06/12/2024

ARRÊT N°24/367

N° RG 22/03222

N° Portalis DBVI-V-B7G-O7FA

FCC/ND

Décision déférée du 11 Juillet 2022

Conseil de Prud’hommes

Formation paritaire de TOULOUSE

F 20/01725

M. MONNET DE LORBEAU

SECTION ENCADREMENT

S.A.S.U. NEWREST GROUP SERVICES

C/

[B] [P]

CONFIRMATION PARTIELLE

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU SIX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE

***

APPELANTE

SAS NEWREST GROUP SERVICES (NGS)

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Emmanuelle DESSART de la SCP SCP DESSART, avocat postulant au barreau de TOULOUSE

Assistée de M^e Caroline FABRE BOUTONNAT, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTIMÉ

Monsieur [B] [P]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par M^e Christelle DEBOIS-LEBEAULT de la SELEURL CHRISTELLE DEBOIS-LEBEAULT, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Octobre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. BRISSET, présidente

F. CROISILLE-CABROL, conseillère, entendue en son rapport

AF. RIBEYRON, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M. TACHON

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffier de chambre.

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Newrest Group Services sise à [Localité 14] est spécialisée dans la restauration aérienne, ferroviaire, collective.

M. [B] [P] a été embauché selon contrat à durée indéterminée à temps complet daté du 8 juin 2017, à compter du

1er juillet 2017, par la SAS Newrest Group Services International en qualité de directeur commercial rail, statut cadre ; il était stipulé une rémunération brute annuelle de 110.000 € sur 12 mois. L’activité de la SAS Newrest Group International étant reprise par la SAS Newrest Group Services, le contrat de travail de M. [P] a été transféré au sein de cette société à compter du 1er avril 2018.

La convention collective nationale des bureaux d’études techniques dite Syntec est applicable.

Par LRAR du 6 juillet 2020, M. [P] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 15 juillet 2020, puis licencié pour cause réelle et sérieuse par LRAR du 21 juillet 2020. La société a émis des documents sociaux mentionnant une fin de contrat au 9 août 2020, une indemnité de licenciement de 10.429,91 € et une indemnité compensatrice de préavis pour la période du 10 août au 21 octobre 2020.

Le 10 décembre 2020, M. [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins notamment de paiement d’heures supplémentaires, de repos compensateurs, de dommages et intérêts pour privation des repos compensateurs, de l’indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 11 juillet 2022, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— jugé que le licenciement de M. [P] n’est pas fondé sur un motif réel et sérieux,

— condamné la SASU Newrest Group Services à payer à M. [P] les sommes suivantes :

* 60.000 € au titre des heures supplémentaires,

* 39.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

* 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,

— ordonné à la SAS Newrest Group Services de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [P] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

— condamné la SAS Newrest Group Services aux entiers dépens.

La SAS Newrest Group Services a relevé appel de ce jugement le 26 août 2022, en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués.

Par conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 27 septembre 2024, auxquelles il est expressément fait référence, la SAS Newrest Group Services demande à la cour de :

— recevoir la SAS Newrest Group Services en son appel et l’y déclarer bien fondée,

— infirmer le jugement,

— confirmer le jugement pour le surplus en ce qu’il a débouté M. [P] de ses demandes fondées sur les contreparties obligatoires en repos, l’indemnisation du fait de ne pas avoir été en mesure de prendre ces repos compensateurs et celle au titre du travail dissimulé,

Statuant à nouveau :

— juger que le licenciement de M. [P] repose sur une cause réelle et sérieuse,

— juger acquise la prescription au titre des demandes d’heures supplémentaires fondées sur la période allant du 3 juillet 2017 au 10 décembre 2017,

— débouter M. [P] de son appel incident, en déclarant ses demandes irrecevables et en tout cas infondées,

— débouter M. [P] de sa demande tendant à voir écarter la pièce n° 21 versée aux débats par la SAS Newrest Group Services,

— débouter M. [P] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions, comme étant irrecevables et en tous cas infondées,

— condamner M. [P] sous astreinte, à restituer les sommes indûment perçues au titre de l’exécution provisoire de droit,

— condamner M. [P] à verser à la SAS Newrest Group Services la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles exposés tant en 1ère instance qu’en appel,

— le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions récapitulatives n° 4 notifiées par voie électronique le 29 juillet 2024, auxquelles il est expressément fait référence, M. [P] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. [P] n’est pas fondé sur un motif réel et sérieux, condamné la SASU Newrest Group Services à payer à M. [P] la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile (frais irrépétibles de première instance), ordonné à la SAS Newrest Group Services de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à M. [P] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et condamné la SAS Newrest Group Services aux entiers dépens,

— réformer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS Newrest Group Services à payer à M. [P] les sommes de 60.000 € au titre des heures supplémentaires et 39.000 € de dommages et intérêts pour rupture abusive, et débouté les parties du surplus,

Statuant de nouveau :

— rejeter l’intégralité des demandes de la SAS Newrest Group Services,

— constater que M. [P] n’était soumis à aucune convention de forfait et qu’il n’a pas été payé des heures supplémentaires qu’il a réalisées ni des contreparties obligatoires afférentes,

— prononcer l’illicéité de la clause de rémunération forfaitaire,

— condamner la SAS Newrest Group Services à payer à M. [P] les sommes suivantes :

* 254.852,37 € au titre des heures supplémentaires et contreparties obligatoires,

* 66.251,33 € d’indemnisation pour la privation du droit d’exercer les repos compensateurs,

* 77.282,22 € au titre du travail dissimulé,

* 51.521 € au titre du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile (pour les frais irrépétibles exposés en appel),

— condamner la SAS Newrest Group Services aux entiers dépens d’appel.

