18/02/2022

ARRÊT N°22/72

N° RG 19/04822 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NJCW

APB-AR

Décision déférée du 03 Octobre 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 18/01397)

FLAMMAN JP

Y X

C/

SASU SPIE BATIGNOLLES ENERGIE GRAND SUD

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 18 02 22

à M^e Simon COHEN

M^e Sophie CREPIN

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DIX HUIT FEVRIER DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANT

Monsieur Y X

CHEMIN DE MONTRET, […]

[…]

Représenté par M^e Simon COHEN, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE

SASU SPIE BATIGNOLLES ENERGIE GRAND SUD agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège sis […]

Représentée par M^e Sophie CREPIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat (postulant) au barreau de TOULOUSE et M^e Sabine ANGELY-MANCEAU avocat (plaidant) au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Janvier 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant A. Y-BLANCHARD et F.CROISILLE-CABROL, conseillères, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

A. Y-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

Greffier, lors des débats : A. RAVEANE

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffiere de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE :

M. Y X a été embauché à compter du 5 septembre 2011 par la SASU SPIE Batignolles Energie Sud-Ouest en qualité de responsable d’affaires à compter du 13 septembre 2011, position B1.

La convention collective applicable est celle des Ingénieurs Assimilés et Cadres des Entreprise de Travaux Publics.

La Société SPIE Batignolles Énergie Grand Sud fait partie de la branche énergie du groupe SPIE Batignolles.

M. X a été affecté à la direction opérationnelle des travaux du génie climatique à Toulouse, il était tenu aux déplacements et à la mobilité dans la limite du territoire national.

Par l’effet d’une opération de fusion-absorption du 31 mai 2016, la Société SPIE Batignolles Energie Sud-Ouest a été absorbée par la Société SPIE Batignolles Energie Sud-Est nouvellement dénommée Grand Sud.

La Société SPIE Batignolles Energie Grand Sud vient donc aux droits et obligations de la Société SPIE Batignolles Energie Sud-Ouest dans le cadre de la présente instance.

Un avenant au contrat a été établi le 20 mars 2017, portant la rémunération annuelle de M. X à la somme de 42 117 € bruts avec effet rétroactif au 1er janvier 2017.

Le 18 décembre 2017, la Société SPIE Batignolles Énergie Grand Sud a fait part à M. X de son intention de lui confier une mission temporaire au sein de l’établissement de SPIE Batignolles Energie Grand Sud à Six-Fours, mission qui commencerait le 22 janvier 2018 et se terminerait le 1er juin 2018, mais pourrait être

écourtée ou prolongée.

Le 19 janvier 2018, la Société SPIE Batignolles Énergie Grand Sud a rappelé à M. X que lors d’un échange du 16 janvier 2018, il a été convenu de décaler la mission temporaire prévue le 22 janvier 2018, celle-ci démarrant le 26 février 2018 jusqu’au 1er juin 2018.

Le 21 février 2018, M. X a refusé l’ordre de mission pour raisons familiales.

Par lettre du 5 mars 2018, la Société SPIE Batignolles Énergie Grand Sud a fait part à M. X d’un nouveau report du démarrage de sa mission au 3 avril 2018, avec une fin au 1er juin 2018.

Par lettre du 26 mars 2018, la Société SPIE Batignolles Énergie Grand Sud a fait part à M. X d’un autre report du démarrage de sa mission au 2 mai 2018, avec une fin au 29 juin 2018.

Enfin, la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud indiquait le 24 mai 2018 que sa mission était reportée et commencerait le 11 juin 2018 pour se terminer le 27 juillet 2018, toujours avec la même mention selon laquelle elle pourrait être écourtée ou prolongée.

Par courrier électronique du 25 mai 2018, M. X a informé la directrice des ressources humaine de son refus d’exécuter cette mission.

Le 2 juin 2018, M. X a maintenu son refus.

Le 12 juin 2018, la Société SPIE Batignolles Énergie Grand Sud a mis M. X en demeure de se rendre à l’agence de Six-Fours, conformément à ses obligations contractuelles.

Par lettre du 18 juin 2018, M. X a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu le 27 juin 2018.

Le 2 juillet 2018, M. X a été licencié pour faute grave.

