.

14/04/2021

ARRÊT N°233

N° RG 18/02476 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MKHE

S.TRUCHE/CT

Décision déférée du 17 Mai 2018 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 17/01174

GAUMET

SCI FRANCAZAL

C/

SAS GREEN AXIS

confirmation

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU QUATORZE AVRIL DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANTE

SCI FRANCAZAL

[…]

[…]

Représentée par M^e Eric ARNAUD-OONINCX de la SELARL ERIC ARNAUD-OONINCX, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

SAS GREEN AXIS

[…]

[…]

Représentée par M^e Cécile GUILLARD, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 26 Janvier 2021 en audience publique, devant la Cour composée de :

F. PENAVAYRE, président

S. TRUCHE, conseiller

P. BALISTA, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C.OULIE

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F. PENAVAYRE, président, et par C.OULIE , greffier de chambre.

FAITS ET PROCEDURE

Par acte sous seing privé du 7 août 2009, la société Toulouse Véhicules Industriels, aux droits de laquelle se trouve la SCI FRANCAZAL, a consenti à la SAS GREEN AXIS un bail commercial à compter du 1^er septembre 2009 pour une durée de 9 années, venant à expiration le 31 août 2018 portant sur une parcelle de terrain de 2000 m² goudronnée, comportant un local/dépôt de 200 m² environ comprenant deux bureaux situés à l’étage.

Ce bail, qui à ce jour s’est tacitement prolongé à son terme, a été consenti moyennant un loyer annuel hors taxes et hors charges de 23 880€ à majorer d’une provision sur charge de 30€ par mois. Aux termes de l’article 20, une clause d’échelle mobile était convenue à l’effet de rendre automatique l’ajustement du loyer.

Il était en outre stipulé:

— à l’article 12, que le preneur devait jouir des lieux en bon père de famille et ne commettre aucun abus de jouissance susceptible (') d’engager la responsabilité du bailleur envers les autres occupants de l’immeuble ou envers le voisinage, les activités du preneur ne devant pas donner lieu à aucune plainte ou réclamation de la part de qui que ce soit et notamment des autres locataires ou propriétaires exploitants les locaux,

— à l’article 13, que la SAS GREEN AXIS s’engageait à ne pas transformer sans l’accord écrit du bailleur les locaux loués et leurs équipements.

Enfin, l’article 25 du bail prévoyait une clause résolutoire en cas d’inobservation de l’une quelconque des clauses du contrat un mois après une mise en demeure adressée par acte extrajudiciaire restant sans effet et exprimant la volonté du bailleur de s’en prévaloir.

Un état des lieux initial a été dressé le 7 août 2009, faisant ressortir que l’installation électrique était défaillante et non-conforme et que les 3 volets roulants électriques n’avaient pu être testés.

Aux termes de l’article 6 du bail, il a été convenu qu’un état des lieux définitif serait établi contradictoirement par les parties dès la réalisation des travaux de mise en conformité de l’installation électrique et la réparation des fuites sur la toiture.

La société Toulouse Véhicules Industriels, aux droits de laquelle se trouve la SCI FRANCAZAL, a consenti à la SAS GREEN AXIS une diminution de 500€ HT (598€ TTC) sur le montant du loyer mensuel en octobre, novembre et décembre 2009.

Les travaux prévus à l’article 6 n’ont pas été effectués, et un dégât des eaux est survenu le 3 novembre 2009.

La SAS JARDEL SERVICES, également locataire dans le bâtiment, ayant de manière intespestive coupé le courant dans les locaux occupés par la SCI FRANCAZAL, cette dernière a saisi le juge des référés qui par ordonnance en date du 4 mars 2010, a condamné sous astreinte la SAS JARDEL SERVICES à ne pas interrompre l’alimentation électrique des locaux occupés par la SAS GREEN AXIS, et condamné la SAS GREEN AXIS à verser à la SCI FRANCAZAL une provision de 3 624,08€ en deniers ou quittance correspondant aux loyers des mois de janvier et février 2010 déduction faite de la diminution de loyers consentie par le bailleur.

Les travaux d’électricité ont été réalisés en mai et juin 2010, et suite à une expertise du dégât des eaux, la SAS GREEN AXIS a perçu une somme destinée à la reprise des peintures endommagées, la SCI FRANCAZAL devant pour sa part procéder au remplacement des plaques agglomérées.

Le 2 décembre 2014, la SCI FRANCAZAL a fait établir un constat d’huissier afin de démontrer d’une part que la SAS GREEN AXIS en contravention avec les prescriptions du bail commercial, avait implanté sur le terrain servant d’assiette au bail, sans autorisation, un entrepôt en bardage métallique attenant aux locaux loués et ancré au sol par des plaques boulonnées, ledit entrepôt étant alimenté en énergie par une dérivation non conforme partant des locaux loués, d’autre part, qu’il stockait sans autorisation régulièrement ses matériels sur une parcelle voisine et contigüe louée à la SAS JARDEL SERVICES.