La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du

1er octobre 2024.

MOTIFS

M. [P] a notifié ses dernières conclusions le 29 juillet 2024 visant une nouvelle pièce n° 38 bis (état de la jurisprudence sur les heures supplémentaires).

La SAS Newrest Group Services a notifié de nouvelles conclusions le 27 septembre 2024 visant une nouvelle pièce n° 38 (bordereau de pièces devant le conseil de prud’hommes) et a le 30 septembre 2024 fait un nouveau bordereau avec une nouvelle pièce n° 39 (attestation de Mme [Y] du 26 septembre 2024). Par courriers, la société, affirmant que les conclusions de M. [P] sont tardives de même que la communication de la pièce n° 38 bis, ce qui ne lui a pas permis de conclure en réponse plus tôt, sollicite le report de l’ordonnance de clôture du 1er octobre 2024 à une date ultérieure.

Par courriers, M. [P] demande le rejet des dernières conclusions de la SAS Newrest Group Services et de ses pièces n° 38 et 39, affirmant qu’il n’a pas eu le temps d’y répondre.

En premier lieu, la cour constate que les parties ont échangé plusieurs jeux de conclusions ; que le dossier a été initialement fixé à l’audience du 15 février 2024 avec ordonnance de clôture du 30 janvier 2014, reportée au 13 février 2024 ; qu’il a été renvoyé à l’audience du 17 octobre 2024 avec un nouveau report de l’ordonnance de clôture au 1er octobre 2024 ; que toutes les conclusions des parties sont antérieures à l’ordonnance de clôture du 1er octobre 2024 ; que, si M. [P] se plaint de la tardiveté des dernières conclusions et pièces de la SAS Newrest Group Services du 27 septembre 2024, il n’a pas fait de nouvelles conclusions en réponse. Il n’y a donc pas lieu de révoquer l’ordonnance de clôture pour la 3e fois, ni d’écarter les dernières conclusions et pièces de la SAS Newrest Group Services, lesquelles seront déclarées recevables.

1 – Sur les demandes liées à la rémunération :

Sur les heures supplémentaires et repos compensateurs :

Les articles L 3121-53 et suivants du code du travail, dans leur version applicable au litige, régissent les conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, conventions qui doivent être écrites et faire l’objet d’un accord du salarié.

Aux termes de l’article L 3171-4, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Aux termes de l’article L 3121-30, en sa version applicable lors de la relation de travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut de branche ; cette convention ou cet accord fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent et les caractéristiques et conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos compensateur.

L’article D 3121-24 fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 220 heures par salarié.

L’article 18 IV de la loi du 20 août 2008 prévoit une contrepartie obligatoire due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent égale à 100 % pour les entreprises de 20 salariés et plus.

Aux termes de l’article L 3245-1, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ; la demande peut porter sur les sommes dues au titre des 3 dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture du contrat.

M. [P] réclame des heures supplémentaires et repos compensateurs de la semaine 27 de 2017 (semaine du 3 juillet 2017) à la semaine 14 de 2020 (semaine du 30 mars 2020) pour un total de 254.852,37 €, congés payés inclus, ce qui correspond selon lui à :

—  165.931,83 € au titre des heures supplémentaires 2017, 2018, 2019 et 2020, outre congés payés de 16.044,67 € (sic) ;

—  66.251,33 € au titre des repos compensateurs 2017, 2018 et 2019, outre congés payés de 6.625,14 €.

La SAS Newrest Group Services oppose à M. [P] la prescription pour les salaires du 3 juillet au 10 décembre 2017 compte tenu d’une saisine du conseil de prud’hommes du 10 décembre 2020.

Or, M. [P] qui a agi le 10 décembre 2020 soit dans le délai de 3 ans suivant le dernier mois concerné par les rémunérations réclamées (avril 2020), est recevable à réclamer les rémunérations dues dans les 3 ans précédant la rupture effective du contrat de travail au 9 août 2020, soit les rémunérations dues à compter du mois d’août 2017, les rémunérations étant dues en fin de mois – et non les rémunérations dues dans les 3 ans précédant la notification de la rupture par courrier du 21 juillet 2020 comme l’affirme M. [P]. Ainsi, sont prescrites les demandes au titre des heures supplémentaires du mois de juillet 2017.

L’article 7 du contrat de travail stipule une rémunération brute annuelle de 110.000 € payable sur 12 mois, tenant compte des éventuels dépassements d’horaires inhérents aux fonctions.

M. [P] soutient que cette clause ne constitue pas une clause de forfait-jours faute de mention relative au nombre de jours ou d’heures dans l’année.