M. X a saisi le 30 août 2018 le conseil de prud’hommes de Toulouse afin de dire et juger sa clause de mobilité nulle, dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société SPIE Batignolles Energie Sud au paiement de diverses sommes.

Par jugement du 3 octobre 2019, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

- dit et jugé que le licenciement de M. X ne reposait pas sur une faute grave,

- dit et jugé que le licenciement de M. X reposait sur la faute simple,

- dit et jugé que le licenciement de M. X était requalifié en cause réelle et sérieuse,

- condamné la Société SPIE Batignolles Énergie Grand Sud prise en la personne de son représentant légal es qualité à verser M. X les sommes suivantes :

* 10 793 € au titre de l’indemnité de préavis, * 1 079 € au titre des congés payés y afférents,

* 7 375 € au titre de l’indemnité de licenciement,

* 3 317 € au titre du solde de rémunération variable,

* 331,70 € au titre des congés payés y afférents,

* 620 € au titre des périodes d’astreintes,

* 1 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700, al. ler 1° du code de procédure civile,

- débouté M. X du surplus de ses prétentions,

- débouté la Société SPIE Batignolles Énergie Grand Sud prise en la personne de son

représentant légal ès qualités de l’ensemble de ses demandes à titre subsidiaire,

- condamné la Société SPIE Batignolles Énergie Grand Sud prise en la personne de son représentant légal ès qualités aux entiers dépens,

- dit que les sommes dues au titre des créances salariales et l’indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, et les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent jugement,

- ordonné la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil.

M. X a relevé appel de ce jugement le 6 novembre 2019, énonçant dans l’acte d’appel les chefs critiqués du jugement.

Par ordonnance en date du 2 juin 2020, le magistrat chargé de la mise en état a rejeté la demande de prononcé de la caducité de la déclaration d’appel formulée par la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud et a condamné cette dernière à payer à M. X la somme de 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Cette ordonnance a été déféré à la cour par la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud, et a été confirmée par arrêt du 27 novembre 2020.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 29 novembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, M. X demande à la cour de :

- dire et juger qu’eu égard à l’absence d’objectifs, M. X a droit au paiement du maximum de la rémunération variable,

Par conséquent,

- infirmer le jugement et condamner la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud à lui payer 10 451 € au titre du solde de rémunération variable ; outre 1 045 € au titre des congés payés y afférents,

- dire et juger que M. X a effectué des astreintes sans aucune contrepartie,

Par conséquent,
- infirmer le jugement et condamner la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud à payer à M. X la somme de somme de 16 800 € au titre des périodes durant lesquelles il s’est tenu à la disposition de son employeur,

Sur le licenciement,

A titre principal :

- dire et juger que la clause de mobilité sur laquelle se base la mutation

temporaire est nulle,

Par conséquent,

- infirmer le jugement du conseil de prud’hommes

- dire et juger que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

A titre subsidiaire :

- dire et juger que la demande de mission temporaire n’a pas été mise en 'uvre dans l’intérêt de l’entreprise, ni de bonne foi,

Par conséquent,

- infirmer le jugement en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour une cause réelle et sérieuse,

- dire et juger que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

En toutes hypothèses :

- condamner la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud à payer M. X les sommes suivantes :

- 10 793 € au titre de l’indemnité de préavis,

- 1 079 € au titre des congés payés y afférents,

- 7 375 € au titre de l’indemnité de licenciement,

- 28 780 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rupture de son contrat de travail,

- condamner la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud à payer à M. X la somme de 3 000

€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 18 novembre 2021 auxquelles il est expressément fait référence, la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud demande à la cour de :

A titre principal,

- confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 3 octobre 2019 en toutes ses dispositions ;

A titre subsidiaire

- infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 3 octobre 2019 en ce qu’il a :

* dit et jugé que le licenciement de M. X ne repose pas sur une faute grave

* dit et jugé que le licenciement de M. Y X repose sur la faute simple,

* dit et jugé que le licenciement de M. X est requalifié en cause réelle et sérieuse,

* condamné la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud prise en la personne de son représentant légal es qualité à verser à M. X les sommes suivantes :

- 10 793 € au titre de l’indemnité de préavis,

- 1 079 € au titre des congés payés y afférents.

- 7 375 € au titre de l’indemnité de licenciement.