Par acte du 23 février 2017 la SCI FRANCAZAL a fait délivrer à la SAS GREEN AXIS un commandement visant la clause résolutoire d’avoir à procéder sans délai au démantèlement de l’entrepôt métallique mis en oeuvre sans autorisation, et d’en justifier dans le délai d’un mois, et d’avoir à procéder aux travaux de réfection électrique et de réparation des fuites, et d’en justifier dans le même délai d’un mois.

Par acte du 24 mars 2017, la SAS GREEN AXIS a fait délivrer assignation devant le tribunal de grande instance de Toulouse aux fins d’annulation de ce commandement, et subsidiairement de suspension des effets de la clause résolutoire.

De nouveaux constats ont été effectués de part et d’autre.

Le 20 juillet 2017, la SCI FRANCAZAL a fait délivrer nouveau commandement visant la clause résolutoire aux fins d’obtenir la cessation des empiétements sur le lot loué à la société JARDEL et traduisant selon elle un manquement délibéré à l’article 12 du bail commercial.

Par jugement du 17 mai 2018, le Tribunal de Grande Instance de Toulouse a:

— débouté la SCI FRANCAZAL de sa demande tendant au constat du jeu de la clause résolutoire insérée au bail ;

— débouté la SCI FRANCAZAL de sa demande tendant au prononcé judiciaire de la résolution du bail ;

— débouté la SCI FRANCAZAL de sa demande d’application de la clause d’échelle mobile ;

— débouté la SCI GREEN AXIS de sa demande de dommages et intérêts,

— débouté les parties de l’ensemble de leurs plus amples demandes,

— condamné la SCI FRANCAZAL à payer à la SCI GREEN AXIS la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SCI FRANCAZAL aux dépens qui pourront être recouvrés par M^e GUILLARD sur son affirmation de droit.

Le tribunal a considéré:

— que l’expiration du délai de 30 jours ne privait pas le tribunal d’examiner les termes du commandement, que l’édification d’un ouvrage en contravention avec les clauses du bail n’était pas démontrée s’agissant d’une tente, que la remise en état ne pouvait être exigée qu’au terme du bail en l’absence de risque,

— que la commune intention des parties de mettre les réparations à charge du preneur n’était pas démontrée,

— qu’il n’était pas démontré que les palettes encombrant le parking appartenaient au preneur et que les parcelles étaient mal délimitées, qu’il y a été remédié début 2018, que la résolution du bail n’était pas justifiée,

— que le preneur a renoncé au jeu de la clause d’échelle mobile et ne peut y prétendre que pour l’avenir,

— que le fait que le commandement délivré le 23 février 2017 soit mal fondé ne suffit pas à démontrer un abus de droit.

Par déclaration en date du 31 mai 2018, la SCI FRANCAZAL a relevé appel de cette décision, en visant toutes les dispositions sauf celle déboutant la SAS GREEN AXIS de sa demande de dommages et intérêts.

Le 10 juillet 2018 une médiation était ordonnée, par ordonnance du 11 octobre 2018 a été constatée la fin de la mission.

De nouveaux constats ont été effectués de part et d’autre.

Par courrier du 18 janvier 2021, la SCI FRANCAZAL a sollicité la révocation de l’ordonnance de clôture pour produire une ordonnance rendue le 14 janvier 2021 par le juge des référés. La SAS GREEN AXIS s’est opposée à cette demande.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures du 20 janvier 2021, la SCI FRANCAZAL demande à la cour au visa des articles L.145-41 du code de commerce, l’article 1134 du code civil devenu 1103, et l’article 1184 civ. devenu 1227, d’infirmer le jugement déféré pour les chefs critiqués, et statuant à nouveau:

— de constater l’acquisition de la clause résolutoire par l’effet du commandement signifié le 23 février 2017 ;

— de rejeter toute demande de délai et de suspension des effets de la clause résolutoire ;

— d’ordonner en conséquence l’expulsion de la société GREEN AXIS ainsi que celle de tous occupants de son chef des locaux situés 100, route de Francazal à Portet sur Garonne (31), sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir jusqu’à parfait délaissement ;

— d’ordonner l’expulsion de la société GREEN AXIS et de tout occupant introduit de son chef, avec, au besoin, l’assistance de la force publique et d’un serrurier ; ordonner l’enlèvement des biens et facultés mobilières se trouvant dans les lieux en un lieu approprié, aux frais risques et périls de la société GREEN AXIS qui disposera d’un délai d’un mois pour les retirer à compter de la sommation qui sera délivrée par l’huissier chargé de l’exécution ;