La SAS Newrest Group Services réplique que cette clause stipule une rémunération forfaitaire que M. [P] n’a pas remise en question pendant la relation de travail et que ce n’est qu’en cause d’appel qu’il en a dénoncé la licéiété ce qui constitue une demande nouvelle en appel. Toutefois, en première instance déjà M. [P] soutenait qu’il n’existait aucune convention de forfait et réclamait le paiement d’heures supplémentaires ; la question de l’inexistence d’un forfait n’est qu’un moyen à l’appui de la demande d’heures supplémentaires et non une demande, et aucune demande nouvelle n’est formée en appel. La cour ne peut que constater que la clause contractuelle ne mentionne ni les jours ni les mois travaillés sur l’année, de sorte qu’elle ne constitue pas une clause de forfait-jours et que M. [P] était soumis au régime de droit commun sur la durée de travail soit 35 heures hebdomadaires.

M. [P] verse aux débats :

— un tableau d’activité du 3 juillet 2017 au 16 mars 2020, mentionnant pour chaque jour son lieu de travail, son activité principale, ses heures de début et de fin de service, ses temps de pause de 30 minutes, ses heures travaillées, avec le récapitulatif hebdomadaire des heures travaillées, tenant compte des congés payés et jours fériés (pièce n° 29) ;

— un tableau de la semaine 27 de 2017 à la semaine 14 de 2020, mentionnant pour chaque semaine les heures travaillées et les heures supplémentaires majorées à 25 % ou 50 % d’un total de 1.919,9 heures (pièce n° 30) ;

— des copies de billets de train entre [Localité 14] et [Localité 10] ou [Localité 6], et de cartes d’embarquements à destination ou en provenance de [Localité 10], [Localité 8], [Localité 5], [Localité 6], [Localité 12], [Localité 3], [Localité 4], [Localité 15], [Localité 11], [Localité 9], [Localité 7], [Localité 13] etc (pièce n° 40) ;

— des listings de mails (pièce n° 41).

M. [P] indique qu’au début, il n’avait pas réclamé le paiement d’heures de travail pendant les déplacements et ne demandait que la contrepartie indemnitaire, mais que, l’employeur ayant reconnu qu’il s’agissait d’heures de travail ce qui constitue un aveu judiciaire, le salarié réintègre aujourd’hui ses déplacements dans les heures supplémentaires ce qui explique l’augmentation du montant des demandes.

Il ajoute que la pause méridienne de 30 minutes n’avait qu’une durée moyenne car certains jours il n’en prenait aucune.

Contrairement aux dires de la SAS Newrest Group Services, il s’agit d’éléments suffisamment précis pour que celle-ci puisse répondre, même si ces pièces ont été établies par M. [P] seul pour les besoins de la procédure prud’homale, et même s’il ne verse pas d’autres pièces telles qu’attestations, extraits de mails, copies d’écran, agendas etc.

S’agissant des éléments fournis par la SAS Newrest Group Services, la cour relève d’abord qu’il importe peu que M. [P] n’ait pas demandé le paiement d’heures supplémentaires pendant la relation contractuelle, cela ne l’empêchant pas de le faire aujourd’hui dans les limites de la prescription. Par ailleurs, l’autonomie dont M. [P] pouvait disposer ne modifie ni le régime probatoire ni le temps de travail.

Concernant les déplacements professionnels de M. [P], la cour rappelle que l’article L 3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif et que, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos soit sous forme financière ; il appartient donc à M. [P] d’établir avoir, pendant ses trajets en train ou en avion, été à disposition de l’employeur et devoir se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, faute de quoi il ne s’agirait pas de temps de travail mais de temps donnant lieu à une contrepartie financière sous forme d’indemnité, laquelle n’est plus réclamée en cause d’appel. Or, dans ses conclusions de première instance la SAS Newrest Group Services s’est effectivement opposée au paiement d’indemnités en contrepartie en soutenant que M. [P] qui disposait de tout le matériel nécessaire (ordinateur, téléphone…) avait été amené à travailler pendant les trajets. Si la SAS Newrest Group Services affirme que les déplacements à [Localité 12] n’étaient pas professionnels mais privés car M. [P] de nationalité italienne rejoignait sa famille, il demeure que les attributions du salarié l’obligeaient à des déplacements à [Localité 12] dans le cadre du contrat Trenitalia. Les trajets seront donc considérés comme du temps de travail.

Sur la question des pauses méridiennes, Mmes [N] et [U], anciennes salariées de la SAS Newrest Group Services, attestent que M. [P] n’allait jamais déjeuner en salle de pause et partait souvent déjeuner à l’extérieur, généralement entre 12h30 et 14h. M. [P] ne peut pas sérieusement soutenir qu’il effectuait des journées de travail continues sans aucune pause en commençant le matin le plus souvent à 8h15 mais parfois plus tôt, et en finissant à 18h mais parfois plus tard de sorte que la pause moyenne n’aurait pas excédé 30 minutes en moyenne. La cour retiendra ainsi une pause d’une durée moyenne d'1h30 et non de 30 minutes.

Contrairement aux affirmations de la SAS Newrest Group Services, M. [P] a bien calculé ses heures supplémentaires à la semaine, et la comparaison entre les pièces n° 29 et 30 ne révèle pas de distorsions quant aux heures travaillées ; en outre, la seule référence au listing de mails est inopérante, les heures des premiers et derniers mails ne se confondant pas avec l’amplitude de la journée de travail.