- 3 317 €au titre du solde de rémunération variable.

- 331,70 € au titre des congés payés y afférents.

- 620 € au titre des périodes d’astreintes.

- 1 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700, al.1 er 1° du code de procédure civile,

* débouté la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud prise en la personne de son représentant légal es qualité de l’ensemble de ses demandes à titre subsidiaire,

* condamné la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud prise en la personne de son représentant légal es qualité aux entiers dépens.

* dit que les sommes dues au titre des créances salariales et l’indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, et les sommes dues au titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent jugement.

* ordonné la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil»,

- confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X du surplus de ses prétentions,

A titre très subsidiaire,

- dire et juger que le quantum des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait excéder la somme de 10 916,64 €,

En tout état de cause,

- condamner M. X à payer à la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud une indemnité de 1 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et la somme de 1 000 € au titre de l’appel

- condamner M. X aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés pour ceux le concernant par la SELARL Lexavoué Pau-Toulouse conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS :

Sur la procédure d’appel :

Par arrêt de cette cour du 27 novembre 2020 statuant sur déféré, la demande de caducité de la déclaration d’appel a été rejetée, alors que si la société SPIE se livre à une critique de cet arrêt, ce qui relèverait de l’exercice des voies de recours, la cour n’est plus saisie à ce titre d’une prétention aux termes du dispositif des dernières écritures.

La seule question dont demeure saisie la cour est celle selon laquelle la cour ne pourrait que confirmer le jugement en l’absence d’une mention des premières conclusions d’appelant tendant à l’infirmation.

L’intimé se fonde ainsi sur un arrêt de la Cour de cassation qui ne peut s’appliquer qu’aux appels enregistrés après le 17 septembre 2020, et non au présent litige ; et en l’espèce, les conclusions de l’appelant du 23 janvier 2020 mentionnent l’ensemble des prétentions formulées par celui-ci en concordance avec les demandes d’infirmation et de confirmation figurant dans la déclaration d’appel, et ses demandes d’infirmation et de confirmation figurent bien dans le dispositif des dernières conclusions de l’appelant 29 novembre 2021 récapitulant les prétentions dont la cour est saisie.

Dans ces conditions, la cour dispose de la faculté de confirmer mais également d’infirmer le jugement entrepris.

Sur la rémunération variable de M. X :

Le contrat de travail de Y X prévoyait à l’article 4.2 une rémunération annuelle variable (RAV) dont les conditions d’attribution étaient les suivantes :

« en complément de votre rémunération annuelle brute forfaitaire, vous bénéficierez d’une rémunération annuelle variable liée aux résultats que vous obtiendrez comparés aux objectifs qui vous auront été fixés. Elle vous sera versée avec vos appointements du mois de mars de l’année suivante.

Compte tenu de votre fonction et si les objectifs sont atteints, votre RAV sera égale à 10% de votre rémunération annuelle brute forfaitaire.

En cas de dépassement des objectifs fixés, ce taux pourra atteindre un niveau maximum de 15%.

Dans l’hypothèse où les objectifs ne sont pas atteints, le taux sera réduit et pourra être égal à zéro.

En cas de départ de l’entreprise entre le 01/01 et le 31/03, la RAV sera versée avec le solde de tout compte et calculée sur la base des objectifs et de la rémunération de l’année précédente.

En cas de départ entre le 01/04 et le 31/12, la RAV sera calculée au prorata du temps de travail effectué dans l’année en cours, versée avec le solde de tout compte, et sur la base des objectifs et de la rémunération de l’année en cours. Cette RAV ne sera pas due en cas de licenciement pour faute lourde».

M. X sollicite le paiement d’un complément de rémunération variable pour sur les exercices 2015, 2016 et 2017.

La société SPIE Batignolles Energie Grand Sud oppose à M. X dans les motifs de ses conclusions la prescription pour les demandes antérieures au 30 août 2015, sans reprendre cette irrecevabilité dans son dispositif de sorte que la cour n’est saisie d’aucune fin de non recevoir tirée de la prescription d’une partie des demandes.