— d’assortir l’obligation de quitter les lieux d’une astreinte d’un montant de 100€ par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir et ce jusqu’au jour de complète libération des lieux et de remise des clés ;

— de condamner la société GREEN AXIS à lui payer une indemnité d’occupation égale à 100€ par jour, du jour de la résiliation à celui de la libération des locaux et de la restitution des clés, et dire que cette indemnité d’occupation sera indexée selon les dispositions du contrat ayant lié les parties, soit à ce jour et pour mémoire la somme à parfaire de 99 138€, somme à laquelle seront déduits les loyers payés depuis le 24 février 2017,

en tout état de cause, vu les manquements caractérisés, persistants, réitérés et protéiformes de la société GREEN AXIS,

— de prononcer la résiliation du bail commercial avec effet à compter rétroactivement du 24 février 2017, et ordonner ce faisant l’expulsion de la société GREEN AXIS ainsi que celle de tous occupants de son chef des locaux, avec, au besoin, l’assistance de la force publique et d’un serrurier situés 100, route de Francazal à Portet sur Garonne (31), sous astreinte de100€ par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir jusqu’à parfait délaissement ;

— d’ordonner l’enlèvement des biens et facultés mobilières se trouvant dans les lieux en un lieu approprié, aux frais risques et périls de la société GREEN AXIS qui disposera d’un délai d’un mois pour les retirer à compter de la sommation qui sera délivrée par l’huissier chargé de l’exécution ;

— d’assortir l’obligation de quitter les lieux d’une astreinte d’un montant de 100€ par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir et ce jusqu’au jour de complète libération des lieux et de remise des clés ;

— de condamner la société GREEN AXIS à lui payer une indemnité d’occupation égale à 100€ par jour, du jour de la résiliation à celui de la libération des locaux et de la restitution des clés, et dire que cette indemnité d’occupation sera indexée selon les dispositions du contrat ayant lié les parties, soit à ce jour et pour mémoire la somme à parfaire de 61 400€, dont à déduire les loyers payés depuis le 24 février 2017,

— de condamner la société GREEN AXIS à lui payer la somme de 2 669.22€ pour mémoire représentant la différence du loyer entre le 01 septembre 2009 et le premier septembre 2018 sauf à parfaire au jour de la décision à intervenir par application de la clause d’échelle mobile,

— sur la demande d’exécution de travaux réparatoires d’une fuite en toiture, de dire et juger qu’en application de l’article 954 code de procédure civile , la cour n’est pas saisie de cette demande, et qu’en tout état de cause, elle n’est ni justifiée, ni fondée ni pertinente et qu’elle sera rejetée,

— de condamner la société GREEN AXIS aux dépens qui comprendront notamment le coût de tous les commandements délivrés depuis le 23 février 2017 ;

— de condamner la société GREEN AXIS au paiement de la somme de 5 000€ au titre des frais irrépétibles.

Elle fait valoir pour l’essentiel que:

— le juge n’a pas à apprécier la gravité du manquement reproché, sauf à méconnaître d’une part la volonté des parties et d’autre part l’intérêt et le sens même des clauses résolutoires,

— le délai d’un mois était expiré à la date de la demande de suspension de la clause résolutoire, les effets de la clause sont donc acquis,

— la décision de suspendre ces effets et d’accorder alors des délais, est quand même subordonnée au règlement des causes du commandement ,

— l’ajustement ayant été simplement neutralisé pour permettre le financement des travaux mis à la charge de l’intimée, aucune prescription ne saurait jouer,

— la demande de résolution visait aussi les autres manquements, et un commandement de payer à été délivré le 29 juillet 2020 suite à des factures impayées, fait nouveau justifiant la résolution du contrat,

— la non application de la clause d’échelle mobile, dont la contrepartie était l’exécution de travaux par le preneur, ne constitue pas un renoncement à s’en prévaloir, mais fait seulement courir la prescription,

— il ne peut être fait droit à la demande de travaux en toiture faute de fondement juridique.

Aux termes de ses dernières écritures du 22 janvier 2021 contenant appel incident, la société GREEN AXIS demande à la cour au visa des articles 1714 et suivants du code civil, L.145-1 et suivants du code de commerce de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts et de ses plus amples demandes, et en ce qu’il a limité à 2 000 € l’indemnité versée au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance, et statuant à nouveau:

— de dire que la SCI FRANCAZAL a commis un abus de droit en délivrant le commandement et mise en demeure du 23 février 2017,

— de condamner la SCI FRANCAZAL à payer à la SAS GREEN-AXIS la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts en réparation de cet abus,