La SAS Newrest Group Services affirme que M. [P] compte des heures de travail supérieures à 7 heures des jours où il était en congés payés, les 21 août, 27, 30 et 31 octobre 2017, 26 janvier, 18 et 19 juin, et 30 août 2018. Néanmoins, M. [P] n’allègue pas d’heures de travail les 27, 30, 31 octobre 2017, 18 et 19 juin 2018, et le bulletin de paie d’août 2018 ne mentionne pas de congés payés le 30 août 2018. Seul pose problème le 21 août 2017 où M. [P] mentionne sur son tableau d’activités 'divers’ alors que le bulletin de paie d’août 2017 mentionne un jour de congés payés, soit un différentiel de 2,15 heures supplémentaires.

Mme [N] affirme que M. [P] n’avait pas d’horaires fixes, arrivait au bureau les jours où il n’était pas en déplacement bien après 8h15 et le quittait régulièrement avant 18h. Toutefois, cette attestation reste imprécise quant aux horaires effectués par le salarié au bureau et en tout état de cause elle ne donne aucun élément sur les nombreux jours où il était en déplacement.

Enfin, la SAS Newrest Group Services produit un extrait du logiciel Visor (pièce n° 21) mentionnant les heures de badgeage de M. [P] pour accéder aux locaux et en sortir, entre le 5 avril 2019 et le 13 mars 2020, lesquelles de manière régulière ne sont pas identiques aux heures de travail alléguées par le salarié.

M. [P] demande le rejet de cette pièce comme étant illicite car :

— les données ont été conservées plus de 3 mois en contravention avec la délibération de la CNIL du 8 janvier 2002 relative aux accès aux locaux,

— le salarié n’a pas eu connaissance du traitement et de la conservation des données,

— le comité social et économique n’a pas été consulté,

— l’utilisation du dispositif de contrôle est contraire au RGPD,

et ajoute que les conditions pour l’admission d’une preuve illicite ne sont pas réunies car cette pièce porte atteinte au caractère équitable du procès et n’est pas indispensable au droit à la preuve de la SAS Newrest Group Services.

La SAS Newrest Group Services se borne à indiquer que M. [P] en recevant son badge a reçu 'les informations idoines’ et à justifier de la déclaration faite à la CNIL, sans établir l’information effectivement donnée à M. [P] (avenant contractuel, note de service etc). La pièce n° 21 est donc illicite.

Toutefois, il était légitime que la SAS Newrest Group Services opère un contrôle d’accès à ses locaux par le biais d’un badge, et l’atteinte à la vie privée de M. [P] était proportionnée au regard du droit à la preuve de la SAS Newrest Group Services, de sorte que cette pièce, qui ne porte pas atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, sera jugée recevable.

Ceci étant, elle ne porte que sur une partie de la période concernée par les heures supplémentaires ; de plus, M. [P] indique, sans être contredit par la SAS Newrest Group Services, que plusieurs personnes peuvent entrer ou sortir ensemble avec un seul badge, et que chaque numéro d''ID centrale’ correspond soit à la porte d’entrée soit à la porte d’un étage, de sorte que le premier badgeage de la journée ne correspond pas forcément à l’heure d’entrée de M. [P] s’il est entré dans les locaux avec d’autres personnes, mais à l’heure où il a badgé à l’intérieur des locaux ; ainsi l’heure de badgeage n’est pertinente que pour l''ID centrale’ correspondant à la porte d’entrée.

Au vu de ces éléments, de la prescription pour les salaires dus en juillet 2017, de la déduction d’une heure de pause méridienne supplémentaire, des congés payés et d’une arrivée, sur certains jours, dans les locaux plus tardive que celle revendiquée, la cour retiendra les heures supplémentaires suivantes :

année 2017 : 108,70 heures supplémentaires majorées à 25 % soit 8.502,78 € bruts ;

année 2018 : 325 heures supplémentaires majorées à 25 % soit 25.422,31 € bruts + 2,4 heures supplémentaires majorées à 50 % soit 225,28 € bruts, soit un total de 25.647,59 € bruts ;

année 2019 : 338,10 heures supplémentaires majorées à 25 % soit 26.447,03 € bruts + 106,10 heures supplémentaires majorées à 50 % soit 9.959,29 € bruts, soit un total de 36.406,32 € bruts ;

année 2020 : 74,10 heures supplémentaires majorées à 25 % soit 5.796,29 € bruts + 52,20 heures supplémentaires majorées à 50 % soit 4.899,86 € bruts, soit un total de 10.696,15 € bruts ;

total général : 81.252,84 € bruts, outre congés payés de 8.125,28 € bruts.

En outre, sont dus les repos compensateurs suivants :

année 2017 : 0 €, le contingent de 220 heures n’étant pas dépassé ;

année 2018 : 6.720,88 € pour un dépassement du contingent de 107,4 heures ;

année 2019 : 14.029,98 € pour un dépassement du contingent de 224,29 heures ;

année 2020 : 0 €, le contingent de 220 heures n’étant pas dépassé ;

total général : 20.750,86 € bruts outre congés payés de 2.075,09 € bruts.