Sur le fond, M. X explique qu’en l’absence de fixation de tout objectif, la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud lui a versé les sommes suivantes au titre de la rémunération variable :

- en 2013 (pour l’année 2012) : 1 800 €

- en 2014 (pour l’année 2013) : 0 €

- en 2015 (pour l’année 2014) : 1000 €

- en 2016 (pour l’année 2015) : 1000 €

- en 2017 (pour l’année 2016) : 1000 €

- en 2018 (pour l’année 2017) : 500 €

A la lecture des éléments produits, la cour relève que des objectifs ont bien été fixés à M. X pour les exercices 2016 et 2017 lors des entretiens annuels d’évaluation de l’intéressé (pièces n°16 et n°18 de l’employeur) ; qu’il résulte des éléments de

reporting 2016 et 2017 et de l’entretien annuel de 2017 que M. X n’a pas atteint totalement les objectifs fixés en 2016 et 2017 de sorte que la rémunération variable a été inférieure à 10% comme prévu au contrat.

M. X soutient, sans le démontrer ni produire une quelconque pièce à ce titre autre que les entretiens annuels, que certains objectifs étaient irréalisables, alors même que ceux-ci étaient discutés annuellement avec le salarié et validés par celui-ci.

Le complément de rémunération variable réclamé par M. X pour les exercices 2016 et 2017 n’est donc pas dû.

S’agissant de l’exercice 2015 en revanche, il est exact que la société SPIE Batignolles ne justifie pas de la fixation d’objectifs à son salarié ; d’ailleurs l’entretien annuel réalisé sur cet exercice mentionne 'bilan de l’année écoulée, rappel des objectifs : PAS D’EAD, PAS D’OBJECTIF'.

Dans ces conditions, le salarié est fondé à obtenir le maximum de la rémunération variable contractuellement prévue, soit un complément de 3317 €.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à régler cette somme au salarié, étant précisé que dans les motifs du jugement le conseil s’est trompé sur l’année pour laquelle les objectifs n’avaient pas été fixés.

En revanche il sera infirmé en ce qu’il a alloué au salarié des congés payés sur cette somme alors que, comme l’indique la société SPIE Batignolles, celui-ci relève de la caisse des congés payés du bâtiment.
Sur les astreintes :

Il résulte des dispositions de l’article L3121-9 du code du travail que :

'Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.

La période d’astreinte fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Les salariés concernés par des périodes d’astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.'

En l’espèce, il est rappelé que M. X était le seul responsable d’affaires de l’agence de Toulouse, il soutient qu’il en était le seul support technique et qu’il était disponible en permanence avec son téléphone portable pour répondre aux demandes d’intervention, de jour comme de nuit et y compris pendant ses congés.

Il ressort effectivement du support commercial maintenance établi par la société intimée et relatif aux «moyens humains adaptés aux contraintes horaires (dépannage et astreinte)» que M. X devait :

- proposer et valider les solutions techniques,

- être le support technique des équipes,

- être d’astreinte pour les situations critiques.

L’employeur ne saurait contester l’effectivité de cette astreinte alors même qu’il y est fait référence dans le cadre de l’entretien annuel individuel d’avril 2017 pour l’exercice 2016, et que M. X produit la liste de 30 appels ayant motivé son intervention ainsi, à titre d’exemple, des bons d’intervention auprès des clients au titre de l’astreinte ou en tant que support technique :

- le 1er mai 2017 pour le compte de société Altran,

- les 25 et 26 mai 2017 (jour de l’Ascension) pour le compte de la société Altran, en support technique alors qu’il se trouvait en congés à Paris,

- le 27 janvier 2017, à 23h50 pour le Sicoval,

- le 19 novembre 2016 à 00h45, en support technique pour le compte d’Hôtel Télécom,

- le 2 décembre 2016, intervention réalisée à l’EPHAD de Jolimont.

De plus, la lecture des consignes données à l’entreprise de sécurité qui assure la gestion pour le SICOVAL du site stratégique de type Data Center à Labège montre que le numéro de téléphone portable de M. X apparaissait en deuxième position des personnes à contacter en cas de déclenchement des alarmes techniques, incendie et intrusion.

La société SPIE Batignolles oppose au salarié qu’en tout état de cause, il n’était d’astreinte que pour les situations critiques, or par définition ainsi que le précise celui-ci, ces situations étaient imprévisibles de sorte qu’il devait intervenir de manière effective pour les situations critiques mais était d’astreinte en permanence pour répondre à une éventuelle situation critique que lui remontaient les techniciens.