— de condamner la SCI FRANCAZAL à justifier des travaux effectués en toiture sur les plaques agglomérées en 2010 et d’avoir à procéder aux réparations complémentaires destinées à remédier aux fuites constatées dans le procès-verbal d’huissier de justice du 17 janvier 2017 et dans celui du 19 décembre 2019 et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard un mois après le prononcé de l’arrêt à intervenir,

— de débouter la SCI FRANCAZAL de sa demande d’arriéré au titre de la clause d’indexation, celle-ci étant réputée non-écrite et en l’état de la renonciation du bailleur à s’en prévaloir,

— de déclarer la SCI FRANCAZAL irrecevable et prescrite en ses demandes relatives à la clause d’échelle mobile du bail antérieur au 1^er septembre 2012,

A titre subsidiaire, si par impossible il était fait droit à la demande du bailleur tendant à l’acquisition de la clause résolutoire,

— de suspendre les effets de la clause résolutoire en lui accordant un délai couvrant la période allant du commandement jusqu’au démontage du chapiteau opéré en cours de procédure, entre les 21 et 23 mai 2019,

En toutes hypothèses,

— de condamner la SCI FRANCAZAL à payer à la société GREEN-AXIS la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance outre 3 500 € sur le même fondement en cause d’appel, à lui rembourser les frais de procès-verbal de constats d’huissiers des 27

janvier 2015, 17 janvier 2017, 16 août 2017, 9 février 2018, 1^er février 2019, 29 mars 2019 et 19 décembre 2019, respectivement à hauteur de 500,45 €,

— de condamner la SCI FRANCAZAL aux entiers dépens.

Elle fait valoir pour l’essentiel:

— que l’opposition à commandement visant la clause résolutoire peut être délivrée au-delà du délai d’un mois,

— que la clause résolutoire ne peut être mise en 'uvre que pour non respect d’une obligation mentionnée dans le contrat, que tel n’est pas le cas d’un chapiteau destiné à couvrir un espace de stokage,n’entrainant aucune modification, que la non exécution des travaux n’est plus soutenue,

— que le bailleur est de mauvaise foi et voulait récupérer les locaux pour son propre usage

— qu’aucun empiétement ne peut lui être reproché.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la révocation de l’ordonnance de clôture

La SCI FRANCAZAL sollicite la révocation de l’ordonnance de clôture afin de communiquer une ordonnance de référé rendue le 14 janvier 2021, déboutant la société GREEN AXIS de sa demande d’expertise relative à la présence d’amiante dans les locaux loués, et la condamnant à verser à titre provisionnel la somme de 9672€ correspondant à un arriéré de loyers, qu’elle ne conteste pas devoir et qu’elle a consigné sur un compte CARPA.

La société GREEN AXIS fait état dans ses écritures avant clôture de l’assignation qu’elle a délivrée aux fins d’expertise et à la consignation des loyers. Le prononcé de la décision rendue à la suite de ces initiatives du preneur constitue une cause grave justifiant la révocation de l’ordonnance de clôture, étant observé que les parties ont toutes 2 conclu postérieurement de sorte que le principe du contradictoire est respecté.

Sur la clause résolutoire

Aux termes de l’article 145-41 du code civil:

« toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343 ' 5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation lorsque la résiliationn’est pas constatée ou prononcée par décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge."

Il résulte de ce texte que le preneur peut demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire même après l’expiration du délai d’un mois à compter du commandement, tant que la résiliation n’est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée.

De même ce texte ne prévoit aucun délai pour saisir le juge de la contestation du commandement visant la clause résolutoire dès lors que la résiliation du bail n’a pas été constatée par une décision passée en force de chose jugée, et c’est à juste titre que les premiers juges ont considéré que l’expiration du délai de 30 jours après la délivrance du commandement lors de la saisine du tribunal ne faisait pas obstacle au nécessaire examen des termes du commandement, ni à la possibilité de

vérifier la réalité des manquements imputés à la société preneuse, qui conditionnent le constat éventuel de la résiliation du bail.

En revanche, dès lors que le commandement vise la clause du contrat à laquelle il est reproché au preneur d’avoir manqué, que cette clause est suffisamment précise, que le manquement à cette clause est visé par la clause résolutoire, que les mesures exigées pour rémédier au manquement reproché sont clairement énoncées, et que la réalité du manquement est avérée, le juge ne peut apprécier la gravité de ce manquement.

En l’espèce, le commandement du 23 février 2017 visait:

— d’une part, l’obligation pour la société GREEN-AXIS de refaire l’installation électrique et et de réparer une fuite en toiture, contrepartie d’une réduction de loyer, en vertu de l’article 6 du contrat et d’une ordonnance de référé du 4 mars 2010,

— d’autre part, l’article 13 du bail, la SCI FRANCAZAL reprochant à la société GREEN-AXIS d’avoir implanté un entrepôt en bardage métallique attenant aux locaux loués et ancré au sol par des plaques boulonnées, le dit entrepôt étant alimenté en énergie par une déviation partant des locaux loués ainsi qu’en fait foi un constat d’huissier du 2 décembre 2014, et la mettant en demeure de procéder à son démantèlement dans le délai d’un mois.