En revanche, M. [P] ne justifie pas d’un préjudice distinct lié à la privation du droit d’exercer les repos compensateurs, et il sera débouté de sa demande indemnitaire.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

En vertu de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de déclaration préalable à l’embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales.

En application de l’article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire.

L’article 7 du contrat de travail mentionnait la possibilité de dépassements d’horaires inhérents aux fonctions de M. [P], dépassements que la SAS Newrest Group Services n’entendait pas payer par le biais d’heures supplémentaires mais par le biais d’une rémunération forfaitaire ; or vu l’imprécision de la clause la SAS Newrest Group Services avait conscience de l’absence de forfait valide. Par ailleurs, la société savait que M. [P] avait une charge de travail conséquente avec des déplacements en France et à l’étranger, et la cour vient de retenir des heures supplémentaires d’un volume important. Ainsi, l’intention de dissimulation de la société est établie.

Si M. [P] effectue un calcul du salaire moyen sur les 12 derniers mois travaillés d’août 2019 à juillet 2020 de 12.882,87 €, en tenant compte des avantages en nature et boni mais non des heures supplémentaires qu’il réclame, il ne se base, pour calculer l’indemnité pour travail dissimulé, que sur un salaire de 12.880,37 € ; la SAS Newrest Group Services ne conteste pas ce dernier chiffre. L’indemnité pour travail dissimulé retenue sera donc de 77.282,22 €.

2 – Sur le licenciement :

La lettre de licenciement était ainsi motivée :

'Nous rappelons que vous avez été embauché par Newrest Group Services en contrat à durée indéterminée le 1er juillet 2017 en tant que « Directeur Commercial Rail » afin de contribuer à la définition de la stratégie groupe pour développer l’activité de restauration ferroviaire, renforcer la position de Newrest dans ce secteur, prospecter les acteurs majeurs du secteur notamment en Europe. Le groupe a pour ambition d’être le leader mondial du catering ferroviaire, c’est en ce sens que vous avez été recruté compte tenu de votre expérience dans ce secteur.

Les raisons qui nous contraignent à prendre ces mesures portent notamment sur le manque récurrent de résultat lié à votre activité commerciale.

Tout d’abord, en octobre 2019 la gestion commerciale des contrats Eurostar et Thalys vous avait été confiée en toute autonomie mais a nécessité la présence régulière de votre supérieur hiérarchique et tout particulièrement vous n’avez pas réussi à négocier l’extension des contrats sous les conditions stratégiques définies, votre supérieur hiérarchique (VP en charge du Commerce et Marketing du groupe) a dû intervenir tout au long de la négociation du fait de votre manque d’impact et de lucidité dans les négociations.

De plus, vous avez mené la réponse à l’appel d’offre de restauration à bord des trains de voyageurs de RENFE (société nationale espagnole en charge de la gestion de l’activité ferroviaire en Espagne) estimé à un chiffre d’affaires de 227 Millions d’euros sur 3 ans dont les préqualifications ont eu lieu en Juillet 2019. Newrest n’a été attributaire d’aucun lot alors que vous étiez responsable de la réponse à l’appel d’offre donc dédié à 100 % à la gestion de ce dossier qui constituait un enjeu majeur pour le développement de Newrest.

RENFE a certes retiré son appel d’offre à la fin du processus pour cause de COVID, mais pour autant nous n’avons été attributaire d’aucun lot et la presse économique espagnole a même relayé l’information le 26 mai 2020 indiquant que Newrest n’aurait obtenu aucun lot au détriment de son concurrent espagnol « Ferrovial », catereur ferroviaire actuel de la RENFE.

Cet appel d’offre constituait un élément fort de votre lettre de mission.

Enfin, compte tenu de votre expertise plus particulière sur le marché du catering ferroviaire Italien, l’impossibilité de candidater à l’appel d’offre de la restauration à bord des trains de Trenitalia (Société Italienne de service de transport de voyageurs en Italie) du fait de vos manquements, constitue un nouvel élément démontrant votre incapacité à mener à bien votre mission de développement commercial de contrats majeurs permettant à Newrest d’asseoir sa position de leader mondial du catering ferroviaire.

En effet, dès le 15 novembre 2019, vous vous engagiez auprès de la Direction à vérifier le respect de tous les critères de préqualification pour cet appel d’offre qui représentait une valeur de 800 millions d’euros sur une durée de 4 ans, et deux années additionnelles. Cela n’a pas été fait au vu de notre exclusion de notre candidature à l’appel d’offre.

Ce rejet de candidature nous a donc exclu de la possibilité de répondre à l’appel d’offre et donc de le gagner.

Face à cette grossière erreur, Newrest a sollicité un recours devant le tribunal administratif de Rome, en espérant faire suspendre la décision de Trenitalia. Le recours a également été rejeté dans une décision du 11 mai 2020.

Vous imaginez aisément les conséquences désastreuses pour le Groupe Newrest qui a pour ambition d’être le leader du catering ferroviaire. La perte de tels appels d’offre ferme la porte à tout développement de l’activité ferroviaire pour de longues années en Europe car comme vous le savez les contrats sont souscrits pour plusieurs années : ils sont de 3 à 6 ans en moyenne.

