris aucun contrat de travail.

Il convient donc de rechercher si, comme le prétend Monsieur Y Z, la cessation d’activité de la SA ORP est imputable aux fautes ou à la légèreté blâmable de l’employeur et de raisonner au niveau de l’entreprise et pas uniquement au niveau de l’établissement d’X.

Dans le cadre du groupe dans lequel était intégrée la SA ORP, les stratégies commerciales et industrielles font l’objet de choix de planification et d’anticipation qui ne relèvent pas de l’appréciation des juridictions, mais la loyauté contractuelle doit présider aux relations de l’employeur avec les salariés et les représentants du personnel.

En l’espèce, la SA ORP, malgré un plan de continuation en 2002 achevé de rembourser en 2011 était depuis longtemps déficitaire, la décision prise par le groupe de réorganiser l’activité de la répartition pharmaceutique en 2008 comprenait pour AHR la fermeture de deux établissements, Grenoble et Agen et le transfert de l’activité de l’établissement d’X dans le but de préserver les emplois locaux au sein du nouvel établissement d’X d’ORP qui selon les dires mêmes du salarié a rapidement réalisé de très bons résultats commerciaux. Le groupe a soutenu financièrement la SA ORP et a imposé une politique de synergie dans le but de contrer la concurrence et de mailler le territoire dont il n’est pas démontré que la SA ORP ait fait les frais.

Par ailleurs, Monsieur Y Z ne démontre pas davantage le transfert d’une entité l’entité économique qui s’entend du transfert d’un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité poursuivie ou reprise devant s’accompagner dans le même temps d’un transfert des moyens d’exploitation tels que le matériel, les locaux, les terrains, les équipements peu importe que le transfert soit direct ou indirect. En effet, le site d’X a été vendu à un tiers suivant acte notarié du 19 octobre 2012, le transfert allégué du stock n’est pas objectivé ni celui de la clientèle en amont et celle ci n’étant pas captive, après la fermeture, la SAS AHR a cherché à la capter et n’en a pas tout à fait récupéré la moitié, la demande sera rejetée.

Le grief du défaut d’adaptation ne peut pas davantage être retenu dans la mesure où il s’agit de fonctions équivalentes, la différence entre le short liner et le full liner réside dans la fréquence des livraisons et la nature de la clientèle, groupements ou pharmacies.

Enfin, le groupe, la SA ORP et la SAS AHR ont toujours loyalement présenté les projets de restructuration et la seule critique des choix opérés en toute transparence ne saurait démontrer une quelconque fraude, le licenciement économique est fondé.

Sur la prime de reclassement

Aux termes de l’article II/4 12°, le salarié qui sera reclassé avant le terme initial de son congé de reclassement bénéficiera d’une prime d’un montant égal à 500 € bruts par mois plein de congé de reclassement restant à courir dès lors :

— qu’il a été embauché en CDI ou en CDD de plus de six mois à temps plein ou à temps partiel

— que sa rémunération annuelle brute soit au moins égale à 80 % de celle qu’il percevait précédemment

— le versement de cette prime ne pourra intervenir qu’après réception par ORP d’une copie du contrat de travail et des trois premiers bulletins de salaire.

Mais dans le paragraphe objet du congé II/4 1° du PSE, la SA ORP rappelle que le bénéfice du congé n’est pas compatible avec la reprise d’une activité professionnelle et dans le II/4 8° « le salarié s’engage à ne pas exercer une activité rémunérée ».

Monsieur Y Z a adhéré au congé de reclassement, il réclame le paiement de la prime pour les mois pleins d’août, septembre et octobre et la SAS AHR affirme que la prime n’est pas due car le congé prend fin à la date d’embauche car le salarié a trouvé un emploi en CDI à compter du mois de juillet 2012 alors que son préavis de trois mois n’était pas expiré et que malgré cela, il a été rémunéré jusqu’à la fin de celui ci.

Aucun article du code du travail ne précise que le congé de reclassement prend fin avec l’embauche du salarié, par ailleurs en présence de stipulations contraires, en application des articles 1157 et suivants du code civil, les clauses s’interprètent les unes par les autres en donnant à chacune le sens qui résulte de l’acte entier et il faut les entendre dans le sens où elles peuvent avoir quelque effet plutôt que dans le sens avec lequel elle ne pourrait en produire aucun.

Il convient dès lors de considérer que la SA ORP a clairement entendu inciter les salariés à retouver rapidement du travail en leur allouant cette prime par mois plein de congé de reclassement restant à courir plutôt que d’avoir à leur régler l’indemnisation du congé de reclassement égale à 65 % du salaire antérieurement perçu.

Monsieur Y Z bénéficie d’un congé de reclassement de 6 mois comprenant le préavis à compter du mois de mai, il est fondé à réclamer les trois mois de prime impayées restant à courir jusqu’à la fin de son congé dans la mesure où il a transmis le contrat de travail et les 3 premiers bulletins de salaire qui font apparaître un salaire brut de 5179,90 € qui est au moins égal à 80 % du salaire antérieurement perçu de 5317,88 €. L’indemnité de congés payés est destinée à compenser la perte de rémunération résultant de la prise des congés, il s’agit en l’espèce d’une prime forfaitaire qui ne correspond pas à une période travaillée de telle sorte que l’indemnité de congé payé sur cette prime n’est pas due, le jugement sera confirmé.