S’agissant du manquement aux dispositions de l’article 13 du bail, la société GREEN-AXIS observe en premier lieu qu’une sanction spécifique est prévue au 2^e alinéa, en cas d’édification transformant la chose louée sans l’accord écrit du bailleur, soit la possibilité d’exiger la remise en état des locaux et des équipements au départ du preneur, ou conserver les transformations effectuées sans que le preneur puisse réclamer une indemnité pour les frais engagés, la faculté d’exiger du preneur la remise en état immédiate des lieux étant subordonnée à la mise en péril du bon fonctionnement des équipements ou la sécurité du local.

La clause résolutoire implique la faculté d’exiger du preneur la remise en état des lieux en cours de bail. Les clauses s’interprétant les unes par rapport aux autres et en faveur de celui qui s’oblige, la SCI FRANCAZAL ne peut faire jouer la clause résolutoire à l’encontre de la société GREEN-AXIS sur le fondement de l’article 13 du contrat, qu’en démontrant la mise en péril du bon fonctionnement des équipements ou de la sécurité du local.

Le constat d’huissier du 2 décembre 2014 mentionne la présence d’une tente constituée de bardages métalliques attenante côté droit aux locaux existants, fixée au sol au moyen de boulons et plaques métalliques. L’alimentation en énergie par une déviation partant des locaux loués n’est pas évoquée dans le texte du constat, seule une photographie en page 17 est susceptible de l’illustrer.

Le commandement ne vise pas la mise en péril du bon fonctionnement des équipements ou la sécurité du local, et les écritures de la SCI FRANCAZAL pas davantage, alors que la preuve lui en incombe.

En outre, l’entrepôt étant démontable et les photographies montrant qu’il n’est pas attenant aux locaux loués, il ne constitue pas une transformation des locaux loués et de leurs équipements.

Ainsi le manquement à l’article 13 du bail n’est pas établi, et la SCI FRANCAZAL ne pouvait faire jouer la clause résolutoire en raison de la réalisation de cet entrepôt.

S’agissant du manquement à l’obligation pour la société GREEN-AXIS de refaire l’installation électrique et et de réparer une fuite en toiture, la SCI FRANCAZAL ne l’évoque plus dans son argumentation au soutien de ses demandes de constat de la clause résolutoire ou de résolution judiciaire du bail, mais dès lors qu’elle demande à la cour dans son dispositif de constater l’acquisition de la clause résolutoire par l’effet du commandement signifié le 23 février 2017, la cour adoptera les motifs pertinents des premiers juges par lesquels ils constatent que l’article 6 du bail n’établit pas que l’obligation de réaliser ces travaux était à la charge du preneur, et que la diminution de loyer consentie s’analyse comme la compensation du désagrément subi par le preneur, étant à titre surabondant observé que l’ordonnance de référé du 4 mars 2010 ne contient aucune disposition

contraire à cette appréciation.

La décision entreprise sera en conséquence confirmée en ce qu’elle a débouté la SCI FRANCAZAL de sa demande de constat de l’acquisition de la clause résolutoire par l’effet du commandement signifié le 23 février 2017.

Sur la demande de résiliation judiciaire du bail

La SCI FRANCAZAL rappelle que le bail peut faire l’objet d’une demande en résolution judiciaire malgré l’existence d’une clause résolutoire, et reproche aux premiers juges de ne pas avoir pris en compte, dans le cadre de sa demande de résolution du bail, les manquements visés par le commandement signifié le 23 février 2017.

Cependant comme il vient d’être démontré, ces manquements ne sont pas établis, la résiliation judiciaire du bail ne peut donc être prononcée sur ce fondement.

La SCI FRANCAZAL invoque également l’occupation arbitraire, persistante et alternative de la surface louée à la société JARDEL, en violation de l’article 12 du bail.

Pour en rapporter la preuve elle produit divers constats, antérieurs et postérieurs à la décision entreprise.

Le constat du 2 décembre 2014 mentionne la présence de palettes à divers endroits, en particulier au fond de la parcelle le long de la clôture grillagée. Trois plans sont annexés à ce constat, mais un seul supporte la signature du dirigeant de la SAS GREEN AXIS, mentionnant « la surface hachurée doit représenter 2000 mètres carrés ».

Un second plan fait apparaître une surface supplémentaire attribuée au locataire JARDEL, le troisième supportant des annotations du dirigeant de la SCI FRANCAZAL, mais l’huissier n’a pas matérialisé les emplacements des pallettes dont il a constaté la présence et les photographies ne permettent pas de les situer.