En tant que Directeur commercial Rail de Newrest, vous occupez une position clé au sein de l’activité Rail et du développement commercial notre Groupe vous êtes le spécialiste de ce secteur (sic). Il est évident que vos résultats ne sont pas à la hauteur de votre poste.

Nous considérons que l’ensemble de points mentionnés ci-dessus sont incomptables (sic) avec votre niveau de responsabilité, rendant impossible votre maintien dans l’entreprise et sont donc constitutifs d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse…'

Dans ses conclusions, M. [P] évoque un licenciement pour insuffisance professionnelle, qualification que la SAS Newrest Group Services ne conteste pas et que la cour retiendra.

En application des articles L 1232-1, L 1232-6 et L 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié. La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse est partagée.

L’insuffisance professionnelle consiste en l’inaptitude du salarié à exécuter correctement les tâches qui lui sont confiées et qui correspondent à sa qualification professionnelle, sans qu’il soit nécessaire de caractériser l’existence d’une négligence ou d’une mauvaise volonté de sa part.

Pour caractériser une cause de licenciement, l’insuffisance professionnelle alléguée par l’employeur doit reposer sur des éléments concrets et avoir des répercussions négatives sur la bonne marche de l’entreprise. Elle doit être appréciée en fonction d’un ensemble de données, telles que la qualification du salarié lors de l’embauche, les conditions de travail, l’ancienneté dans le poste, la formation professionnelle reçue.

Le contrat de travail de M. [P] en qualité de directeur commercial rail lui confiait les missions suivantes :

— contribuer à la définition de la stratégie groupe pour développer les activités dans la restauration ferroviaire ;

— être le point de contact principal au sein du groupe pour tous les sujets commerciaux concernant la restauration ferroviaire ;

et plus spécifiquement :

— renforcer la position de leader de Newrest dans la restauration ferroviaire ;

— prospecter les acteurs majeurs du secteur, sécuriser la partie pré-qualification et invitation à répondre, réaliser l’étude des coûts et après cela rédiger puis présenter au client l’offre technique et financière en vue de lancer les négociations finales avant signature ;

— initier et suivre les actions de relations publiques avec identification de clients potentiels, notamment en Angleterre/Espagne/Allemagne/Arabie Saoudite/Chine/Maroc ;

— mener les réponses aux appels d’offres et coordonner les actions entre les parties prenantes.

Sur la gestion commerciale des contrats Eurostar et Thalys :

La SAS Newrest Group Services reproche à M. [P] de ne pas avoir réussi à négocier l’extension de ces contrats conformément à la stratégie définie de sorte que son N+1 M. [E] a dû intervenir.

La gestion des contrats Eurostar et Thalys entrait bien dans le périmètre d’activités de M. [P] mais celui-ci entend minimiser son rôle dans la gestion de ces contrats en soutenant qu’il ne participait pas aux échanges stratégiques avec les clients et que c’étaient M. [E] et Mme [N] qui échangeaient avec les clients, tandis que lui-même n’était qu’un simple spécialiste qui recevait 'en fin de boucle’ les informations de la direction qu’il devait conseiller, de sorte qu’il ne gérait pas ces contrats en toute autonomie.

La SAS Newrest Group Services [P] verse aux débats :

— une attestation de M. [E], senior vice-président sales & marketing, indiquant que M. [P] bien que de bonne volonté 'manquait totalement de sens tactique’ et n’avait 'jamais pu se hisser au niveau de son poste', restant un simple exécutant incapable d’initiatives pour développer le marché ferroviaire, de sorte que M. [E] était constamment obligé d’aller dans des réunions opérationnelles pour pallier les carences de M. [P] ; s’agissant des clients Eurostar et Thalys, M. [E] indique que M. [P] 'n’a pas su appréhender ces deux clients, ses démarches étaient maladroites’ ce qui a conduit M. [E] à lui dire de 'ne pas bouger’ (par mail du 16 décembre 2019 produit par M. [P]) 'de peur qu’il ne fasse capoter une négociation complexe de renouvellement de contrat’ ; la preuve étant libre en matière prud’homale, il n’y a pas lieu d’écarter cette attestation qui de surcroît n’émane pas du représentant légal de la SAS Newrest Group Services (M. [Y] président) et n’est pas contraire au principe selon lequel nul ne peut se constituer une preuve à soi-même ;

— une attestation de Mme [N], vice-présidente stratégie, disant que de manière générale M. [P] n’a pas rempli ses missions ; elle indique, s’agissant des contrats Eurostar et Thalys, que malgré les nombreuses réunions auxquelles M. [P] a assisté entre octobre 2018 et octobre 2019, il a été incapable de gérer les négociations de sorte que M. [E] a été contraint de reprendre les dossiers et de participer aux réunions avec les clients ;

— une attestation de Mme [U], responsable des contrats commerciaux, disant que M. [I] 'l’ancien patron du rail’ lui avait dit que M. [P] devait préparer la présentation globale du groupe dans le cadre des contrats Eurostar et Thalys et que c’était 'ni fait ni à faire’ ;

— une attestation de M. [V], directeur des opérations Facilit’Rail international, disant que M. [P] devait s’occuper de la gestion des contrats Eurostar et Thalys, participait aux réunions avec les clients et aux échanges stratégiques, mais n’apportait pas de plus-value, et que M. [E] a dû revenir aux réunions, M. [V] présumant que c’était parce que les clients n’étaient pas satisfaits des prestations de M. [P].