Sur la prime directeur

Monsieur Y Z tient sa prime de directeur de l’article 4 du contrat de travail le liant à la SA ORP. la SAS AHR soutient, qu’en acceptant le poste de reclassement en son sein, il n’était plus soumis aux dispositions du contrat de travail le liant à ORP et qu’en toute hypothèse il n’était plus présent à la date habituelle de versement de cette prime en juin 2012.

Or d’une part, en juin 2012, Monsieur Y Z était toujours inscrit à l’effectif d’ORP pour être en congé de reclassement et dans le troisième mois de son préavis qu’il avait été dispensé d’effectuer, par ailleurs, il s’est rétracté du poste de reclassement qu’il avait accepté et, comme le prévoit le PSE, il a été réintégré au sein des effectifs de la SA ORP aux conditions antérieures de telle sorte qu’il est en droit de revendiquer cette prime ainsi que les congés payés afférents dans la mesure où la prime était prévue par le contrat de travail ce qui lui fait acquérir le caractère de salaire soumis à congés payés, il y a lieu de la fixer à 4000 €, telle que précédemment versée en 2010 et 2011.

Sur le rappel d’indemnité de licenciement

Le PSE prévoit un calcul spécifique de l’indemnité de licenciement ainsi qu’une indemnité complémentaire calculées sur 1,5 mois de salaire par année d’ancienneté basées sur le salaire mensuel contractuel sur 13 mois + prime de vacances :12.

les parties ne s’accordent pas sur les bases de calcul, le salarié prend pour base un salaire brut de 5326,51 € (4916,78 € au titre du salaire de base avantages en nature compris sur 13 mois sur 6 ans d’ancienneté x 1,5) tandis que l’employeur prend pour base 5322,45 € (brut fiscal x 5,83 (5 ans et 10 mois) x 1,5).

Il convient de retenir le calcul de l’employeur qui correspond à l’ancienneté réelle du salarié et au brut fiscal comprenant les avantages en nature, il reste du au salarié à ce titre la somme de 35,49 € au regard des sommes perçues 46 544,83 € et de la somme réellement due 46 580, 32 €.

Sur les dommages et intérêts pour non respect de l’article 1-3 6° de la convention collective

Cet article prévoit que « tout salarié, après un changement de résidence effectué à la demande de l’employeur qui serait, sauf pour faute grave, licencié dans un délai de trois ans au lieu de sa nouvelle résidence, aura droit au remboursement de ses frais de rapatriement…. »

Monsieur Y Z a été payé de son déménagement par la SA ORP lors de sa mutation à La Roche-sur-Yon après qu’il ait accepté l’offre de reclassement et sollicite le paiement du déménagement à Nancy, ce à quoi s’oppose l’employeur en indiquant que ce changement de résidence ne lui est pas imputable car il a pris la décision de réintégrer le PSE et de quitter le groupe alors que son emploi était préservé.

Monsieur Y Z, à l’origine à Pont-à-Mousson a été muté par la SA ORP à X, il a effectivement déménagé en août 2009 à X soit moins de trois ans avant son licenciement de telle sorte qu’il est en droit de réclamer ses frais de déménagement conformément à la convention collective nationale entre les villes d’X et de Nancy sans qu’il faille tenir compte de ses déplacements dans le cadre du PSE, la facture de 3265,08 € entre La Roche-sur-Yon et Nancy sera prise en compte pour représenter de surcroît une distance inférieure à celle d’entre X et Nancy. Sur les dommages et intérêts pour non paiement des astreintes

La SAS AHR ne conteste pas que Monsieur Y Z ait réalisé des astreintes, 13 précisément dont la compensation n’est réglée par aucun accord d’entreprise de telle sorte que même si celles-ci restent faibles, une contrepartie lui est due, elle a été justement fixée par le conseil des prud’hommes à la somme de 1000 €, somme qui sera confirmée.

Sur l’art 700 du code de procédure civile, les dépens

Il est équitable ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur Y Z qui succombe majoritairement en ses prétentions sera condamné aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en matière sociale et en dernier ressort,

déclare l’appel recevable,

confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf sur la prime directeur et sur la condamnation solidaire de la SA ORP et de la SAS AHR,

et statuant à nouveau,

condamne la SAS AHR à payer à Monsieur Y Z la somme de 4000 € au titre de la prime directeur et 400 € au titre des congés y afférents,

dit que les condamnations non réformées de première instance seront supportées par la SAS AHR qui vient aux droits de la SA ORP.

déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

y ajoutant,

dit que les sommes dues au titre des créances salariales et l’indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à l’employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe et rejette la demande de capitalisation,

dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

condamne Monsieur Y Z aux entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par M. DEFIX, président, et par E. DUNAS, Greffier.

Le greffier Le Président

E.DUNAS M. DEFIX