Un constat du 6 mai 2017 mentionne, au vu du plan qui est annexé, la présence sur la partie du parking loué par la société JARDEL (lot 3) un amoncellement de palettes qui recouvre les emplacements de stationnement, d’une longueur de 25 mètres et d’une largeur de 36 mètres.

La SCI FRANCAZAL verse également aux débats un courrier de la société JARDEL du 24 mai 2017, la mettant en demeure de faire cesser les empiétements récurrents de la société GREEN AXIS, ainsi qu’un commandement visant la clause résolutoire délivré le 20 juillet 2017 à la société GREEN AXIS au vu de ce constat et de ce courrier.

En réponse à ce constat la SAS GREEN AXIS a par courrier du 18 août 2017 contesté la propriété des palettes situées sur la parcelle JARDEL, observé qu’un camion se trouvait en cours de chargement sur les parties communes réservées à cet effet, et communiqué un constat du 16 août 2017 montrant l’absence de palettes sur le lot numéro 3, l’entreposage de palettes sur la partie du lot numéro 4 (GREEN AXIS) réservé à cet effet, la société GREEN AXIS contestant la propriété des quelques palettes entreposées sur la zone nonréservé à cet effet du lot 4.

Nonobstant la mise en place d’une délimitation par blocs bétons des parcelles de terrain depuis le 2 février 2018, deux autres constats ont été dressés les 31 janvier et 29 mars 2019, mentionnant la présence de palettes, planches de bois et détritus en dehors de cette zone.

Un mail du dirigeant de la société JARDEL du 15 mars 2019 met à nouveau le gérant de la société GREEN AXIS en demeure de faire respecter les limites par son locataire qui gère une activité de palettes et qui « empiète systématiquement sur nos places », le problème perdurant depuis plusieurs mois voire plusieurs années, envisageant, nonobstant l’amitié le liant à son correspondant, de quitter le site et de demander des dédommagements si le problème perdurait.

De son côté la société GREEN AXIS verse aux débats des procés verbaux de constat des premier

février, 29 mars 2019 et 19 décembre 2019 destinés à démontrer l’absence d’emprise en dehors de la zone qui lui est attribuée.

Elle fait valoir qu’il n’est pas démontré que les palettes dont la présence a été constatée en dehors de la zone qui lui est attribuée lui appartiennent, et observe que la société JARDEL (dont l’activité est le transport, la logistique et la location) utilise également des palettes, ce qu’elle démontre par un écrit de la société JARDEL du 3 avril 2017 lui demandant de décharger et recharger ses palettes europes sur son emplacement au fond du parking. Plusieurs lettres de voiture de mai, juin et août 2017 mentionnent par ailleurs que la société GREEN AXIS devait décharger des palettes sur le site de PORTET pour le compte de la société JARDEL.

Il est surprenant que la société JARDEL, qui n’avait pas hésité à couper l’électricité en 2010, n’ait pas elle-même fait constater cet empiétement, et se soit contentée d’un courrier et d’un mail espacés de 2 ans. Par ailleurs, aucun des constats produits ne revêt un caractère contradictoire alors que la société GREEN AXIS travaille sur le site. Ces différentes pièces ne permettent pas de conclure à des empiétements suffisamment graves et récurrents pour entrainer la résiliation judiciaire du bail.

Le 31 juillet 2019, la société GREEN AXIS a transféré son siège social à PLAISANCE DU TOUCH, […], et la SCI FRANCAZAL, invoquant un nouveau constat du premier juillet 2020 mentionnant l’absence de personnel de la société GREEN AXIS, invoque l’absence d’exploitation des locaux loués depuis le premier juillet 2020, sans toutefois préciser à quelle disposition du bail cette situation contreviendrait.

La société GREEN AXIS conteste ce défaut d’exploitation, indiquant que le site de PORTET reste un établissement secondaire, et observe que ce constat du premier juillet 2020 fait état de la présence de palettes à l’intérieur de la zone délimitée qui lui est réservée, ce qui est exact.Ce grief ne peut donc donner lieu à résiliation judiciaire du bail.

En dernier lieu la SCI FRANCAZAL a fait état de l’absence de paiement des loyers entre mai et juillet 2020, ce que la société GREEN AXIS ne conteste pas, ayant indiqué se prévaloir des dipositions de l’ordonnance n°316-2020 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers professionnels durant la pandemie de COVID 19, et indiquant et justifiant avoir régularisé la situation.

Les dispositions protectrices issues de l’ordonnance susvisée ont pris fin, en application des lois des 23 mars et 11 mai 2020 fixant la période d’état d’urgence sanitaire du 12 mars au 10 juillet 2020, le 10 septembre 2020. Elles ne faisaient en tout état de cause pas obstacle à une résiliation judiciaire. La société GREEN AXIS ne se prévaut pas d’autres dispositions pour justifier la consignation des loyers à compter du septembre 2020, qu’elle n’impute plus à des problèmes de trésorerie, mais à la présence d’amiante dans la toiture de l’atelier, qui aurait été récemment constatée, ce qui a motivé son assignation en référé expertise. Elle justifie avoir relevé appel de l’ordonnance rejetant sa demande.

Pour démontrer la présence d’amiante dans les locaux loués il est produit un mail du cabinet Polyexpert en date du 15 octobre 2019, mandaté par la compagnie AXA FRANCE IARD, qui évalue le montant des dégâts suite à la tempête du 20 juin 2019 à la somme de 12 004€, le détail de l’intervention mentionnant « appareillage intervention amiante », ce mail étant adressé à jb.X@123emballages.com et l’assuré étant TRANSPORTS LOCA Y 101 route de FRANCAZAL, ce qui correspond également à l’adresse du risque.

La société GREEN AXIS dont le dirigeant est Monsieur X démontre par la production de son extrait RCS que « 123emballages » est son nom commercial, et par la liste des établissements publiée par Infogreffe que la société TRANSPORTS LOCATIONS Y dont le dirigeant est Monsieur Y également gérant de pour la SCI FRANCAZAL n’a aucun établissement au 101 route de Francazal.

Par un mail du 22 juin 2019 Monsieur X a informé Monsieur Y de ce que lors d’un violent orage survenu le 20 juin 2019 des plaques du toit de l’atelier avaient été arrachées, lui demandant de remettre le toit en l’état dans les plus brefs délais afin de lui permettre d’utiliser les locaux.

Il peut donc être considéré comme établi que le mail du cabinet Polyexpert concerne en réalité les locaux litigieux situé […], loué par la SCI FRANCAZAL à la société GREEN AXIS, ce que ne discute d’ailleurs pas la SCI FRANCAZAL.

Il n’existe cependant aucune certitude sur la présence d’amiante, le dirigeant écrivant lui-même le 4 août 2020 qu’il « soupçonne la présence d’amiante » et « surtout la détérioration du bâti en contenant », mettant en demeure son bailleur de fournir le diagnostic prévu au bail , et considérant que le loyer n’est pas du en raison du manquement du bailleur à son obligation de délivrance.

Le bail prévoit que le bailleur fait son affaire personnelle du respect de la réglementation en matière d’amiante, laquelle oblige le propriétaire à rechercher la présence de flocages ou de calorifugages contenant de l’amiante notamment dans les immeubles renfermant des locaux à usage commercial. La société GREEN AXIS se prévaut ainsi de l’exception d’inexécution, et ne peut se dispenser du paiement des loyers qu’en justifiant de l’impossibilité de jouissance du bien. Or les pièces produites sont insuffisantes à le démontrer, d’autant plus qu’elle indique toujours exploiter les locaux au premier août 2020, alors que le mail dont elle se prévaut est daté d’octobre 2019.

Toutefois la société GREEN AXIS justifie avoir régularisé la situation à réception de l’ordonnance de référé dont elle a relevé appel, de sorte que la résiliation ne sera pas prononcée, le manquement n’étant pas suffisamment grave au regard du contexte.

Sur l’application de la clause d’échelle mobile

L’article 20 du contrat stipule que le bail variera en plus ou en moins automatiquement chaque année au jour anniversaire de la prise d’effet du présent bail proportionnellement aux variations de l’indice indiqué aux conditions particulières, et que pour la première année, l’indice ainsi précisé sera comparé à l’indice correspondant de l’année en cours.

La société GREEN AXIS soutient que cette clause doit être réputée non écrite sur le fondement de l’article L112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier en ce que le bail a pris effet au premier septembre 2009 et que l’indice de référence mentionné aux conditions particulières est celui du premier trimestre 2009 dont la valeur est 1503.

Il n’est pas prévu la prise en compte d’une variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, puisque l’indice de référence est comparé à l’indice correspondant de l’année en cours. Il n’y a donc pas lieu de déclarer cette clause non écrite.

La demande de la SCI FRANCAZAL portant sur la période du premier septembre 2009 au premier septembre 2018 est prescrite pour la période antérieure au premier septembre 2012, la SCI FRANCAZAL ne contestant pas avoir revendiqué le bénéfice de la clause par conclusions du 2 mai 2017.

La SCI FRANCAZAL ne conteste pas avoir volontairement suspendu la clause d’échelle mobile, selon elle dans le souci de permettre à l’intimé d’assurer les travaux visés à l’article 6 du bail.