Il en résulte que M. [P] était bien associé à la stratégie et aux échanges avec les clients et seul chargé des deux dossiers et qu’il n’était pas cantonné à un simple rôle de conseil, mais que M. [E] est intervenu par la suite dans les négociations avec les clients en 'reprenant la main'. Pour autant, les attestations sont insuffisamment précises quant aux carences de M. [P], se bornant à mentionner un manque d’initiative et une incapacité à gérer les négociations, sans expliciter la stratégie commerciale du groupe et les manquements de M. [P] à cette stratégie, ni donner d’exemples concrets et circonstanciés illustrant en quoi M. [P] ne se serait pas investi dans les relations commerciales avec les clients et aurait échoué à développer ces contrats. La SAS Newrest Group Services ne verse aucune pièce relative à une absence de développement stratégique effectif des contrats, a fortiori du fait de carences de M. [P], ni même aucune pièce émanant de clients mécontents.

Ainsi, le grief est insuffisamment caractérisé.

Sur l’appel d’offres Renfe :

La SAS Newrest Group Services impute à M. [P] le fait que la société n’a été attributaire d’aucun lot dans le cadre de cet appel d’offres.

M. [P] soutient n’avoir jamais été nommé responsable de l’appel d’offres, n’étant qu’un 'maillon de l’équipe’ sans pouvoir de décision, et il vise un échange de mails du 17 octobre 2019 où M. [Y] le président de la SAS Newrest Group Services se disait 'le leader du dossier’ validant l’ensemble des données, ainsi qu’un échange de mails du 18 octobre 2019 où M. [A] vice-président Europe disait que M. [K] dirigeait le projet et que M. [P] était le spécialiste ferroviaire.

Or, en vertu de son contrat de travail, M. [P] avait pour mission de mener les réponses aux appels d’offres et de coordonner les actions entre les parties prenantes, sans avoir besoin d’une nomination officielle ; quant aux mails visés, ils ne mentionnaient pas spécifiquement la procédure d’appel d’offres. M. [P] était bien chargé de cet appel d’offres même s’il était placé sous la responsabilité de la direction.

Ceci étant, il est constant que Renfe a retiré son appel d’offres pour cause de crise sanitaire de sorte qu’aucune entreprise n’a été attributaire. La SAS Newrest Group Services soutient que, de toute manière, la société n’aurait rien obtenu même si l’appel d’offres avait été maintenu et elle se base sur :

— l’attestation de Mme [N] indiquant que la SAS Newrest Group Services n’a été attributaire d’aucun lot mais ne mentionnant aucun manquement de la part de M. [P] ;

— un article du journal économique 'ElEconomista’ du 26 mai 2020 confirmant le retrait de l’appel d’offres par Renfe et disant que Ferrovial a présenté les meilleures offres pour les deux lots, devançant ainsi la société française Newrest ;

— un mail de M. [I] directeur général Newrest Espagne du 16 juillet 2020 relayant cet article et disant 'nous aurions perdu’ ;

— l’échange de mails du 17 octobre 2019 où M. [Y] disait qu’il fallait une organisation et une stratégie mais sans mettre en cause M. [P].

Or, le fait que, selon un journal économique, Newrest aurait été devancée par Ferrovial, n’établit pas un manquement de la part de M. [P] ; la SAS Newrest Group Services ne donne aucune précision technique quant à l’offre présentée par elle et quant à des manquements de M. [P] dans le cadre de l’élaboration de cette offre ; il est rappelé en toute hypothèse que l’absence d’attribution d’un appel d’offres à une entreprise ne suffit pas à remettre en question la qualité de l’offre.

Le grief n’est donc pas constitué.

Sur l’appel d’offres Trenitalia :

La SAS Newrest Group Services reproche à M. [P] de ne pas avoir vérifié les critères de pré-qualification à l’appel d’offres ce qui a abouti à une exclusion de sa candidature par résolution de Trenitalia du 16 janvier 2020, le recours intenté à l’encontre de cette résolution devant le tribunal administratif de Rome ayant été rejeté le 8 avril 2020.

Il résulte de la résolution du 16 janvier 2020 que l’appel d’offres Trenitalia comportait 3 lots et que le rejet au stade de la pré-qualification ne portait que sur le lot n° 1, ce rejet étant motivé par le fait que le candidat devait justifier d’un chiffre d’affaires spécifique, que Newrest group holding faisait valoir qu’elle était partiellement dépourvue de ce chiffre d’affaires spécifique et se prévalait de Newrest Espagne pour compléter ce chiffre d’affaires, mais que le contrat de confiance entre Newrest group holding et Newrest Espagne ne contenait pas de spécification quant aux ressources, moyens et compétences techniques mis à disposition par la société auxiliaire, de sorte que ce contrat était invalide en raison de l’imprécision et de l’indétermination de son objet, et de l’absence d’exigence de participation pertinente par la société auxiliaire.

M. [P] indique, sans être contredit par la SAS Newrest Group Services, que la candidature de la société a malgré tout été admise pour un autre lot.

Le 2 octobre 2019, la société Newrest group holding a conclu avec la société italienne Serenissima ristorazione un protocole d’accord, en vue de mettre en commun leurs moyens dans le cadre de cet appel d’offres, de créer une société à capital mixte, et de mettre en place un groupe de travail avec des experts pour préparer la document et les informations nécessaires à la qualification et un comité de pilotage, de sorte que la préparation de l’appel d’offres ne pesait pas exclusivement sur M. [P] et nécessitait un travail collectif, pour un projet complexe. Il résulte ainsi du tableau produit par la SAS Newrest Group Services (pièce n° 26) que les rôles étaient distribués : au stade des activités préliminaires, M. [P] était responsable de la signature digitale, de l’inscription au portail des fournisseurs Trenitalia et du mail certifié, tandis que M. [S] était responsable de l’auto évaluation des indices économiques et financiers (bilan des 3 dernières années, download et application de la procédure). Par mail du 4 décembre 2019, M. [R] responsable de Serenissima ristorazione a transmis à M. [P] divers éléments dont le projet de déclaration à faire par la société auxiliaire et le projet de contrat de mise à disposition. Si, effectivement, c’est M. [P] qui a déposé le dossier, c’était sur la base d’éléments techniques établis par diverses personnes dont des experts faisant partie de la société italienne, M. [P] ne pouvant endosser la responsabilité de la vérification de l’ensemble des éléments techniques.

L’attestation de Mme [N] qui affirme que 'le groupe Newrest a été disqualifié pour ne pas avoir respecté la procédure et avoir manqué de compétences techniques’ et que 'Newrest n’a donc pas pu concourir et répondre à un appel d’offres’ opère donc une simplification excessive et omet de préciser que la société a pu candidater sur un autre lot. De plus, elle ne peut pas faire porter l’unique responsabilité sur M. [P] 'en tant qu’italien et connaissant parfaitement la procédure des appels d’offres italiens'.

La cour juge donc ce grief insuffisamment caractérisé.

Enfin, il est rappelé que, la lettre de licenciement fixant les termes du litige, les discussions sur un appel d’offres SNCF et sur un appel d’offres turc, non visés par la lettre, sont inopérantes.

Par suite, les griefs d’insuffisance professionnelle n’étant pas établis, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, sans qu’il soit besoin de se pencher sur la situation économique de la SAS Newrest Group Services qui serait selon M. [P] le véritable motif du licenciement.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

En vertu de l’article L 1235-3 du code du travail, si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et si l’une des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. Selon le tableau, pour un salarié ayant 3 ans d’ancienneté au jour de la notification du licenciement, dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 3 et 4 mois de salaire brut.

M. [P], né le 8 août 1967, était âgé de 52 ans au moment de la notification du licenciement ; il produit une attestation du 28 décembre 2022 d’inscription auprès de Pôle Emploi depuis août 2020. La SAS Newrest Group Services produit son profil Linkedin mentionnant une activité de conseiller d’affaires pour la société Alter Eco Disposable à [Localité 12] ; si M. [P] soutient n’avoir fait que quelques missions très ponctuelles de consultant, il ne justifie pas de sa situation exacte depuis 2022.

Il se base sur le salaire mensuel de 12.880,37 € déjà évoqué. Il lui sera alloué des dommages et intérêts de 39.000 €, par confirmation du jugement.

Sur le remboursement à France travail :

En application de l’article 1235-4 du code du travail, si le licenciement du salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et si le salarié a une ancienneté d’au moins 2 ans dans une entreprise d’au moins 11 salariés, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Le remboursement ordonné par le jugement sera confirmé.

3 – Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

L’employeur partie perdante supportera les entiers dépens, ses propres frais irrépétibles et ceux exposés par M. [P] soit 1.500 € en première instance et 2.000 € en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Dit n’y avoir lieu à révocation de l’ordonnance de clôture du 1er octobre 2024,

Déclare recevables les conclusions de la SAS Newrest Group Services notifiées le 27 septembre 2024 et l’ensemble de ses pièces visées au bordereau du 30 septembre 2024,

Confirme le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement de M. [B] [P] sans cause réelle et sérieuse, condamné la SAS Newrest Group Services à lui payer les sommes de 39.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et 1.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance, et condamné la SAS Newrest Group Services au remboursement des indemnités chômage et aux dépens de première instance,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,

Déclare irrecevables les demandes au titre des rémunérations antérieures au mois d’août 2017,

Condamne la SAS Newrest Group Services à payer à M. [B] [P] les sommes suivantes :

—  81.252,84 € bruts au titre des heures supplémentaires d’août 2017 à avril 2020, outre congés payés de 8.125,28 € bruts,

—  20.750,86 € bruts au titre des repos compensateurs, outre congés payés de 2.075,09 € bruts,

—  77.282,22 € d’indemnité pour travail dissimulé,

—  2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel,

Condamne la SAS Newrest Group Services aux dépens d’appel,

Rejette toute autre demande.

La greffière La présidente

M. TACHON C. BRISSET

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