S’il est exact que le salarié ne peut pas à la fois être en période de travail effectif et en période d’astreinte, de sorte qu’aucune astreinte ne peut être payée en journée lorsque M. X était à son poste, celui-ci est fondé à réclamer le paiement d’une astreinte sur toutes les nuits y compris pendant ses périodes de congés puisqu’il démontre qu’il était appelé durant ces périodes et que l’employeur ne produit aucun élément pour démontrer qu’un autre salarié de même niveau aurait été d’astreinte durant des temps d’indisponibilité de M. X (nuits, congés ou autres).

Ainsi, c’est à tort que le conseil a alloué au salarié seulement 620 € pour 31 appels, faisant une confusion entre interventions effectives et astreintes puisque les interventions correspondent à du temps de travail effectif et doivent être rémunérées comme tel à l’inverse des astreintes qui sont indemnisées de manière forfaitaire.

M. X sollicite le paiement d’astreintes de septembre 2015 à décembre 2017, or les pièces produites ne permettent pas à la cour de déterminer qu’il a été d’astreinte avant l’année 2016.

Dans ce contexte, il sera alloué à M. X une somme totale de 5000 € au titre de l’indemnisation de ses astreintes.

Sur le licenciement :

Il appartient à la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud qui a procédé au licenciement pour faute grave de M. X de rapporter la preuve de la faute grave qu’elle a invoquée à l’encontre de son salarié, étant rappelé que la faute grave se définit comme un manquement ou un ensemble de manquements qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ; la cour examinera les motifs du licenciement énoncés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.

En l’espèce, M. X a été licencié pour faute grave le 2 juillet 2018, aux motifs suivants :

«Le 25/05/2018, nous vous confirmions notre souhait de vous confier une mission temporaire au sein de l’établissement de Six Fours, à compter du 11/06/2018 et jusqu’au 27/07/2018, dans le cadre d’un surcroît d’activité sur cet établissement.

Par courriel du 25/05/2018, vous nous avez indiqué votre refus de vous y rendre. Et malgré notre réponse du 28/05/2018 vous confirmant cette mission, vous ne vous y êtes pas présenté le 11/06/2018.

Par courrier du 12/06/2018 remis en main propre le 13/06/2018,nous maintenions notre position et vous mettions en demeure de vous y présenter dans les plus brefs délais.

Or, vous avez continué de vous présenter à l’agence de Toulouse.

D’une part notre besoin de personnel sur Six Fours était impératif et vos compétences y correspondaient en tout point.

D’autre part, une clause de mobilité était bien prévue à l’article 6 de votre contrat de travail, que vous aviez expressément acceptée lors de votre embauche. Cette clause prévoyait notamment la possibilité pour la société de vous missionner en fonction des opportunités qui pourraient lui paraître dans l’intérêt de ses affaires.

La mission temporaire que nous souhaitions vous confier, effectuée au sein de l’entreprise, rentrait bien dans le cadre de vos obligations contractuelles.

Dans ces conditions nous considérons que votre refus d’exécuter une mission inhérente à vos fonctions est constitutif d’insubordination ».

En l’espèce, il est donc reproché à M. X d’avoir refusé, malgré les stipulations de son contrat de travail, une mission dans le sud-est de la France, étant précisé que les dates de début et de fin et la durée de cette mission ont été modifiées par l’employeur à six reprises en six mois, au motif que le salarié devait finir de superviser les contrats en cours dans l’agence de Toulouse.

Le débat soumis à la cour porte à la fois sur la validité de la clause de mobilité dont l’inexécution est reprochée au salarié, validité contestée par celui-ci, mais également sur ses conditions de mise en 'uvre dans la mesure où le salarié soutient qu’à supposer ladite clause valable, elle n’a pas été mise en 'uvre dans l’intérêt de l’entreprise, ni dans des conditions loyales et compatibles avec sa vie privée et familiale.

La société SPIE Batignolles soutient dans ses conclusions que l’action en nullité de la clause contractuelle serait prescrite, mais ne reprend pas dans son dispositif cette fin de non-recevoir tirée de la prescription, de sorte que la cour n’en est pas saisie.