Comme il a déjà été indiqué, la cour considère, comme le premier juge, que la SCI FRANCAZAL, débitrice d’une obligation de délivrance, ne rapporte pas la preuve de ce que la société GREEN AXIS, preneuse, avait l’obligation de réaliser les travaux visés à l’article 6, et qu’au contraire, les avantages financiers consentis étaient la compensation des désordres affectant les locaux loués.

Il est constant que les factures délivrées par la SCI FRANCAZAL à la société GREEN AXIS jusqu’au premier septembre 2017 inclus ne tenaient pas compte de l’indexation prévue au bail, alors même qu’elle en revendiquait le bénéfice dans ses conclusions du 2 mai 2017.

La renonciation à se prévaloir de cette clause est sans équivoque jusqu’à cette date, elle ne l’est plus au premier septembre 2017. La cour précisera donc que la SCI FRANCAZAL est en droit de se prévaloir de cette clause à compter de septembre 2009, par application de l’indice du premier trimestre 2017 par comparaison avec celui du du premier trimestre 2009.

Sur la demande d’exécution des travaux

Il résulte d’un constat d’huissier du 17 janvier 2017 que d’importantes traces de dégât des eaux, ainsi que des coulures sur les murs, sont visibles au plafond du bureau de direction.

Des constats d’huissier des 29 mars 2019 et 19 décembre 2019 établissent que la toiture de l’entrepôt situé […] présente de nombreux jours et ouvertures, une bâche étant utilisée pour recouvrir certains équipements.

La société GREEN AXIS vise dans son dispositif les dispositions des articles 1714 et suivants du code civil, et dans le paragraphe réservé à sa demande d’exécution de travaux l’obligation de délivrance, satisfaisant ainsi aux dispositions de l’article 954 du code de procédure civile. En outre cette demande d’exécution de travaux sous astreinte a bien été formulée devant les premiers juges, seuls y étant ajoutés les travaux nécessités par les désordres constatés en 2019, cette demande nouvelle étant justifiée par la survenance de faits nouveaux.

Ainsi la cour est bien saisie de cette demande, à laquelle les premiers juges ont omis de répondre, les développements figurant en page 8 du jugement concernant au contraire le rejet de la prétention de la société FRANCAZAL selon laquelle il appartenait au preneur d’effectuer les travaux visés à l’article 6 du bail, en contrepartie d’une diminution de loyer. Il sera rappelé à cet égard que la cour a considéré, comme les premier juges, que les avantages financiers consentis n’étaient que la compensation de l’état des lieux loués.

Il appartient à la société FRANCAZAL d’exécuter les travaux demandés afin de permettre à son locataire de jouir des lieux paisiblement et dans leur totalité. Il sera en conséquence fait droit à la demande de justification et d’exécution de travaux, dans les conditions d’astreinte qui seront fixées au dispositif.

Sur la demande de dommages et intérêts pour délivrance abusive du commandement du 23 février 2017

L’exercice d’un droit ne dégénère en faute susceptible d’entraîner une condamnation à des dommages et intérêts que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, ou s’il est tout au moins le résultat d’une erreur grossière équipollente au dol, ce qui n’est pas démontré dans le cadre de la délivrance du commandement du 23 février 2020.

Sur l’article 700 du CPC et les dépens

La décision entreprise sera également confirmée sur ce point, la cour ajoutant à la somme déjà alloué à la société GREEN AXIS sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 2 000€.

Il sera fait droit à la demande de remboursement des frais de constat.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Révoque l’ordonnance de clôture, et clôture à nouveau à la date de l’audience,

Confirme la décision entreprise, sauf en ce qu’elle a débouté la SCI FRANCAZAL de sa demande d’application de la clause d’échelle mobile à compter du premier septembre 2017,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que la SCI FRANCAZAL est en droit de se prévaloir de la clause d’échelle mobile à compter de septembre 2009, par application de l’indice du premier trimestre 2017 par comparaison avec celui du du premier trimestre 2009,

Condamne la SCI FRANCAZAL à justifier des travaux effectués en toiture sur les plaques agglomérées en 2010 et d’avoir à procéder aux réparations complémentaires destinées à remédier aux fuites constatées dans le procès-verbal d’huissier de justice du 17 janvier 2017 et dans celui du 19 décembre 2019 et ce, sous astreinte de

100 € par jour de retard deux mois à compter de la signification du présent arrêt,

Déboute les parties de toute autre demande,

Condamne la SCI FRANCAZAL à payer à la société GREEN-AXIS la somme complémentaire de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, et à lui rembourser les frais de procès-verbal de constats d’huissiers des 27 janvier 2015, 17 janvier 2017, 16 août 2017, 9 février 2018, 1^er février 2019, 29 mars 2019 et 19 décembre 2019, respectivement à hauteur de 500,45 €,

Condamne la SCI FRANCAZAL aux entiers dépens.

Le Greffier Le président