Sur la validité de la clause de mobilité, il est rappelé que le lieu de travail de M. X était fixé à Toulouse, mais qu’il était prévu à l’article 6 de son contrat de travail :

« Compte tenu de vos fonctions, vous serez susceptible de vous déplacer sur le territoire national. Les frais occasionnés par ces déplacements seront remboursés, après autorisation hiérarchique et sur justificatifs.

Il est convenu d’un commun accord que la Société se réserve la possibilité de vous charger de toutes missions ou de vous muter dans l’une quelconque des entreprises du Groupe Spie Batignolles, en fonction des opportunités qui pourraient lui paraître dans l’intérêt de ses affaires.

L’acceptation de ce type de sujétion ne pourra bien évidemment que favoriser le développement de votre carrière ».

Il est exact comme le soutient M. X qu’une clause prévoyant une mobilité ou une mutation au sein d’un groupe et non au sein de la seule société employeur est nulle car elle permettrait d’imposer par avance au salarié un changement d’employeur, sans son consentement au moment du changement, et sans que l’identité de l’employeur potentiel ne soit connue à la signature de la clause.

Il importe peu en l’espèce que la mission qui lui était proposée devait s’exercer au sein du même employeur, puisque la validité d’une clause contractuelle ne s’analyse pas en fonction de l’application qui en est faite, mais bien en fonction de son libellé.

Ainsi, M. X était fondé à refuser la mission qui lui était proposée à plusieurs centaines de kilomètres de chez lui sur une durée incertaine en application d’une clause nulle.

De manière surabondante, la cour relève comme le conseil de prud’hommes que la mise en 'uvre de ladite clause portait une atteinte excessive à la situation familiale du salarié dans la mesure où celui-ci est divorcé et père d’un enfant de 12 ans ayant été adopté et à l’égard duquel il exerce un droit de visite et d’hébergement régulier, et que le report de la mission à Six-Fours six fois de suite sans perspective concrète et sans délai de prévenance suffisant y compris sur une période de congés d’été, portait atteinte à l’exercice de ses obligations parentales.

Le refus de M. X n’étant pas fautif, le licenciement prononcé sur ce motif est dénué de cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a alloué à M. X une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité de licenciement dont les montants ne sont pas discutés, en revanche ainsi que le souligne l’employeur les congés payés ne sont pas dûs par celui-ci, y compris sur le préavis, puisqu’ils sont réglés par la caisse des congés payés dans le domaine du bâtiment dont relève le salarié. Il appartiendra donc à celui-ci de faire valoir ses droits auprès de cet organisme et le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a condamné la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud à régler des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis.

En outre, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages intérêts de M. X pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. X est fondé à obtenir l’indemnisation de son préjudice résultant de la rupture du contrat de travail sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail fixant une indemnisation comprise entre 3 et 7 mois de salaire bruts pour un salarié ayant acquis 6 ans et 10 mois d’ancienneté dans une entreprise occupant plus de 11 salariés.

M. X était âgé de 52 ans et percevait en dernier lieu un salaire mensuel moyen de 3638,88 € bruts. Il ne précise pas quelle est sa situation actuelle.

Au regard de ces éléments, il lui sera alloué la somme de 15'000 € correspondant à environ quatre mois de salaire.

Sur le surplus des demandes :

La société SPIE Batignolles Energie Grand Sud, succombante, sera condamnée aux dépens de première instance par confirmation du jugement déféré, ainsi qu’aux dépens d’appel, et à payer à M. X la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, cette somme s’ajoutant à celle allouée sur le même fondement par les premiers juges.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud à payer à M. Y X les sommes suivantes :

- 10 793 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

- 7 375 € au titre de l’indemnité de licenciement,

- 3 317 € au titre du solde de rémunération variable,

- 1 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700, al.1 er 1° du code de procédure civile,

et en ce qu’il a condamné la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud aux dépens de première instance,

L’infirme sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Dit que la clause de mobilité imposée au salarié est nulle,

Dit que le licenciement de M. Y X est dénué de cause réelle et sérieuse,
Condamne la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud à payer à M. Y X les sommes suivantes :

-5 000 € au titre de l’indemnisation des astreintes,

-15'000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la société SPIE Batignolles Energie Grand Sud aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Catherine BRISSET, présidente, et par Arielle RAVEANE, greffière.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE